Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 309224 / HA ZA 11-1368
Vonnis van 16 mei 2012
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.A. de Jong,
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. A.C. van der Bent.
Partijen zullen hierna de Gemeente Rotterdam en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 oktober 2011,
- het proces-verbaal van comparitie van 13 januari 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] was vanaf 1 augustus 1978 tot 1 april 2010 als ambtenaar werkzaam bij de Gemeente Rotterdam, per 1 augustus 1978 in de functie van Technisch Ambtenaar A en per 15 april 2005 in de functie van Expert Bouwkunde en -techniek bij de dS+V (voorheen genaamd de dienst Stedenbouw en Volkhuisvesting). Sinds 2001 was hij tevens lid van de Bebouwingscommissie (BBC) van de Gemeente Rotterdam. Sinds 2005 was hij voorzitter van de BBC. De BBC toetst bouwaanvragen aan het vigerende beleid van de deelgemeenten en de Gemeente Rotterdam.
2.2. In verband met vermoedens van onregelmatigheden op de afdeling waar [gedaagde] werkzaam was – de afdeling Vergunningen van de dS+V – heeft (de Directie Veiligheid van de Bestuursdienst van) de Gemeente Rotterdam op 28 augustus 2007 het onderzoeksbureau IRS Forensic Services & Investigations B.V. (hierna: IRS) opdracht gegeven onderzoek te doen naar vermeende onregelmatigheden bij de vergunningverlening door deze afdeling. Dit onderzoek heeft geleid tot een rapportage van IRS van 20 mei 2008 (hierna ook: de IRS-rapportage).
2.3. In de IRS-rapportage is vermeld dat na een eerste scan van de e mailcorrespondentie van [gedaagde] met betrekking tot een door [gedaagde] gemaakte fietstocht in Kenia door IRS e-mailcorrespondentie is aangetroffen die aanwijzigen bevat voor mogelijke ambtelijke corruptie en/of belangenverstrengeling. De Gemeente Rotterdam heeft naar aanleiding hiervan besloten tot een wijziging van de onderzoeksopdracht en IRS opdracht gegeven de
e mailcorrespondentie van [gedaagde] integraal te onderzoeken en de e-mail van de andere betrokkenen alleen op basis van trefwoorden. IRS heeft vervolgens de e-mailcorrespondentie van [gedaagde] volledig onderzocht.
2.4. Als onderzoeksbevindingen heeft IRS in haar rapportage vermeld dat uit de e-mailcorrespondentie ‘een vermoeden van gepleegde strafbare feiten zouden kunnen blijken’ (dit betreft zeven zaken) en dat ‘mogelijk sprake is van gedrag in strijd met vigerende regelgeving’ (dit betreft vijf zaken).
2.5. De IRS-rapportage heeft geleid tot vervolgonderzoeken. Een aantal casussen is door de dS+V zelf onderzocht, een aantal andere casussen is, op basis van een aangifte tegen [gedaagde] wegens het vermoeden van strafbare feiten, door de Rijksrecherche onderzocht.
2.6. Op 15 oktober 2008 is [gedaagde] geschorst in de uitoefening van zijn functie.
2.7. Bij brief van 15 april 2010 is aan [gedaagde] een voornemen tot ontslag kenbaar gemaakt. Op 3 mei 2010 heeft [gedaagde] zijn zienswijze gegeven. Bij brief van 8 juni 2010 heeft de dS+V hierop gereageerd.
2.8. Bij besluit van B&W van de Gemeente Rotterdam van 1 juli 2010 is [gedaagde] ontslagen. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
‘Hierbij deel ik u mede, dat ik namens het college van Burgemeester en Wethouders (hierna: college van B en W), heb besloten u wegens zeer ernstig plichtsverzuim met onmiddellijke ingang op grond van artikel 79, eerste lid, onder j, artikel 83, artikel 86 en artikel 97, tweede lid, van het Ambtenarenreglement (AR) zonder toevoeging van het woord “eervol” disciplinair te bestraffen met ontslag.
(…)
Conclusie van de algemeen directeur dS+V
Op grond van het IRS-onderzoek en het onderzoek van de Rijksrecherche is de algemeen directeur van dS+V, op basis van uw gedragingen in zeven casussen, tot de conclusie gekomen dat u zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. De dienst stelt namelijk dat u structureel en stelselmatig de schijn heeft gewekt van belangenverstrengeling en dat u bij herhaling in strijd heeft gehandeld met gemaakte afspraken betreffende het verrichten van nevenwerkzaamheden en regels inzake het aannemen van geschenken. Bovendien stelt dS+V dat u zichzelf financieel heeft bevoordeeld ten laste van de dienst. (…)’.
2.9. De volgende zeven casussen worden in het ontslagbesluit achtereenvolgens besproken aan de hand van bevindingen uit de onderzoeken (van IRS, de Rijksrecherche en de dS+V) en de zienswijze van [gedaagde] van 3 mei 2010:
- casus A ([adres]/werkzaamheden voor LSI),
- casus B ([naam]/sponsorfietstocht Kenia),
- casus C (appartementencomplex [naam]),
- casus D (scriptie dochter),
- casus E (Curacao/levering wijn),
- casus F (Theepaviljoen Maatschap [naam]),
- casus G (Reclamemast restaurant [naam]).
Per casus wordt vervolgens geoordeeld dat [gedaagde] zich met zijn handelwijze schuldig heeft gemaakt aan (ernstig/zeer ernstig) plichtsverzuim.
2.10. In het ontslagbesluit wordt tot de volgende slotsom gekomen:
‘U heeft zich met uw bovengenoemde handelswijze en gedrag op alle onderdelen in de aangegeven casussen schuldig gemaakt aan ernstig tot zeer ernstig plichtsverzuim. Er is mij niet gebleken dat u onder dwang van anderen heeft gehandeld of dat het plichtsverzuim u niet kan worden toegerekend.
Juist vanwege uw bijzondere positie als Expert Bouwkunde en – techniek en voorzitter van de BBC – vakinhoudelijk de hoogste autoriteit, naar buiten het “gezicht” van de afdeling – mocht van u, wat betreft integriteitsnormen voorbeeld gedrag worden verwacht. Ik reken daarom uw handelswijze en gedrag in de genoemde casussen zwaar aan. Ik ben van mening dat u hierdoor het voor de uitoefening van uw functie vereiste vertrouwen onherstelbaar heeft geschaad. Uw structurele en stelselmatige gedrag is van dusdanige ernst dat ik de straf van onvoorwaardelijk ontslag zonder vermelding van het woord “eervol” passend acht. Bij een ontslag bij wijze van straf wordt geen opzegtermijn in acht genomen. (…)’.
2.11. [gedaagde] heeft tegen het ontslagbesluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 25 november 2010 van B&W van de Gemeente Rotterdam is zijn bezwaar ongegrond verklaard.
2.12. Tegen deze beslissing heeft (de toenmalige advocaat van) [gedaagde] geen (tijdig) beroep ingesteld. [gedaagde] is een civiele procedure (gegrond op een beroepsfout) tegen deze advocaat gestart.
2.13. In de Telegraaf en het Algemeen Dagblad van 3 december 2010 zijn artikelen verschenen met als kop ‘Topambtenaar nam steekpenningen aan’ (Telegraaf) en ‘Fietstochtje Kenia nekt topambtenaar’ (AD).
2.14. Bij brief van 21 april 2011 heeft de Gemeente Rotterdam [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade en [gedaagde] verzocht binnen 10 dagen (nadien verlengd tot 6 mei 2011) te bevestigen dat hij de aansprakelijkheid voor een bedrag van € 135.263,00 erkent en verzocht voor voormelde datum voor betaling zorg te dragen of een voorstel voor een betalingsregeling te doen.
2.15. Partijen hebben hierna geen overeenstemming bereikt en [gedaagde] is niet tot betaling overgegaan.
2.16. Hierop is, bij dagvaarding van 8 juni 2011, de Gemeente Rotterdam deze procedure gestart. Daaraan voorafgaand heeft de Gemeente Rotterdam op 11 mei 2011, na verkregen verlof, ten laste van [gedaagde] beslag doen leggen op een tweetal onroerende zaken, een appartementsrecht, onder de huurders van het appartementsrecht en onder vijf bankinstellingen. Het beslag onder twee van de vijf bankinstellingen en het beslag onder de huurders van het appartementsrecht is kort daarna opgeheven.
2.17. In de loop van deze procedure is [gedaagde] in de strafzaak in eerste aanleg (bij vonnis van 22 november 2011) veroordeeld voor twee (van de vier) ten laste gelegde feiten. Twee feiten zijn niet bewezen verklaard. Twee feiten met de kwalificatie passieve omkoping ([naam]/sponsorfietstocht Kenia en Appartementencomplex [naam]) zijn (deels) bewezen verklaard. [gedaagde] is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De Gemeente Rotterdam vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt:
(i) tot vergoeding aan de Gemeente Rotterdam van de door haar geleden imagoschade van € 1.000,00,
(ii) tot vergoeding aan de Gemeente Rotterdam van de door haar geleden vermogensschade van € 170.305,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juni 2008 over € 94.134,00, vanaf 28 februari 2010 over € 44.226,00 en vanaf 28 augustus 2010 over € 31.945,00, tot de dag der algehele voldoening,
(iii) in de proceskosten, daaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen en de in verband daarmee uitgebrachte exploten.
3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert de Gemeente Rotterdam in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4. Voor zover de vorderingen van de Gemeente Rotterdam in conventie worden afgewezen, vordert [gedaagde] in voorwaardelijke reconventie – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de door de Gemeente Rotterdam ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen opheft, met veroordeling van de Gemeente Rotterdam in de proceskosten en de nakosten.
3.5. De Gemeente Rotterdam voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] zich jegens de Gemeente Rotterdam onrechtmatig heeft gedragen als gevolg waarvan de Gemeente Rotterdam schade heeft geleden die [gedaagde] aan de Gemeente Rotterdam ex artikel 6:162 BW dient te vergoeden.
4.2. De Gemeente Rotterdam stelt dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met artikel 99 (verbod plichtsverzuim), 114 (verbod nevenwerkzaamheden), 115 (verbod aannemen giften) van het Ambtenarenreglement Rotterdam (ARR) en het Geschenkenprotocol dS+V. Een en ander kwalificeert als zeer ernstig plichtsverzuim (artikel 78 ARR) in verband waarmee aan [gedaagde] op 1 juli 2010 met onmiddellijke ingang strafontslag is verleend. De schending van de bepalingen van het ARR, vastgesteld in het besluit van 1 juli 2010, heeft formele rechtskracht verkregen. Dit besluit dient in deze procedure als uitgangpunt te gelden en de schending van de bepalingen van het ARR kwalificeert als onrechtmatige gedraging jegens de Gemeente Rotterdam. Als gevolg daarvan heeft de Gemeente Rotterdam schade geleden, die [gedaagde] haar ex artikel 6:162 BW dient te vergoeden. Deze schade bestaat enerzijds uit imagoschade door negatieve publiciteit en anderzijds uit vermogensschade, te weten de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, zo stelt de Gemeente Rotterdam.
4.3. [gedaagde] betwist primair dat de Gemeente Rotterdam imagoschade heeft geleden. Subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat de gestelde imagoschade niet het gevolg is van zijn handelen. De in de krantenartikelen aan hem toegeschreven gedragingen hebben niet plaatsgehad dan wel worden onjuist geïnterpreteerd of gekwalificeerd. De in de berichtgeving genoemde (en andere) gedragingen zijn ten grondslag gelegd aan het ontslag.
De aan het ontslagbesluit onderliggende overwegingen hebben volgens [gedaagde] geen formele rechtskracht en de aan hem gemaakte verwijten dienen, voor zover de rechtbank aan dit subsidiair verweer zou toekomen, door de rechtbank zelfstandig te worden beoordeeld op hun juistheid. Voorts bestrijdt [gedaagde] dat de Gemeente Rotterdam kosten heeft gemaakt ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid voor de gevorderde imagoschade en/of het vaststellen van de hoogte van deze schade. Ook zijn deze kosten niet op redelijke wijze zijn gemaakt en naar hun omvang niet redelijk. De aard en omvang van de gevorderde kosten staan bovendien niet in een redelijke verhouding tot de gestelde schade, zo stelt [gedaagde].
formele rechtskracht
4.4. De rechtbank zal eerst ingaan op het meest verstrekkende verweer van [gedaagde], te weten dat de aan het ontslagbesluit ten grondslag gelegde overwegingen niet zelfstandig in de formele rechtskracht delen.
4.5. Het staat vast dat [gedaagde] geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen heeft ingesteld tegen het ontslagbesluit. Nu dat het geval is dient de burgerlijke rechter in beginsel uit te gaan van de rechtmatigheid van dit besluit, zowel wat betreft de inhoud als de wijze van totstandkoming. Dit wordt de formele rechtskracht van een onherroepelijk geworden bestuursrechtelijk besluit genoemd. Tussen partijen is niet in geschil dat het ontslagbesluit formele rechtskracht heeft maar zij verschillen van mening over de reikwijdte daarvan. [gedaagde] betwist dat de vaststelling in het ontslagbesluit van het zeer ernstig plichtsverzuim en de onderliggende overwegingen die daaraan ten grondslag liggen formele rechtskracht hebben.
4.6. Met verwijzing naar uitspraken van de Centrale Raad van Beroep [CRvB 11 december 1998 ( RSV 1999, 53) en CRvB 23 september 2003 (JB 2003, 24)] stelt [gedaagde] dat de onderliggende overwegingen van een besluit niet zelfstandig in de formele rechtskracht delen, los van hun functie als drager van een bepaald besluit. De aan hem gemaakte verwijten dienen daarom zelfstandig te worden beoordeeld op hun juistheid. Ter zitting heeft hij toegelicht dat het enige dat vast staat het ontslag zelf is en de kwalificatie ‘oneervol’ dan wel het ontslag zonder de toevoeging van het woord ‘eervol’. Het zeer ernstig plichtsverzuim en de feiten die daaraan ten grondslag zijn gelegd, staan volgens [gedaagde] niet vast.
4.7. De Gemeente Rotterdam stelt dat de schending van de bepalingen van het ARR, vastgesteld in het ontslagbesluit van 1 juli 2010, in deze procedure als uitgangspunt heeft te gelden. Volgens de Gemeente Rotterdam loopt de vaststelling van zeer ernstig plichtsverzuim parallel aan de vaststelling dat sprake is van een onrechtmatige daad. Zij stelt dat het plichtsverzuim naar zijn aard onrechtmatig is en dat het oordeel dat sprake is van ernstig plichtsverzuim gecombineerd met de schending van het ambtenarenreglement formele rechtskracht heeft.
4.8. Vooropgesteld wordt dat het ontslagbesluit van 1 juli 2010 strekt tot het opleggen van de straf van onvoorwaardelijke disciplinair ontslag met onmiddellijke ingang zonder de toevoeging van het woord ‘eervol’ wegens zeer ernstig plichtsverzuim. Anders dan [gedaagde], is de rechtbank van oordeel dat daaruit volgt dat niet alleen uit dient te worden gegaan van de rechtmatigheid van het ontslag zonder de toevoeging ‘eervol’ maar ook van de rechtmatigheid van de ontslaggrond zeer ernstig plichtsverzuim. Niet valt in te zien, althans daarvoor zijn onvoldoende aanknopingspunten aangereikt, waarom het ontslagbesluit zonder de toevoeging ‘eervol’ wel formele rechtskracht heeft maar de ontslaggrond zelf niet in de formele rechtskracht deelt. Weliswaar staan de onderliggende feiten en omstandigheden die tot het oordeel zeer ernstig plichtsverzuim hebben geleid, daarmee nog niet alle en afzonderlijk vast, maar de rechtmatigheid van de ontslaggrond naar het oordeel van de rechtbank wel en deze dient daarom uitgangspunt te zijn in deze procedure. Dit brengt mee dat in de rechtsbetrekking tussen de Gemeente Rotterdam en [gedaagde] uit moet worden gegaan van zeer ernstig plichtsverzuim van [gedaagde] jegens de Gemeente Rotterdam. Zeer ernstig plichtsverzuim is naar zijn aard onrechtmatig en toerekenbaar. Dit betekent dat er geen reden is de casussen vermeld onder 2.9 afzonderlijk te bespreken en te beoordelen en dat in deze procedure als uitgangspunt heeft te gelden dat [gedaagde] jegens de Gemeente Rotterdam onrechtmatig heeft gehandeld.
4.9. De verwijzingen van [gedaagde] naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 december 1998 maakt het vorenstaande niet anders. In die uitspraak is aan de orde of uit een besluit waarin een WAO-uitkering is geweigerd, alsmede de aan dat besluit ten grondslag liggende feiten en omstandigheden, kan worden geconcludeerd dat de betrokkene arbeidsgeschikt in de zin van de AAW was. Overwogen is dat de rechtskracht van dat besluit beperkt is tot het bestaan van een aanspraak op WAO op genoemde datum, terwijl de aan dit besluit ten grondslag liggende feiten en omstandigheden niet van beslissende betekenis zijn voor de bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van de AAW.
4.10. De vergelijking met de aanspraak op WAO en de mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van AAW met onderhavig strafontslag en het onrechtmatig handelen van [gedaagde] gaat niet op. Het gaat niet om een gelijkstelling van ‘een ontslag’ aan ‘een onrechtmatige daad’. Onderhavig besluit betreft een strafontslag wegens zeer ernstig plichtsverzuim. Zeer ernstig plichtsverzuim is wel gelijk te stellen aan onrechtmatig handelen. Weliswaar is juist dat, waar [gedaagde] op wijst, het zo kan zijn dat een werknemer de ontslaggrond niet heeft willen aanvechten en heeft berust in zijn ontslag terwijl hij het met de ontslaggrond niet eens is. Maar ook in die situatie blijft, hoewel de aan het besluit ten grondslag liggende feiten en omstandigheden niet alle zonder meer vaststaan, de rechtmatigheid van de ontslaggrond, indien daartegen geen rechtsmiddelen zijn ingesteld, uitgangspunt.
4.11. De vergelijking van [gedaagde] ter zitting met het terugvorderen van bijstand is evenmin reden anders te beslissen. [gedaagde] heeft toegelicht dat in het geval bijvoorbeeld in rechte komt vast te staan dat de bijstand terecht is gestopt en de schending van de inlichtingenplicht vaststaat, de hoogte van het verschuldigde bedrag daarmee nog niet vaststaat en dat de benadeling ook nul kan zijn. Naar zijn mening staat het schenden van de inlichtingenplicht in het voorbeeld van de bijstand, op één lijn met het ontslag en niet op één lijn met het oordeel dat sprake is van zeer ernstig plichtsverzuim. De rechtbank volgt [gedaagde] hierin niet. Het zeer ernstig plichtsverzuim is naar zijn aard onrechtmatig, ook in het geval er geen geldelijke benadeling heeft plaatsgevonden. In zijn voorbeeld van de bijstand is het schenden van de inlichtingenplicht naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet te vergelijken met het ontslag maar met de ontslaggrond zeer ernstig plichtsverzuim.
4.12. De vergelijking van [gedaagde] met de uitspraak verschenen in JB 2003, 24 dan wel voor zover [gedaagde] doelt op de uitspraak van 23 september 2009 verschenen in JB 2004, 24, kan de rechtbank niet plaatsen. [gedaagde] heeft in elk geval op dit punt onvoldoende aanknopingspunten aangereikt, om over de reikwijdte van de formele rechtskracht van het ontslagbesluit anders te beslissen.
4.13. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat met het strafontslag wegens zeer ernstig plichtsverzuim in deze procedure vaststaat dat [gedaagde] onrechtmatig jegens de Gemeente Rotterdam heeft gehandeld. Dit handelen is te wijten aan zijn schuld en is hem toerekenbaar. De vraag of sprake is van schade en van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de gestelde schade komt hierna aan de orde.
imagoschade
4.14. De Gemeente Rotterdam stelt dat zij imagoschade heeft geleden door negatieve publiciteit. Door publicatie in twee landelijke kranten is de indruk gewekt dat de Gemeente Rotterdam, in het bijzonder dS+V, haar publiekrechtelijk taken op niet integere wijze vervult. Het aanzien van de dienst is daardoor in diskrediet gebracht. De door haar geleden schade moet op grond van artikel 6:106 lid 1 sub b BW op het symbolische bedrag van € 1.000,00 worden bepaald, zo stelt de Gemeente Rotterdam.
4.15. Volgens [gedaagde] is de berichtgeving in genoemde kranten niet zodanig negatief voor de Gemeente Rotterdam dat op basis daarvan kan worden aangenomen dat de Gemeente Rotterdam imagoschade heeft geleden. Hij wijst erop dat uit beide berichten blijkt dat de betreffende ambtenaar strafrechtelijk wordt vervolgd, terwijl in het bericht in de Telegraaf ook wordt vermeld dat de ambtenaar in kwestie is ontslagen. Volgens [gedaagde] zal de lezer van deze berichten eerder concluderen dat de Gemeente Rotterdam effectief heeft opgetreden tegen de ‘fout’ bestempelde ambtenaar, dan negatieve conclusies over de Gemeente Rotterdam trekken. Bovendien gaat het om verdenkingen, de strafzaak moet nog worden behandeld. De lezer heeft een en ander dus kunnen relativeren. Ook blijkt niet dat de berichten enige (merkbare) invloed op het publiek hebben gehad in die zin dat het imago van de Gemeente Rotterdam door de berichten is aangetast. Tot slot geldt dat, voor zover imagoschade is geleden als gevolg van feitelijke onjuiste berichtgeving, de Gemeente Rotterdam zelf te kort is geschoten in het verstrekken van correcte, althans genuanceerde informatie aan journalisten, althans in het voorkomen van onjuiste berichtgeving Aldus is sprake van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW, zo stelt [gedaagde].
4.16. De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente Rotterdam imagoschade heeft geleden door het handelen van [gedaagde]. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.17. In beide artikelen staat centraal dat een topambtenaar van de Gemeente Rotterdam wordt verdacht van het aannemen van steekpenningen en gunsten (Telegraaf) of giften (AD). In het artikel in het AD komt naar voren dat [gedaagde] volgens justitie de betrokken bouwbedrijven in zijn ambtelijke werk niet heeft bevoordeeld maar dat hij wordt verdacht van ‘passieve ambtelijke omkoping’. In de Telegraaf wordt onder meer vermeld dat [gedaagde] tussen eind 2005 en medio 2009 over de schreef zou zijn gegaan door in ruil voor het verstrekken van vergunningen gunsten van bedrijven te hebben geaccepteerd. In het artikel van de Telegraaf is voorts vermeld dat de betrokken ambtenaar disciplinair ontslag heeft gekregen.
4.18. Het feit dat in de pers melding wordt gemaakt van een topambtenaar die wordt verdacht van passieve ambtelijke omkoping en van het in ruil voor het verstrekken van vergunningen accepteren van gunsten, heeft de Gemeente Rotterdam in haar reputatie aangetast. Anders dan [gedaagde] stelt, kan uit het feit dat in (een van de) artikelen ook is vermeld dat de betrokken ambtenaar disciplinair ontslag heeft gekregen, niet vooral worden opgemaakt dat de Gemeente Rotterdam adequaat heeft opgetreden. De kern van de berichtgeving blijft dat een topambtenaar mogelijk omkoopbaar is geweest. De stelling van [gedaagde] dat niet aannemelijk is gemaakt, laat staan aangetoond, dat de berichten enige (merkbare) invloed op het publiek hebben gehad in die zin dat het imago van de Gemeente Rotterdam door de berichten is aangetast, volgt de rechtbank niet. Dat in de (landelijke) pers is gepubliceerd over een mogelijke omkoopbare topambtenaar, is negatieve publiciteit en brengt aan het licht – waar de Gemeente Rotterdam ook op wijst – dat publiekrechtelijke taken blijkbaar op niet integere wijze worden vervuld. Dat is ontegenzeggelijk verbonden met imagoverlies. Gelet op de verschenen artikelen kan er voorts van uit worden gegaan dat de artikelen door een breed publiek zijn gelezen. Van eigen schuld van de Gemeente Rotterdam, zoals [gedaagde] stelt, is niet gebleken. Er zijn geen aanknopingspunten waaruit blijkt dat de Gemeente Rotterdam onjuiste informatie heeft verstrekt of eventuele onjuiste berichtgeving had kunnen voorkomen.
4.19. Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente Rotterdam in haar eer of goede naam is geschaad in de zin van artikel 6:106 lid 1 onder b BW. Ook is sprake van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [gedaagde] en de door de Gemeente Rotterdam geleden imagoschade. Deze schade was niet ontstaan indien [gedaagde] niet onrechtmatig had gehandeld. De Gemeente Rotterdam heeft daarom recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding. De Gemeente Rotterdam vordert een symbolisch bedrag van € 1.000,00. De rechtbank ziet geen aanleiding hiervan af te wijken en begroot de totale immateriële schade op een bedrag van € 1.000,00.
vermogensschade
4.20. De Gemeente Rotterdam vordert als vermogensschade de volgende kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid:
a) de kosten van het onderzoek door IRS ten bedrag van € 94.134,00, inclusief BTW (gedurende fasen 1, 2 en 3 vermeld op het kostenoverzicht, productie 6 van de Gemeente Rotterdam/specificatie productie 7),
b) de kosten van de door de Gemeente Rotterdam ingeschakelde advocaat terzake de voorbereiding van het ontslag, ten bedrag van € 31.945,00, inclusief BTW (fase 5 vermeld op het kostenoverzicht/facturen productie 8),
c) de ambtelijke kosten in fase 3 van € 16.380,00 en in fase 4 van € 27.846,00.
In totaal vordert de Gemeente Rotterdam als vermogensschade een bedrag van € 171.305,00.
4.21. Beide partijen hebben over de gevorderde kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 sub b BW) ter zitting verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2003 (NJ 2005, 50). In dit arrest stelt de Hoge Raad voorop dat artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b, BW zelf geen grondslag biedt voor een verplichting tot vergoeding van kosten die worden gemaakt om vast te stellen of als gevolg van een gebeurtenis schade is geleden en, zo ja, of daarvoor iemand aansprakelijk kan worden gehouden. De Hoge Raad vervolgt dat de bepaling juist veronderstelt dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat, in welk geval de bedoelde kosten mede, dat wil zeggen naast andere als gevolg van de gebeurtenis geleden schade, voor vergoeding in aanmerking komen. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat, omdat degene die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een door hem veroorzaakte aanrijding in beginsel binnen de grenzen van artikel 6:98 BW aansprakelijk is voor alle schade die de benadeelde als gevolg van die gebeurtenis heeft geleden, de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden. Wel moeten die kosten als gevolg van de aanrijding zijn gemaakt (sine-qua-non verband) en dienen zij tevens in een zodanig verband met de aanrijding te staan dat zij aan de daarvoor aansprakelijke persoon, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kunnen worden toegerekend.
4.22. [gedaagde] wijst erop dat nu het in deze procedure niet om een verkeerszaak gaat, een vergelijking met voornoemde uitspraak niet opgaat. Hij stelt voorts dat om voor vergoeding in aanmerking te komen, het niet slechts moet gaan om een redelijk vermoeden van onrechtmatigheid, maar om een redelijk vermoeden van schade. Volgens de Gemeente Rotterdam is een redelijk vermoeden van onrechtmatigheid voldoende om kosten te maken die voor vergoeding in aanmerking komen. Dat het arrest een verkeerszaak betreft, maakt volgens de Gemeente Rotterdam niet dat een vergelijking in deze procedure met het arrest niet opgaat.
4.23. De rechtbank gaat uit van een ruimere uitleg van voornoemd arrest en het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b BW dan de uitleg die [gedaagde] daaraan geeft. Niet valt in te zien dat enkel een parallel is te trekken met aansprakelijkheid in het verkeer en niet met aansprakelijkheid voor de gevolgen van een onrechtmatige daad buiten een verkeerssituatie om. Dit betekent dat het zelfde kader heeft te gelden voor de vergoeding van de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, zoals hiervoor onder 4.21 weergegeven.
4.24. [gedaagde] wijst erop dat de door de Gemeente Rotterdam gevorderde onderzoekskosten niet zijn gemaakt met het oog op het vinden van de aansprakelijke persoon voor de imagoschade dan wel ter vaststelling van de hoogte van de imagoschade, maar dat deze kosten zijn gemaakt omdat de Gemeente Rotterdam wilde weten of eventueel sprake was van onregelmatigheden bij de vergunningverlening door de afdeling Vergunning van de dS+V. Hij stelt dat er bij de start van het onderzoek door IRS nog geen vermoeden van imagoschade was en ook niet van een voor deze schade aansprakelijke persoon. De gevorderde kosten van onderzoek kunnen dus niet worden aangemerkt als kosten voor het vinden van de aansprakelijke persoon voor de imagoschade of voor het bepalen van de hoogte van deze schade. Er bestaat volgens [gedaagde] daarom geen grond voor een vergoedingsverplichting van kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW.
4.25. Hoewel de gevorderde onderzoekskosten, zoals [gedaagde] stelt, niet zijn gemaakt voor het vinden van de aansprakelijke persoon voor de imagoschade maar om te onderzoeken of sprake was van onregelmatigheden bij de vergunningverlening, volgt hieruit nog niet dat deze kosten niet als kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub 2 BW kunnen worden aangemerkt. Het betreft een onderzoek naar mogelijk onrechtmatig en niet-integer handelen. Van belang is dat onrechtmatig en niet-integer handelen door een (top)ambtenaar schadelijke gevolgen kan hebben. Het vermoeden van onrechtmatig handelen bij de vergunningverlening impliceert in feite dat daardoor schade kan zijn ontstaan. Of door dit handelen (ook) daadwerkelijk (imago)schade ontstaat, is niet bepalend voor de vraag of de kosten ter vaststelling van eventuele schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Het vermoeden van onrechtmatig handelen is in dit geval voldoende nu dit het vermoeden naar schade omsluit. Binnen de grenzen van artikel 6:98 BW komen de gevorderde kosten dan ook voor vergoeding in aanmerking.
4.26. Voor de toerekening zoals bedoeld in artikel 6:98 BW dient rekening te worden gehouden met de aard van de gedraging en van de aansprakelijkheid. Het betreft hier onrechtmatig handelen door een topambtenaar. De gevorderde onderzoekskosten zijn als gevolg van dit onrechtmatig handelen gemaakt en staan in een zodanig verband hiermee dat zij aan [gedaagde] kunnen worden toegerekend. Dat vormt voldoende rechtvaardiging om de gevorderde onderzoekskosten van € 94.134,00 volledig aan [gedaagde] toe te rekenen. Daarbij is meegewogen dat de Gemeente Rotterdam deze kosten heeft beperkt en alleen kosten vordert die gemaakt zijn vanaf het moment dat de verdenking specifiek op [gedaagde] gericht was. [gedaagde] wijst erop dat sprake is van een prijzig bureau en dat de door dit onderzoeksbureau gemaakt kosten niet redelijk zijn. Hij heeft echter geen aanknopingspunten aangereikt waaruit blijkt dat andere onderzoeksbureaus lagere kosten hanteren. Dat het onderzoek in omvang beperkter had gekund, is evenmin gebleken. Gelet op de aard van de verdenking, de hoge functie en positie van [gedaagde] mag van de Gemeente Rotterdam ook verwacht worden dat zij een breed en degelijk onderzoek in gang zet. De gevorderde kosten zijn dus redelijk en in redelijkheid gemaakt. Dat deze kosten niet in verhouding staan met het gevorderde symbolische bedrag aan imagoschade – inherent aan een symbolisch bedrag – is geen reden anders te beslissen.
4.27. De gevorderde advocaatkosten hebben betrekking op fase 5 vermeld op het kostenoverzicht. Gerekend is met een uurtarief van € 310,00 en een kantooropslag van 6%. De Gemeente Rotterdam stelt dat het onderzoek, verricht door de Rijksrecherche, heeft geresulteerd in een proces-verbaal van meer dan 1500 pagina’s. Om hiervan een analyse te maken, op basis waarvan een ontslagprocedure in gang gezet kon worden heeft de Gemeente Rotterdam een advocaat moeten inschakelen. Ter zitting heeft de Gemeente Rotterdam toegelicht dat deze kosten niet alleen ter voorbereiding van de ontslagzaak dienden maar ook ter vaststelling van de onrechtmatige daad.
4.28. [gedaagde] wijst erop dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van het (voorgenomen) ontslag van [gedaagde] en niet ter vaststelling van zijn aansprakelijkheid voor imagoschade of voor de vaststelling van de hoogte van deze schade. Ook deze kosten zijn daarom geen kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Volgens [gedaagde] kan de inschakeling van een advocaat met een uurtarief van € 310,00 exclusief kantooropslag van 6% niet redelijk worden geacht, zeker niet indien tegen dit uurtarief een proces-verbaal van ruim 1500 pagina’s zal worden doorgenomen. De kosten van de advocaat zijn niet redelijk althans staan niet in verhouding tot de schade, aldus [gedaagde].
4.29. Zoals hiervoor geoordeeld is [gedaagde] binnen de grenzen van artikel 6:98 BW aansprakelijk voor alle schade die de Gemeente Rotterdam lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens de Gemeente Rotterdam. Tot die schade behoren ook de gevorderde advocaatkosten die zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. De omstandigheid dat deze kosten niet zijn gemaakt ter vaststelling van de voor de imagoschade aansprakelijke persoon dan wel ter vaststelling van de hoogte van de schade en niet in verhouding tot de gevorderde imagoschade staan – zoals [gedaagde] betoogt – staat, zoals ook hiervoor over de onderzoekskosten overwogen onder 4.25, er niet aan in de weg dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. De gevorderde kosten staan voorts in causaal verband met het onrechtmatig handelen van [gedaagde]. Als onbetwist staat vast dat de kosten niet alleen zijn gemaakt ter voorbereiding van de ontslagzaak maar ook ter vaststelling van het onrechtmatig handelen. Wel is de rechtbank met [gedaagde] van oordeel dat vergoeding van de gevorderde advocaatkosten de dubbele redelijkheidtoets niet geheel kan doorstaan. Dat de Gemeente Rotterdam heeft gekozen voor een advocaat met een uurtarief van € 310,00 exclusief 6% kantoorkosten acht de rechtbank niet onbegrijpelijk gelet op het belang van de Gemeente Rotterdam bij het achterhalen van onregelmatigheden binnen haar organisatie en gelet op de hoge positie van [gedaagde]. Gelet op het belang van de Gemeente Rotterdam haar publiekrechtelijke taken integer uit te voeren en een omgeving te creëren waarin integer handelen centraal staat, is het niet aannemelijk dat de advocaatkosten enkel zijn gemaakt ter voorbereiding van het ontslag van [gedaagde] en ter vaststelling van zijn onrechtmatig handelen. Aannemelijk is dat deze kosten ook zijn gemaakt in het belang van de organisatie als geheel, mede gelet op haar belang bij de aanvaardbaarheid van haar maatschappelijke opereren. Het aantal gedeclareerde uren acht de rechtbank redelijk, maar niet gebleken is dat alle werkzaamheden ook tegen voornoemd tarief noodzakelijk waren. Tegen deze achtergrond en gelet op het hiervoor overwogene is het niet redelijk dat alle door de Gemeente Rotterdam gemaakte kosten ten laste van [gedaagde] komen. Dit leidt ertoe dat niet precies kan worden vastgesteld welk bedrag aan advocaatkosten als vermogensschade in de zin van 6:96 lid 2 sub b BW kan worden aangemerkt. De rechtbank zal daarom ex artikel 6:97 BW de schade schatten. In redelijkheid acht de rechtbank, met inachtneming van het hiervoor overwogene, een bedrag van
€ 20.000,00 (inclusief BTW) toewijsbaar. De stelling van [gedaagde] dat normaal gesproken deze kosten niet op de ontslagen werknemer verhaald worden en dat het hele geschil politiek lijkt te zijn ingegeven, is geen reden anders te beslissen. Ook indien dit zou komen vast te staan, dan zijn er thans onvoldoende aanknopingspunten die tot de conclusie kunnen leiden dat vergoeding van de kosten daarom in dit geval niet voor toewijzing in aanmerking komt.
4.30. De Gemeente Rotterdam vordert voorts de ambtelijke kosten uit fase 3 en fase 4. Zij stelt dat in fase 3 en 4 door de ambtenaren werkzaamheden zijn verricht, zoals overleg met IRS en ondersteuning van IRS en de Rijksrecherche. In fase 4 rekent zij de ambtelijke kosten voor 20% aan het onderzoek toe omdat de overige betrokkenheid in die fase zag op procedures rond schorsing, stopzetting salaris en mede twee vakantieperiodes omvatte. Zij stelt dat het uurtarief van
€ 45,00 is gebaseerd op de feitelijke kosten die de organisatie maakt voor haar medewerkers.
4.31. [gedaagde] stelt dat deze kosten ten onrechte door de Gemeente Rotterdam als schadepost worden opgevoerd. Volgens [gedaagde] is niet gebleken dat de Gemeente Rotterdam extra ambtelijke kosten heeft moeten maken buiten de reguliere kosten om. Hij stelt dat deze kosten dienen te worden afgewezen dan wel sterk te worden gematigd en wel tot een bedrag dat niet uitstijgt boven het gevorderde bedrag aan imagoschade.
4.32. Ook intern gemaakte bedrijfskosten, in de vorm van door eigen deskundige medewerkers aan de zaak bestede tijd, komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking (HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150). Dat in verband met het onderzoek door IRS ambtelijke kosten zijn gemaakt staat voldoende vast en volgt ook uit de IRS-rapportage. Weliswaar is niet gebleken dat de Gemeente Rotterdam extra ambtelijke kosten heeft moeten maken buiten de reguliere kosten om maar dat laat onverlet dat het inzetten van de ambtenaren ten koste moet zijn gegaan van andere werkzaamheden. Dat door ambtenaren tijd is besteed aan het onderzoek door de Rijksrecherche staat ook voldoende vast. Ook blijkt van causaal verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatig handelen van [gedaagde]. Het onrechtmatig handelen is weliswaar achteraf komen vast te staan maar de gestelde schade is wel het gevolg van zijn onrechtmatige handelen. De medewerking van de ambtenaren aan het strafrechtelijk onderzoek is van een andere orde, en in dat kader niet geheel onverplicht, dan de medewerking aan het IRS-onderzoek. De gevorderde kosten zijn daarom niet alle onder intern gemaakte bedrijfskosten te brengen die voor vergoeding in aanmerking komen. Het gevorderde uurtarief komt niet bovenmatig voor maar welke uren aan welke werkzaamheden zijn besteed heeft de Gemeente Rotterdam niet gespecificeerd. De rechtbank ziet daarom ook op dit punt aanleiding de kosten ex artikel 6:97 BW te schatten en komt met inachtneming van het voorgaande tot een bedrag van € 10.000,00. Voor wat betreft de stelling van [gedaagde] dat de gevorderde ambtelijke kosten niet boven het gevorderde symbolische bedrag aan imagoschade dienen uit te stijgen, heeft hetzelfde te gelden als overwogen onder 4.26.
4.33. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat als vermogensschade zal worden toegewezen € 94.134,00 (incl. BTW) + € 20.000,00 (incl. BTW) + € 10.000,00, zodat in totaal aan vermogensschade wordt toegewezen een bedrag van
€ 124.134,00.
4.34. De gevorderde rente is als na te melden toewijsbaar.
4.35. De Gemeente Rotterdam vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De Gemeente Rotterdam heeft geen kostenstaat overgelegd. De rechtbank begroot de beslagkosten op basis van de overgelegde stukken op € 4.430,92 (explootkosten), € 568,00 (griffierecht) en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.421,00), derhalve in totaal een bedrag van € 6.418,92.
4.36. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Rotterdam worden begroot op:
- dagvaarding € 90,81
- griffierecht 2.969,00 (3537,00 -/- 568,00)
- salaris advocaat 2.842,00 (2 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 5.901,81
in voorwaardelijke reconventie
4.37. De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan Gemeente Rotterdam te betalen een bedrag van € 1.000,00,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan de de Gemeente Rotterdam te betalen een bedrag van € 124.134,00, vermeerderd met de wettelijke rente over € 94.134,00 vanaf 16 juni 2008 en over een bedrag van € 20.000,00 vanaf 28 augustus 2010 en over een bedrag van € 10.000,00 vanaf 28 februari 2010, telkens tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 6.418,92,
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Rotterdam tot op heden begroot op € 5.901,81,
5.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.7. verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats, mr. H.A.M. Pinckaers en mr. P. Krepel en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.