Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummers: SBR 10/2689 en SBR 10/2825
uitspraak van de meervoudige kamer van 1 mei 2012 in de zaken tussen
1. Apotex Nederland B.V., Apotex Europe B.V., Leidapharm B.V., en Sameko Farma B.V., alle te Leiden
2. Marel B.V., te Leeuwarden,
eisers
(gemachtigden: mr. A.E. Heezius en mr. E.C. Klymowsky),
en
het College ter beoordeling van geneesmiddelen, verweerder
(gemachtigden: mr. C. van Balen en mr. J.A.E. van der Jagt-Jobsen).
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten in de periode tussen 3 november 2009 en 16 november 2009 heeft verweerder aan eisers aangepaste handelsvergunningen voor ibuprofen 200 en 400 mg houdende geneesmiddelen verleend. Daarbij is aan de ibuprofen 200 mg houdende producten met meer dan 48 stuks en ibuprofen 400 mg houdende producten met meer dan 24 stuks de afleverstatus Uitsluitend Apotheek (UA) en aan ibuprofen 200 mg houdende producten met maximaal 48 stuks en voor ibuprofen 400 mg houdende producten met maximaal 24 stuks de afleverstatus Uitsluitend Apotheek of Drogist (UAD) toegekend.
Bij besluit van 3 juni 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen de hiervoor genoemde besluiten ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft meegedeeld dat de kennisneming van enkele stukken om gewichtige
redenen tot de rechtbank beperkt dient te blijven. De rechtbank heeft beslist dat de
beperking van de kennisneming van de betreffende stukken gerechtvaardigd wordt geacht.
Eisers hebben de rechtbank toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken
uitspraak te doen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zaken zijn gevoegd behandeld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op
7 februari 2012. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door genoemde gemachtigden,
vergezeld van [A], [B] en [C]. Verweerder heeft zich laten
vertegenwoordigen door genoemde gemachtigden, vergezeld van prof. dr. [D], mr. [E], drs. [G] en drs. [H].
Overwegingen
1. De niet-receptplichtige ibuprofen bevattende geneesmiddelen, waarvan eisers handelsvergunningen hebben, waren op grond van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WoG) geregistreerd. Ingevolge artikelen 2 en 2f van de WoG mochten niet-receptplichtige geneesmiddelen, de zelfzorggeneesmiddelen, behalve door apothekers, in beginsel slechts door drogisten worden afgeleverd.
2. Op 1 juli 2007 is de Geneesmiddelenwet (Gmw) in werking getreden. Hierin is voor de niet-receptplichtige geneesmiddelen een nieuwe indeling opgenomen op basis van de afleverstatus. Deze geneesmiddelen zijn ingedeeld in drie categorieën, te weten UA, UAD of Algemeen Verkrijgbaar (AV). Bij gebreke van een overgangsregeling in de Gmw diende verweerder alle op grond van de WoG geregistreerde niet-receptplichtige geneesmiddelen opnieuw in te delen aan de hand van de criteria die zijn opgenomen in de Regeling Geneesmiddelenwet (de Regeling). In artikel 4.1 en 4.2 van de Regeling zijn de criteria vastgelegd voor de UA-categorie respectievelijk de AV-categorie. Geneesmiddelen worden in de UAD-categorie ingedeeld indien zij niet voor indeling als UA-geneesmiddel of als AV-geneesmiddel in aanmerking komen.
3. In artikel 4.1 van de Regeling is het volgende bepaald:
“Het College besluit tot indeling van een geneesmiddel als UA-geneesmiddel indien:
a. hij bewaking van het gebruik van het geneesmiddel door een apotheekhoudende noodzakelijk acht in verband met de kans op belangrijke interacties met andere geneesmiddelen of op belangrijke bijwerkingen,
b. voorlichting of begeleiding noodzakelijk is bij de terhandstelling, bestaande uit het geven van informatie over het geneesmiddel onderscheidenlijk het geven van advies over de juiste keuze en een goed en veilig gebruik van het geneesmiddel, of
c. toezicht op het gebruik van het geneesmiddel noodzakelijk is ter voorkoming van oneigenlijk gebruik.”
4. Verweerder heeft bij het Besluit indeling zelfzorggeneesmiddelen (Biz) van
6 juni 2007 besloten om de op grond van de WoG geregistreerde zelfzorggeneesmiddelen met ingang van de inwerkingtreding van de Gmw automatisch, zonder inhoudelijke beoordeling, voorlopig in te delen als UAD-geneesmiddel. Daarbij heeft verweerder meegedeeld dat hij nog nader zal onderzoeken of bepaalde UAD-geneesmiddelen als UA-geneesmiddel moeten worden ingedeeld.
5. Verweerder heeft zich vervolgens gebogen over de vraag of de afleverstatus van de niet-receptplichtige ontstekingsremmers, de zogenoemde Non-Steroidal Anti-Inflammatory Drugs (NSAIDs), zoals ibuprofen, gehandhaafd diende te worden. Bij besluit van
2 juli 2009 heeft verweerder hiervoor een indelingssystematiek vastgesteld. Volgens deze indelingssystematiek behouden ibuprofen 200 mg houdende producten met maximaal 48 stuks en ibuprofen 400 mg houdende producten met maximaal 24 stuks de bestaande UAD-afleverstatus. Ibuprofen 200 mg met meer dan 48 stuks en ibuprofen 400 mg met meer dan 24 stuks worden als UA-geneesmiddel ingedeeld. Nadat belanghebbenden, waaronder eisers, in de gelegenheid waren gesteld om zienswijzen over de door verweerder gemaakte indelingssystematiek naar voren te brengen, heeft verweerder bij brief van 7 oktober 2009 aan de belanghebbenden meegedeeld dat hij in de door belanghebbenden naar voren gebrachte zienswijzen geen aanleiding heeft gezien om de indelingssystematiek aan te passen. Verweerder heeft vervolgens overeenkomstig de indelingssystematiek gewijzigde handelsvergunningen aan de fabrikanten verstrekt.
6. Het bestreden besluit gaat over de gewijzigde handelsvergunningen voor de ibuprofen bevattende geneesmiddelen die eisers als fabrikant in de handel brengen. Verweerder heeft op deze handelsvergunningen overeenkomstig de indelingssystematiek de UA-afleverstatus toegekend aan ibuprofen 200 mg houdende producten met meer dan 48 stuks en voor ibuprofen 400 mg houdende producten met meer dan 24 stuks en de UAD-afleverstatus toegekend aan ibuprofen 200 mg houdende producten met maximaal 48 stuks en voor ibuprofen 400 mg houdende producten met maximaal 24 stuks.
7. Eisers hebben in beroep betoogd dat de besluitvorming niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft plaatsgevonden. Eisers hebben in dit verband naar voren gebracht dat zij voorafgaande aan het indelingsbesluit van 2 juli 2009 niet zijn gehoord en dat dit besluit niet op de daartoe voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Verder hebben eisers aangevoerd dat verweerder nog niet heeft beslist op het door hen tegen het besluit van 2 juli 2009 gemaakte bezwaar dat in de zienswijze is vervat. Gelet op de toelichting ter zitting begrijpt de rechtbank dat eisers dit niet als zelfstandige beroepsgrond naar voren brengen, maar dat zij dit aanvoeren ter onderbouwing van hun stelling dat de besluitvorming niet zorgvuldig is geweest. Volgens eisers stond met het besluit van 2 juli 2009 de indelingssystematiek definitief vast. Verder hebben eisers aangevoerd dat vanaf de aanvang van de besluitvorming een tijdige en volledige standpuntenuitwisseling achterwege is gebleven. Volgens eisers kwam pas op de hoorzitting in de bezwaarfase van de gewijzigde handelsvergunningen het standpunt van verweerder over de onderrapportage aan de orde. Eisers hebben gesteld dat verweerder dit standpunt eerder kenbaar had moeten maken. Door de hele gang van zaken heeft verweerder de schijn gewekt dat de uitkomst van de bezwaarprocedure in het kader van de gewijzigde handelsvergunningen al vanaf het begin vaststond, aldus eisers.
8. De rechtbank ziet in wat eisers hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de wijze waarop verweerder tot zijn besluit is gekomen onzorgvuldig is geweest. Verweerder heeft na vaststelling van de indelingssystematiek eisers in de gelegenheid gesteld om over de indelingssystematiek en de consequenties hiervan voor de afleverstatus van de betrokken geneesmiddelen hun zienswijzen naar voren te brengen. Voor het naar voren kunnen brengen van een dergelijke zienswijze is het essentieel dat het bestuursorgaan kenbaar maakt welke afwegingen zijn gemaakt. In de door eisers aangevoerde omstandigheden dat verweerder hun geen uitstel voor het indienen van een schriftelijke zienswijze heeft verleend en hen niet in de gelegenheid heeft gesteld om de zienswijze mondeling toe te lichten, heeft de rechtbank onvoldoende steun kunnen vinden voor hun standpunt dat de indelingssystematiek voor verweerder al vaststond. Ook de stelling van eisers dat het besluit van 2 juli 2009 niet op de juiste wijze is bekendgemaakt, wat hier ook van zij, heeft geen gevolgen voor de rechtmatigheid van het nu bestreden besluit. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat eisers voorafgaande aan het besluit van 2 juli 2009 gehoord hadden moeten worden, is dit gebrek door het horen van eisers in de bezwaarprocedure van de gewijzigde handelsvergunningen materieel hersteld. De rechtbank heeft in verweerders handelwijze in de bezwaarprocedure in deze zaken geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat verweerder in wezen geen ruimte meer zag om naar aanleiding van de ingebrachte bezwaargronden de vastgestelde indelingssystematiek en de betreffende handelsvergunningen aan te passen. De enkele omstandigheid dat verweerder nog niet heeft beslist op het tegen het besluit van 2 juli 2009 gemaakte bezwaar van eisers brengt niet met zich dat de besluitvorming in de nu voorliggende zaken over de afleverstatus in de handelsvergunningen onzorgvuldig zou zijn verlopen. Dat tijdens de hoorzitting op 20 april 2010 een ander aspect, te weten de onderrapportage van meldingen van bijwerkingen, voor het eerst aan de orde is gekomen, is vanwege het karakter van de bezwaarfase, waarin een volledige heroverweging plaatsvindt, niet onzorgvuldig. Dat verweerder vervolgens in het bestreden besluit de gegevens en wetenschappelijke literatuur over de onderrapportage heeft vermeld, brengt niet met zich dat verweerder eisers in de gelegenheid had moeten stellen hierover nader te worden gehoord. Deze gegevens en literatuur waren immers ten tijde van de bezwaarprocedure openbaar. Bovendien heeft verweerder het aspect van de onderrapportage gebruikt als een nadere onderbouwing van aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde argumenten en niet als doorslaggevend nieuw argument. Wat eisers op dit punt naar voren brengen, levert ook geen aanknopingspunten voor het oordeel dat zij zich hierdoor in de bezwaarfase of nu in de beroepsfase niet goed hebben kunnen verdedigen tegen deze argumenten van verweerder.
De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om te oordelen dat sprake is geweest van vooringenomenheid bij verweerder. Met name is de rechtbank niet gebleken dat het besluit van 2 juli 2009 voor verweerder als definitief gold en er is dus geen aanleiding om te oordelen dat de besluitvorming om die reden onzorgvuldig zou zijn verlopen. De beroepsgrond slaagt niet.
9. Eisers hebben betoogd dat verweerder zorgvuldigheidshalve eerst de conclusies van een grote internationale studie, die onlangs van start is gegaan en wordt gefinancierd door EMA (SOS), de SOS-studie, zou dienen af te wachten. Dit onderzoek beoogt de risico’s van de individuele NSAIDs per patiëntengroep in kaart te brengen. Volgens eisers onderstreept dit onderzoek dat op basis van de door verweerder gebruikte Harm-studie van Leendertse e.a. “Frequency of and Risk Factors for Preventable Medication-Related Hospital Admissions in the Netherlands” (2008) samen met andere literatuur statistisch verantwoorde conclusies over individuele NSAIDs nog niet goed mogelijk zijn. Eisers hebben erop gewezen dat niet valt uit te sluiten dat in de SOS-studie andere conclusies worden getrokken.
10. De rechtbank volgt eisers niet in hun stelling dat verweerder uit een oogpunt van zorgvuldigheid de resultaten van de SOS-studie diende af te wachten. Naar het oordeel van de rechtbank kon verweerder, gelet op de op hem rustende verplichting tot het opnieuw indelen van de zelfzorggeneesmiddelen onder de Gmw, de bij het Biz vastgestelde standaardindeling van de op grond van de WoG geregistreerde zelfzorggeneesmiddelen als UAD-geneesmiddel niet te lang laten voortduren. Verweerder mocht dan ook naar de toenmalige stand van de wetenschap overgaan tot definitieve indeling van NSAIDs onder de Gmw. Voor eisers bestaat de mogelijkheid om verweerder naar aanleiding van de resultaten van de studie te verzoeken om terug te komen van zijn indelingsbesluit. Deze beroepsgrond slaagt niet.
11. Eisers hebben verder betoogd dat de indeling van ibuprofen van 200 mg met meer dan 48 stuks en 400 mg met meer dan 24 stuks als UA-geneesmiddel in strijd is met het verbod op beperking van het vrije verkeer van goederen. Zij hebben aangevoerd dat deze indeling niet noodzakelijk is uit hoofde van een doeltreffende bescherming van de gezondheid. Eisers hebben gesteld dat verweerder niet heeft onderbouwd dat de systematiek doeltreffend is om langdurig gebruik te voorkomen. Voorts is volgens eisers de maatregel disproportioneel, omdat consumenten ook op andere wijzen zinvol kunnen worden gewaarschuwd tegen de gevaren van langdurig gebruik. Ook hebben eisers betoogd dat de indelingssystematiek leidt tot willekeurige discriminatie tussen fabrikanten die zich met hun handel op drogisterijen richten en fabrikanten die zich richten op de verkoop aan apothekers, omdat de eerstgenoemde fabrikanten op een willekeurige wijze hard worden getroffen, terwijl de andere fabrikanten hun markt zonder te rechtvaardigen grond zien toenemen.
12. Artikel 34 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (het VWEU) verbiedt kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten. Ingevolge artikel 36 van het VWEU vormt het verbod van artikel 34 van het VWEU geen beletsel voor verboden of beperkingen van in-, uit- of doorvoer die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in de uitspraak van 28 april 2010 (LJN: BM2647) heeft overwogen, is een nationale regeling of praktijk die de import van farmaceutische producten beperkt of kan beperken, slechts verenigbaar met het VWEU, voor zover zij noodzakelijk is voor een doeltreffende bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Een nationale regeling of praktijk valt niet onder de afwijking van artikel 36 van het VWEU, wanneer de gezondheid en het leven van personen even doeltreffend kunnen worden beschermd door maatregelen die de intracommunautaire handel minder beperken.
13. Om de beroepsgronden onder 11 goed te beoordelen, moet de rechtbank eerst ingaan op het gebruik van de vijf zogenoemde sleutelpublicaties. Zoals in het bestreden besluit is vermeld, heeft verweerder voor de gezondheidsrisico’s van NSAIDs gekeken naar vijf sleutelpublicaties, omdat deze publicaties volgens hem een goede weerspiegeling vormen van de actuele stand van informatie over (ernstige) bijwerkingen en interacties met andere geneesmiddelen. De vijf sleutelpublicaties zijn de studies van Bjarnason “Ibuprofen and gastrointestinal safety: a dose-duration-dependent phenomenon” (2007), de studie van Fries e.a. “Rates of Serious Gastrointestinal Events from Low Dose Use of Acetylsalicylic Acid, Acetaminophen, and Ibuprofen in Patients with Osteoarthritis and Rheumatoid Arthritis” (2003), de studie van García Rodríquez e.a. “Role of Dose Potency in the Prediction of Risk of Myocardial Infarction Associated With Nonsteroidal Anti-Inflammatory Drugs in the General Population” (2008), de al genoemde Harm-studie en de studie van Franceschi e.a. “Prevalence, Clinical Features and Avoidability of Adverse Drug Reactions as Cause of Admission to a Geriatric Unit, A prospective Study of 1756 Patients” (2008). Volgens verweerder volgt uit de sleutelpublicaties dat bij gebruik overeenkomstig de bijsluiter de gezondheidsrisico’s van NSAIDs gering zijn, maar dat de gezondheidsrisico’s hiervan toenemen naar mate de dosering hoger is en de duur van de behandeling langer is. Voorts volgt uit de publicaties dat het gebruik van NSAIDs regelmatig aanleiding kan geven tot bijwerkingen, soms ernstig van aard, die ziekenhuisopname noodzakelijk maken, zodat de risicominimalisatie gericht moet zijn op het voorkomen hiervan. Verweerder heeft erop gewezen dat bij langdurig gebruik van NSAIDs het risico bestaat dat de juiste professionele hulp van een arts niet wordt ingeroepen. Verder heeft verweerder gesteld de zienswijzen en de wetenschappelijke gegevens en literatuur die belanghebbenden bij hun zienswijze hebben ingediend of waaraan ze hebben gerefereerd, bij de besluitvorming te hebben betrokken. Verweerder heeft deze zienswijzen, gegevens en literatuur getoetst en vergeleken met de reeds bij verweerder bekende wetenschappelijke informatie, waaronder de vijf sleutelpublicaties. Volgens verweerder heeft de ingebrachte wetenschappelijke informatie niet geleid tot een andere waardering van de gezondheidsrisico’s van NSAIDs. Gelet op de gezondheidsrisico’s van NSAIDs, die uit de sleutelpublicaties volgen, acht verweerder de eigen verantwoordelijkheid van de consument en de gebruiksinformatie op de verpakking en in de bijsluiter onvoldoende doeltreffend en betrokkenheid van een apotheekhoudende noodzakelijk. Volgens verweerder heeft een kleinere verpakking een afremmend effect op langdurig gebruik. Verweerder heeft het noodzakelijk geacht om de verkrijgbaarheid van hogere doses en grotere verpakkingen in de zelfzorg te beperken door bij grote verpakkingen ibuprofen (200 mg met meer dan 48 stuks en 400 mg met meer dan 24 stuks) in verband met de kans op belangrijke bijwerkingen uitsluitend aflevering onder toezicht en begeleiding van een apotheker toe te staan.
14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich, anders dan eisers hebben betoogd, mogen baseren op de in de sleutelpublicaties neergelegde onderzoeksresultaten, ook al hebben de sleutelpublicaties niet specifiek betrekking op zelfzorggebruik. Verweerder heeft erop gewezen dat de stofspecifieke eigenschappen van receptplichtige geneesmiddelen identiek zijn aan die van de niet-receptplichtige geneesmiddelen, zodat extrapolatie van de uit de sleutelpublicaties voortkomende resultaten van de receptplichtige geneesmiddelen mogelijk is. Gelet hierop is er geen aanleiding om aan de omstandigheid dat de sleutelpublicaties niet specifiek zien op zelfzorggebruik de consequentie te verbinden dat deze niet bruikbaar zijn. Hoewel het feitelijk juist is dat de consument ook meer verpakkingen per keer of verpakkingen bij verschillende afleverpunten kan aanschaffen, zodat niet gesproken kan worden van een zeer harde relatie tussen de verpakkingsgrootte en het gebruiksgedrag van de consument, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat bij grotere verpakkingen de kans in betekenende mate groter is dat consumenten meer dan alleen kortdurend gebruik maken van vrij verkrijgbare ibuprofen. Eigenlijk appelleert verweerder hier aan een alledaags inzicht, namelijk dat bij verpakkingen met grote hoeveelheden medicijnen voor de consument minder gemakkelijk de ernst van het medicijngebruik te herkennen en te ervaren is. Vanuit de expertise en de zekere beoordelingsvrijheid, die verweerder toekomt, mocht hij hiervan uitgaan. Gelet hierop en in het licht van de gezondheidsrisico’s van gebruik van ibuprofen bij hoge doses en langdurig gebruik, zoals die uit de sleutelpublicaties naar voren komen, is het dan ook noodzakelijk om maatregelen te nemen om langdurig gebruik van ibuprofen te voorkomen. Beperking van verkoop van grote verpakkingen tot apothekers is daartoe een geschikt middel en kan, gelet op het risico dat bij langdurig gebruik niet tijdig professionele hulp wordt ingeschakeld, niet doeltreffend worden voorkomen door andere maatregelen. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat apothekers gehouden zijn om los van de wil van de consument te voorzien in medicatiebewaking en voorlichting over gezondheidsrisico’s.
Beperking van de verkoop van grote verpakkingen ibuprofen gaat dan ook niet verder dan noodzakelijk is om langdurig gebruik te voorkomen. Gelet hierop dient de uit de indeling van ibuprofen van 200 mg met meer dan 48 stuks en 400 mg met meer dan 24 stuks als UA-geneesmiddel voortvloeiende beperking van het vrije verkeer van goederen, als bedoeld in artikel 34 van het VWEU, gerechtvaardigd te worden geacht vanwege de bescherming van de gezondheid en het leven van personen, als bedoeld in artikel 36 van het VWEU. De beroepsgrond slaagt niet.
15. Eisers hebben voorts betoogd dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 59, eerste lid, van de Gmw, omdat dit besluit niet op nieuwe, na het Biz van 6 juni 2007, bekend geworden gegevens is gebaseerd. Dit geldt in elk geval voor de geneesmiddelen, waarvoor verweerder in april 2009 handelsvergunningen heeft verleend, waarin de geneesmiddelen opnieuw als UAD-geneesmiddel zijn aangeduid. Het is volgens eisers in strijd met de rechtszekerheid om vervolgens een aantal maanden later op basis van dezelfde feiten tot geheel nieuwe inzichten te komen. Voor deze geneesmiddelen kunnen alleen nieuwe feiten ten opzichte van april 2009 tot een nieuwe indeling leiden.
16. De ABRvS heeft in de al genoemde uitspraak van 28 april 2010 overwogen dat de bij het Biz vastgestelde standaardindeling van de op grond van de WoG geregistreerde zelfzorggeneesmiddelen als UAD-geneesmiddel moet worden geduid als een besluit tot indeling, als bedoeld in artikel 58, derde lid, van de Gmw, zodat de wettelijke grondslag voor verweerder om deze geneesmiddelen nadien alsnog als UA-geneesmiddel (of opnieuw als UAD-middel) in te delen artikel 59, eerste lid, van de Gmw is. Nu de standaardindeling een overgangsrechtelijke voorziening was, brengt een redelijke wetsuitleg van artikel 59, eerste lid, van de Gmw met zich dat verweerder de latere indeling als UA-geneesmiddel niet uitsluitend hoeft te baseren op gegevens die na de vaststelling van het Biz bekend zijn geworden.
17. De rechtbank volgt eisers niet in hun stelling dat verweerder zich in het bestreden besluit alleen heeft gebaseerd op gegevens die vóór de vaststelling van het Biz bekend zijn geworden. Verweerder heeft de op het moment van besluitvorming meest recente meldingen van bijwerkingen die door Lareb zijn geregistreerd bij de besluitvorming betrokken. Voorts is een deel van de sleutelpublicaties, die door verweerder bij de besluitvorming zijn gebruikt, na de vaststelling van het Biz gepubliceerd. Dat in een publicatie sprake is van
een meta-analyse, waarbij nieuwe analyses zijn losgelaten op al bekende gegevens, betekent niet dat er dus alleen "oude" gegevens zijn gebruikt. Ook nieuwe analyse-uitkomsten kunnen nieuwe gegevens als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Gmw opleveren. Op basis van oude gegevens kan immers tot nieuwe medische inzichten worden gekomen. Aannemelijk is dat gebruik is gemaakt van enige nieuwe medische inzichten. Het bestreden besluit is dan ook niet in strijd met artikel 59, eerste lid, van de Gmw.
Voor de geneesmiddelen waarvoor verweerder in april 2009 aan Apotex Europe B.V.
handelsvergunningen heeft verleend, is de conclusie niet anders. Verweerder heeft in zijn verweerschrift toegelicht dat het louter om administratieve redenen nodig was om voor deze geneesmiddelen in april 2009 een nieuwe handelsvergunning uit te draaien en dat hieraan geen definitieve inhoudelijke beoordeling van de afleverstatus ten grondslag lag.
Nu uit deze handelsvergunningen niet kan worden opgemaakt dat verweerder deze vergunningen verstuurde, omdat de aangekondigde inhoudelijke beoordeling van de geneesmiddelen inmiddels had plaatsgevonden, konden eisers aan die in april 2009 verleende vergunningen niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat sprake was een definitieve afleverstatus van deze producten. De beroepsgrond slaagt niet.
18. Eisers hebben betoogd dat verweerder door hantering van het criterium van verpakkingsgrootte bij de indeling van de geneesmiddelen in strijd heeft gehandeld met de tekst van artikel 58, eerste lid, van de Gmw in samenhang met artikel 4.1 van de Regeling, omdat dit criterium niet, dan wel niet als zelfstandig criterium in deze bepalingen voorkomt. Volgens eisers heeft verweerder getracht invulling te geven aan een door haar wenselijk geacht beleid op het gebied van dosering van zelfzorggeneesmiddelen. Voorts hebben eisers aangevoerd dat de indeling op basis van verpakkingsgrootte in strijd is met het systeem van de Gmw, nu hierdoor niet gesproken kan worden van een indeling van geneesmiddelen als chemische substantie. Daarnaast is hantering van het criterium van verpakkingsgrootte in strijd met de bedoeling van de wetgever. Aan de toelichting op de Regeling kan verweerder niet de bevoegdheid ontlenen om andere dan de door de wetgever geboden criteria te hanteren, aldus eisers.
19. De rechtbank is van oordeel dat de tekst en het systeem van artikel 4.1 van de Regeling niet uitsluiten dat de verpakkingsgrootte wordt gebruikt ter invulling van de in artikel 4.1 van de Regeling neergelegde criteria. Deze criteria geven verweerder immers een zekere beoordelingsvrijheid bij de invulling hiervan. Anders dan eisers hebben betoogd, betekent de enkele omstandigheid dat de wetgever er niet voor heeft gekozen om verpakkingsgrootte als uitdrukkelijk criterium voor indeling van een geneesmiddel in de AV-categorie op te nemen, nog niet dat hiermee geen rekening zou mogen worden gehouden. In de toelichting bij de Regeling wordt uitdrukkelijk overwogen dat verweerder bij de indeling in de verschillende categorieën van afleverstatus rekening mag houden met de verpakkingsgrootte. In de toelichting bij de Regeling is immers vermeld dat sommige geneesmiddelen in verschillende categorieën kunnen vallen, bijvoorbeeld in lagere sterkte en/of kleine verpakking AV, in hogere sterkte en/of grotere verpakking UAD en eventueel in de hoogste sterkte en/of grootste verpakking alleen UA. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat een substantie slechts in één van de in artikel 56 van de Gmw genoemde categorieën mag worden ingedeeld. In het licht hiervan kan de rechtbank aan het antwoord van de toenmalige minister op Kamervragen bij de behandeling van het ontwerp van de Regeling dat bij de afbakening UA/UAD verpakking en sterkte geen rol spelen, niet die betekenis toekennen die eisers daaraan toekennen. Het enkele gegeven dat in de toelichting niet concreet is uitgewerkt op welke wijze met behulp van verpakkingsgrootte onderscheid kan worden gemaakt tussen de UAD-categorie en UA-categorie maakt nog niet dat verweerder bij zijn oordeelsvorming de toelichting bij de Regeling niet als uitgangspunt heeft mogen nemen. De beroepsgrond slaagt niet.
20. Eisers hebben voorts gesteld dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat toezicht door een apotheker bij de verpakkingen met de door verweerder bepaalde omvang noodzakelijk zou zijn. Volgens eisers ontbreekt in ieder geval de motivering. Eisers hebben gewezen op de omstandigheid dat zij in de periode van 2003 tot en met 2009 geen enkele melding van een bijwerking hebben ontvangen en dat in de database van Lareb slechts twee meldingen bekend waren, zodat gesproken kan worden van een zeer laag incidentierisico. Eisers hebben ook gewezen op de definitieve versie van het rapport Harm-Wrestling
“Een voorstel van de Expertgroep Medicatieveiligheid m.b.t. concrete interventies die de extramurale medicatieveiligheid op korte termijn kunnen verbeteren” (2009), waaruit volgt dat slechts in drie gevallen een ziekenhuisopname aantoonbaar het gevolg was van gebruik van een zelfzorggeneesmiddel. Gelet hierop kan volgens eisers de Harm-studie in redelijkheid niet dienen ter onderbouwing van de noodzaak tot UA-indeling bij de verpakkingen ibuprofen met de door verweerder bepaalde omvang. Volgens eisers vormen de sleutelpublicaties onvoldoende onderbouwing voor de noodzaak tot toezicht door een apotheker.
21. De rechtbank stelt, zoals hiervoor al overwogen, voorop dat verweerder, gelet op de tekst van artikel 58, eerste lid, van de Gmw, een zekere beoordelingsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag of het uit een oogpunt van medicatiebewaking, voorlichting of begeleiding bij de terhandstelling noodzakelijk is om een geneesmiddel als UA-geneesmiddel in te delen, met dien verstande dat de in artikel 4.1 van de Regeling neergelegde criteria in acht moeten worden genomen. Hiervoor wijst de rechtbank op de hiervoor genoemde uitspraak van de ABRvS van 28 april 2010. Met partijen is de rechtbank van oordeel, dat in de gegeven omstandigheden sprake is van een zware motiveringsplicht voor verweerder, nu de betreffende geneesmiddelen eerder mochten worden verkocht door zowel apothekers als drogisten.
22. Zoals in het bestreden besluit is vermeld, heeft verweerder de door eisers in het kader van de bezwaarprocedure aangeleverde gegevens over het aantal bij hun gemelde bijwerkingen van niet-receptplichtige ibuprofen bevattende geneesmiddelen bij de besluitvorming betrokken. Uit deze gegevens blijkt dat eisers zeer weinig tot geen meldingen van bijwerkingen hebben ontvangen. Voorts heeft verweerder de twee meldingen uit de database van Lareb bij zijn beoordeling betrokken. Verweerder heeft, zoals al meermalen vermeld, voor de gezondheidsrisico’s van NSAIDs gekeken naar vijf sleutelpublicaties. Verweerder heeft in het verweerschrift gesteld dat de bij het primaire besluit betrokken studie van Leendertse e.a. (Harm-studie) de conceptversie betrof en dat hij bij het bestreden besluit de definitieve versie van die studie heeft betrokken. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de studie van Wrestling aan de studie van Leendertse e.a. is toegevoegd en dat hij deze bij zijn beoordeling heeft betrokken. Volgens verweerder heeft dit niet tot aanvullende inzichten over de niet-receptplichtige NSAIDs geleid, waardoor er geen aanleiding was om terug te komen van de gemaakte indeling van niet-receptplichtige ibuprofen bevattende geneesmiddelen. Verweerder is van mening dat ook uit de studie van García Rodríquez conclusies kunnen worden getrokken over de risico’s die met het kortdurend gebruik van NSAIDs gepaard gaan, omdat het in deze studie gaat om het gebruik van NSAIDs vanaf de eerste dag van inname tot en met chronisch gebruik (gemiddeld 4,1 jaar).
23. Verweerder heeft over de meldingen van bijwerkingen opgemerkt dat in een spontaan meldingensysteem, zoals Nederland kent, een enorme onderrapportage bestaat van het aantal bijwerkingen dat daadwerkelijk optreedt. In het licht hiervan heeft verweerder op basis van alle gegevens die hij tot zijn beschikking had, mogen oordelen dat het enkele gegeven dat het aantal meldingen van bijwerkingen gering is niet met zich brengt dat geen gezondheidsrisico’s aan het gebruik van ibuprofen kleven. Voorts heeft verweerder de definitieve versie van het rapport van Harm-Wrestling bij zijn beoordeling betrokken. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op basis van zijn expertise zo’n totaalbeoordeling heeft mogen maken. In aanmerking genomen dat de enkele omstandigheid dat het aantal meldingen van bijwerkingen gering is, op zichzelf niet toereikend is voor de bepaling van de gezondheidsrisico’s, heeft verweerder mogen vasthouden aan de in de sleutelpublicaties neergelegde onderzoeksresultaten. Nu de studie van García Rodríquez het gebruik van NSAIDs vanaf de eerste dag van inname tot en met chronisch gebruik (gemiddeld 4,1 jaar) bestrijkt, ziet de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat verweerder deze studie niet aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen. Uit de - door verweerder erkende - gegevens dat uit de studie van García Rodríquez blijkt dat bij gebruik van ibuprofen volgens de bijsluiter een verhoogd cardiovasculair risico verwaarloosbaar is en dat de studies van Bjarnason en Fries aantonen dat de bijwerkingen van ibuprofen bij relatief kortdurend gebruik van maximaal 1200 mg per dag (de voorgeschreven maximale dagdosering) niet significant hoger zijn dan bij placebo en het gastrointestinaal risicoprofiel van ibuprofen hetzelfde is als dat van paracetamol, kan niet worden geconcludeerd dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat toezicht op het langdurig gebruik van ibuprofen door een apotheker noodzakelijk is. Zoals hiervoor onder overweging 14 is overwogen, volgt uit de sleutelpublicaties dat de gezondheidsrisico’s van het gebruik van NSAIDs toenemen naar mate de dosering hoger is en de duur van de behandeling langer is. Uit wat onder 14 is overwogen volgt voorts dat de verpakkingsgrootte een geschikte maatregel is om de gezondheidsrisico’s te beïnvloeden. Voorts volgt uit die overwegingen dat toezicht op het gebruik van verpakkingen met grote hoeveelheden ibuprofen (200 mg met meer dan 48 stuks en 400 mg met meer dan 24 stuks) in verband met de kans op belangrijke bijwerkingen noodzakelijk is. Verweerder heeft dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat toezicht door een apotheekhoudende op het gebruik van ibuprofen 200 mg met meer dan 48 stuks en ibuprofen 400 mg met meer dan 24 stuks noodzakelijk is in verband met de kans op belangrijke bijwerkingen en in verband met de voorlichting of begeleiding bij de terhandstelling, wat ingevolge artikel 4.1, aanhef en onder a en c, van de Regeling indeling als UA-geneesmiddel noodzakelijk maakt. De beroepsgrond slaagt niet.
24. Eisers hebben betoogd dat de door verweerder bij ibuprofen gekozen verpakkingsgroottes, die overeenkomen met een therapieduur van acht dagen, als grens tussen de afleverstatus UAD en de afleverstatus UA willekeurig is. Eisers hebben in dit verband erop gewezen dat verweerder de behandelduur van naproxennatrium 220 mg en 275 mg en carbasalaatcalcium 600 mg op vier dagen heeft bepaald. Voorts hebben eisers aangevoerd dat de met de behandelduur overeenkomende maximale aantallen tabletten ibuprofen per verpakking ongebruikelijk zijn. Verweerder heeft aldus geen rekening gehouden met de bestaande situatie en met de grootte van de verpakkingen die eisers al geruime tijd op de markt brengen. Voorts hebben eisers gesteld dat de indeling, gezien de periode dat volgens de bijsluiter ibuprofen veilig kan worden gebruikt, ook onlogisch is.
25. Verweerder heeft het raadzaam geacht dat in geval verschijnselen van pijn en koorts langer aanhouden, medisch advies wordt ingewonnen. Om dit signaal af te geven heeft verweerder een periode van acht dagen aangewezen. Verweerder heeft, gelet op de gezondheidsrisico’s, de therapieduur van ibuprofen 200 en 400 mg van acht dagen bij inname van de aanbevolen maximale dagdosis onder de UAD-afleverstatus gesteld. Daarbij spelen volgens verweerder - naast het gegeven dat het gebruik van ibuprofen volgens de bijsluiter gedurende tien tot veertien dagen veilig is - de eigenschappen van de werkzame stoffen en de bijwerkingen en interacties die verweerder bekend zijn, een rol.
26. Hoewel gezegd kan worden dat de keuze van de therapieduur ook anders had kunnen uitvallen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder, gelet op de beoordelingsvrijheid, die hem toekomt, de therapieduur als grens tussen de afleverstatus UAD en afleverstatus UA in redelijkheid op acht dagen heeft kunnen stellen. In het licht van de gezondheidsrisico’s van langdurig gebruik van NSAIDs heeft verweerder geen doorslaggevende betekenis hoeven toekennen aan de verpakkingsgroottes ibuprofen die eisers op de markt brengen. De rechtbank volgt eisers niet in hun stelling dat verweerder door verschil tussen de behandelduur van ibuprofen 200 en 400 mg enerzijds en de behandelduur van naproxennatrium 220 mg en 275 mg en carbasalaatcalcium 600 mg te maken, in strijd heeft gehandeld met het verbod op willekeur. Nu sprake is van een verschil in werkzame stoffen en in werking en risico's daarvan, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid verschil in behandelduur kunnen aanbrengen. Deze beroepsgrond slaagt evenmin.
27. Eisers hebben betoogd dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Volgens eisers is duidelijk dat verweerder zich ten doel heeft gesteld te streven naar risicominimalisatie door de verkoop van grotere verpakkingen van NSAIDs en met name van hoge doseringen aan banden te leggen en de beschikbaarheid daarvan als zelfzorggeneesmiddel vanaf een bepaalde verpakkingsgrootte te beperken tot apotheken. Eisers hebben gesteld dat verweerder de bevoegdheid tot het indelen van geneesmiddelen heeft gebruikt om dit doseringsbeleid te voeren.
28. De rechtbank volgt eisers niet in hun stelling dat sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat in het bestreden besluit weliswaar op verschillende plaatsen wordt gesproken over "beleidsinstrument", maar dat er geen sprake is van beleid. Volgens verweerder wordt de term beleidsinstrument slechts in informele zin gebruikt. Eisers hebben hun stelling dat verweerder een doseringsbeleid voert, niet nader gespecificeerd. Gelet op wat hiervoor is overwogen, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder zijn bevoegdheid om geneesmiddelen in te delen in één van de in artikel 56 van de Gmw genoemde categorieën voor een ander doel heeft aangewend dan waarvoor deze is gegeven. De beroepsgrond slaagt niet.
29. De beroepen zijn ongegrond.
30. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Stapels-Wolfrat, voorzitter, en mr. D.A. Verburg en mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse, leden, in aanwezigheid van
mr. N.M.H. van Ek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2012.
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.