Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 783453 AC EXPL 11-7870 GV4218
vonnis d.d. 2 mei 2012
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij,
gemachtigde: mr. C.L. Berkel,
tegen:
de besloten vennootschap
Jede Benelux B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
verder ook te noemen Jede Benelux,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. P.A.A. Lelijveld.
1. Het verloop en de procedure
[eiser] heeft een vordering ingesteld.
Jede Benelux heeft geantwoord op de vordering. De comparitie is gehouden op 27 maart 2012. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is op 1 november 1995 in dienst getreden bij Jede Benelux in de functie van managing director. Aan het dienstverband is op 31 oktober 2009 een einde gekomen. Het salaris van [eiser] bedroeg laatstelijk € 7.681,74. [eiser] was arbeidsongeschikt van 31 oktober 2007 tot einde van het dienstverband.
2.2. Bij de eindafrekening is aan [eiser] een vergoeding uitgekeerd, onder meer ter zake van niet genoten vakantiedagen, inhoudende de waarde van 12,5 dagen, berekend over de laatste 6 maanden van het dienstverband overeenkomstig het tot 1 januari 2012 van kracht zijnde artikel 7:635 lid 4 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW).
2.3. Richtlijn 2003/88/EG in werking getreden op 2 augustus 2004 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (verder: de Richtlijn) bepaalt onder meer het volgende:
"(...)
Artikel 7
Jaarlijkse vakantie
1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve ingeval van beëindiging van het dienstverband.
(...)
Artikel 17
Afwijkingen
1. Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3 tot en met 6, 8 en 16, (...).
(...)"
2.4. De Richtlijn treedt in de plaats van de daarbij ingetrokken Richtlijn 93/104/EG, (zoals gewijzigd bij Richtlijn 2000/34/EG). Richtlijn 93/104/EG bevatte een gelijkluidend artikel 7.
2.5. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) heeft bij arrest van 20 januari 2009 in de zaken C-350/06 en C-520/06 (hierna samen: Schultz-Hoff arrest) met betrekking tot de uitleg van artikel 7 van Pro de Richtlijn onder meer overwogen:
"(...)
22. Volgens vaste rechtspraak moet het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (...) (zie arresten van 26 juni 2001, BECTU, C-173/99 (...)).
23. De werknemer moet in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijk rust kunnen genieten, aangezien krachtens artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in geval van beëindiging van het dienstverband kan worden vervangen door een financiële vergoeding (zie in die zin arresten BECTU, punt 44...).
24. Artikel 7 van Pro richtlijn 2003/88 behoort voorts niet tot de bepalingen waarvan de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat ervan mag worden afgeweken.
(...)
28. Wat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon betreft, is het volgens de bewoordingen van richtlijn 2003/88 en de rechtspraak van het Hof aan de lidstaten om in hun nationale recht de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van dit recht vast te leggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin werknemers gebruik mogen maken van dit recht, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit de richtlijn voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen (zie in die zin arrest BECTU, punt 53).
(...)
47. In diezelfde rechtspraak heeft het Hof benadrukt dat de noodzakelijke uitvoering- en toepassingsmodaliteiten voor de tenuitvoerlegging van de voorschriften van richtlijn 93/104 bepaalde verschillen kunnen bevatten op het punt van de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, maar dat deze richtlijn niet toestaat het ontstaan van een aan alle werknemers toegekend recht als zodanig uit te sluiten (arrest BECTU, punt 55).
(...)
54. In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals al blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan als gevolg van deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand.
55. Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van referteperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referteperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken.
56. Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft, bepaalt artikel 7, lid 2, van de richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.
57. Richtlijn 2003/88 bevat geen bepaling waarin uitdrukkelijk wordt geregeld op welke manier de financiële vergoeding van een of meer minimumperioden van jaarlijkse vakantie met behoud van in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden berekend.
58. Volgens vaste rechtspraak van het Hof betekenen de woorden "jaarlijks[e] [...] vakantie met behoud van loon" in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze periode zijn normale loon dient te ontvangen (...).
(...)
62. Gezien al het voorgaande moet (...) worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 (...) in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Voor de berekening van deze financiële vergoeding is het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, eveneens bepalend.
(...)".
2.6. Het arrest Schultz-Hoff heeft geleid tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving onder meer inhoudend het schrappen van artikel 7:635 lid 4 BW Pro. De wetswijziging voorziet in de ten gevolge van de genoemde uitspraken noodzakelijke aanpassing in de Nederlandse wet- en regelgeving teneinde deze in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van Pro de Richtlijn. In de Memorie van Toelichting (MvT, kamerstukken II, 32.465, nr. 3) wordt de betekenis van genoemd arrest als volgt toegelicht:
"(...)
In het arrest stelt het HvJEG vast dat artikel 7 van Pro de richtlijn 2003/88/EG een recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon toekent aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Dat betekent dat ook (langdurig) zieke werknemers jaarlijks een recht op ten minste vier weken minimumvakantie met behoud van loon hebben. Het HvJEG geeft in deze uitspraak aan dat de lidstaten zelf in hun nationale recht de voorwaarden voor de uitoefening en tenuitvoerlegging van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kunnen vastleggen, maar dat het ontstaan van dit recht niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mag worden gesteld.
(...).”
2.7. [eiser] heeft jegens Jede Benelux aanspraak gemaakt op uitbetaling van 40 vakantiedagen, derhalve de minimum aanspraak van 4 weken gedurende de periode dat hij in dienst van Jede Benelux ziek is geweest. Hierop dienen de reeds uitbetaalde 12,5 dagen in mindering strekken, zodat volgens hem resteert een vergoeding van 27,5 dagen tegen het loonbedrag per dag van € 381,45 bruto.
2.8. Jede Benelux heeft niet aan de verzoeken van [eiser] op dit punt gehoor gegeven.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert - na vermindering van eis - voldoening van
- een bedrag ad € 10.489,87 ter zake vergoeding van 27,5 niet genoten vakantiedagen over de periode 1 november 2007 tot 1 november 2009 te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 en Pro de wettelijke rente;
- een bedrag ad € 5.000,- aan verbeurde dwangsommen;
- een bedrag van € 1.000,- aan buitengerechtelijke kosten;
met veroordeling van Jede Benelux in de kosten van de procedure.
3.2. [eiser] onderbouwt zijn vordering door te stellen dat de in artikel 7:635 lid 4 BW Pro opgenomen beperking in strijd is met artikel 7 van Pro de Richtlijn en het Schultz-Hoff arrest. Op de Nederlandse rechter rust een zware inspanningsverplichting om nationale regelgeving richtlijnconform uit te leggen. Een richtlijn-conforme uitleg van de relevante bepalingen uit het Nederlands BW levert geen contra legem uitleg op, nu [eiser] mede een beroep doet op artikel 7:638 BW Pro.
3.3. Jede Benelux heeft verweer gevoerd, onder meer door te stellen dat weliswaar juist is dat het bepaalde in artikel 7:635 lid 4 BW Pro in strijd is met artikel 7 van Pro de Richtlijn, maar dat deze richtlijn geen rechtstreekse werking heeft en een uitleg contra legem in strijd zou zijn met het beginsel van rechtszekerheid. Jede Benelux heeft gehandeld conform hetgeen de Nederlands wet haar voorschreef, zodat zij niet verder aansprakelijk is. Voorts betwist Jede Benelux de verschuldigdheid van enige dwangsommen alsmede de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten.
4. De beoordeling
4.1. De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [eiser] over de twee ziektejaren recht heeft op doorbetaalde vakantie van 40 dagen.
4.2. De kantonrechter stelt vast dat, gelijk het Hof Amsterdam in haar arrest van 10 november 2009 (LJN: BK4648) deed, [eiser] op grond van de Richtlijn en het Schultz-Hoff arrest recht zou hebben op uitbetaling van 40 vakantiedagen in plaats van de 12,5 uitbetaalde dagen. Het oude artikel 7:635 lid 4 BW Pro was derhalve in strijd met de Richtlijn waarop het Schultz-Hoff arrest berust. Aan [eiser] komt evenwel geen rechtstreeks beroep op de Richtlijn toe, omdat richtlijnen in beginsel alleen lidstaten binden. Hoewel nationale wetgeving zoveel mogelijk richtlijnconform moet worden uitgelegd en op de nationale rechter in dat kader een zware inspanningsplicht rust, kan dit niet zo ver gaan dat een wetsbepaling in strijd met een uitdrukkelijke keuze van de wetgever wordt uitgelegd. Dit zou immers leiden tot een uitleg contra legem, en daartoe is een nationale rechter ingevolge de rechtspraak van het HvJ EG niet gehouden.
4.3. De kantonrechter is van oordeel dat een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:635 lid Pro 4 (oud) niet mogelijk is gelet op het feit dat er blijkens de tekst van dat artikel een expliciete uitzondering is gemaakt op de algemene regel van artikel 7:634 lid 1 BW Pro dat de werknemer recht geeft op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Blijkens de parlementaire geschiedenis (zie Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3 p. 7) berust dit artikel op een uitdrukkelijke keuze van de wetgever om werknemers geen recht te geven op volledige uitbetaling van vakantiedagen bij ziekte, teneinde op die manier enerzijds een sterke opeenstapeling van vakantieaanspraken te voorkomen en anderzijds de aan de arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven beheersbaar te houden. Gelet daarop is een richtlijnconforme uitleg niet mogelijk omdat dat zou leiden tot een uitleg contra legem. Dat een richtlijnconforme uitleg geen uitkomst kon bieden blijkt naar het oordeel van de kantonrechter ook uit het feit dat artikel 7:635 lid 4 BW Pro per 1 januari 2012 is geschrapt. In het feit dat een wetswijziging noodzakelijk was om de Nederlandse wet in overeenstemming met de Richtlijn te brengen, ziet de kantonrechter een bevestiging van de constatering dat een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:635 lid 4 niet Pro mogelijk is. Dit betekent dat onverkort toepassing dient te worden gegeven aan artikel 7:635 lid 4 BW Pro zoals dat ten tijde van de arbeidsverhouding tussen partijen geldend was.
4.4. Het beroep van [eiser] op artikel 7:638 BW Pro en de redenering van de kantonrechter te Utrecht in haar uitspraak van 14 oktober 2009 (LJN: BK0017) doet aan het vorenstaande niet af. In laatstgenoemde casus oordeelde de kantonrechter dat het beroep van de werkgever op artikel 7:635 lid 4 BW Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Daarvan was sprake omdat de werkgever zich, met een beroep op een brief van de bedrijfsarts, op het standpunt had gesteld dat de werkneemster in een bepaalde periode vakantie had kunnen genieten. De kantonrechter oordeelde daarop dat het op de weg van werkgever had gelegen om de minimum jaarlijkse vakantie vast te stellen en dat nu de werkgever dat niet had gedaan, onder die omstandigheden een beroep op artikel 7:635 lid 4 BW Pro in strijd is met het goed werkgeverschap danwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar omdat zonder voldoende rechtvaardiging tekort zou worden gedaan aan het beginsel van communautair sociaal recht dat jaarlijks een minimum aanspraak op vakantie met behoud van loon bestaat. Gesteld noch gebleken is dat zich in het onderhavige geval soortgelijke omstandigheden voordoen. Het beroep van Jede Benelux op artikel 7:635 lid 4 BW Pro is derhalve niet in strijd met de beginselen van artikel 7:611 BW Pro noch naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.5. Gelet op het vorenstaande zal de vordering van [eiser] worden afgewezen. Dit betekent eveneens dat de daaraan gekoppelde nevenvorderingen ter zake wettelijke verhoging, wettelijke rente alsmede de buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen.
4.6. Ter zake de vordering van [eiser] die ziet op de verbeurde dwangsommen overweegt de kantonrechter als volgt. [eiser] stelt kennelijk, althans zo begrijpt de kantonrechter deze vordering, dat dwangsommen tot een bedrag ad € 5.000,- zijn verbeurd nu Jede Benelux niet aan de sommatie van [eiser] in de brief van 1 september 2011 heeft voldaan. Een dergelijke vordering vindt geen steun in het recht daar dwangsommen slechts door de rechter kunnen worden opgelegd. Nu daarvan geen sprake is zal deze vordering derhalve worden afgewezen.
4.7. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jede Benelux worden begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde.
5. De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Jede Benelux tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 600,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.V.M. Veldhoen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2012.