Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 313448 / HA ZA 11-1698
Vonnis van 18 april 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] BELASTINGADVIES B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. D.G. Lasschuit te Noordwijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXTENDUM B.V.,
gevestigd te Soesterberg,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P. van den Berg te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiser] Belastingadvies en Extendum genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 december 2011
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte vermindering en vermeerdering van eis, tevens akte overlegging producties van 1 maart 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 1 maart 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] Belastingadvies heeft op grond van een schriftelijke overeenkomst van opdracht van 22 juni 1999 (hierna: het contract uit 1999) werkzaamheden verricht voor Extendum Belastingadviseurs BV (niet te verwarren met Extendum), tegen betaling van een maandelijkse managementvergoeding. Extendum Belastingadviseurs BV verzorgde fiscale trainingen voor medewerkers van accountants- en belastingadvieskantoren, door partijen Fiscale Informatiebijeenkomsten (“FIB’s”) genoemd. [eiser] Belastingadvies verzorgde een deel van die trainingen door middel van haar directeur, [eiser] (hierna: [eiser]), en gaf leiding aan de medewerkers die het overige deel van de trainingen gaven. In 2005 is de naam van Extendum Belastingadviseurs BV gewijzigd in FiscAttent BV (hierna: FiscAttent).
2.2. De aandelen in FiscAttent werden voor de helft gehouden door [eiser] Belastingadvies en voor de helft door KPS Nederland BV (hierna: KPS). De aandelen in [eiser] Belastingadvies worden gehouden door [eiser]. De aandelen in KPS werden gehouden door Holding [directeur KPS] BV. De heer [directeur KPS] (hierna: [directeur KPS]) is de eigenaar van de aandelen in laatstgenoemde vennootschap en was/is tevens directeur van KPS/haar rechtsopvolgster Extendum Holding BV.
2.3. Het contract uit 1999 bepaalt, voor zover in deze procedure relevant, het volgende:
“[…]
1. de besloten vennootschap [eiser] Belastingadvies B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur, [eiser], nader te noemen opdrachtnemer;
[…]
Artikel 2
Rechten en verplichtingen van opdrachtnemer
[…]
2.2 Opdrachtnemer is verplicht alles te doen en na te laten wat een goed bestuurder behoort te doen en na te laten. […]
Artikel 7
non – concurrentie
7.1 Gedurende 1 jaar na de beëindiging van deze overeenkomst is het opdrachtnemer (en de genoemde personen) verboden diensten aan te bieden aan of werkzaam te zijn voor of bij een cliënt van opdrachtgever, c.q. direct of indirect betrokken te zijn bij een onderneming, die aan cliënten van de opdrachtgever diensten verleent. Onder cliënt wordt verstaan elke natuurlijke – of rechtspersoon, alsmede zijn/haar werknemers, met wie de opdrachtgever gedurende twee jaar voorafgaande aan het einde van de opdrachtovereenkomst één of meer contracten heeft afgesloten. Een en ander heeft geen betrekking op die relaties met wie reeds een relatie bestond met opdrachtnemer voor het aangaan van deze overeenkomst.
7.2 Opdrachtnemer verbindt zich voorts tijdens de duur van deze overeenkomst en gedurende een jaar na het einde daarvan, in generlei opzicht te bevorderen, direct of indirect, dat cliënten van Extendum Belastingadviseurs B.V. naar een met Extendum Belastingadviseurs B.V. concurrerend bedrijf overgaan, waarbij opdrachtnemer, in welke vorm ook, op enigerlei wijze betrokken is. […]
Artikel 9
Overtreding/boete
9.1 De partij die de in artikel 7 en 8 neergelegde verplichtingen schendt, zal jegens de ander een onmiddellijk opeisbare niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van f. 10.000 verbeuren, onverminderd de verplichting tot volledige schadevergoeding.
9.2 Overtreding van de in artikelen 7 en 8 opgenomen verbods- of gebodsbepaling door een derde, waarmee Extendum Belastingadviseurs B.V. of opdrachtnemer in betrekking staat (bijvoorbeeld door direct of indirect aandelenbezit of door een positie, die het rechtstreeks of indirect uitoefenen van invloed mogelijk maakt) of door een persoon die zij heeft ingeschakeld in het kader van de uitvoering van deze opdracht, zal worden beschouwd als overtreding van zulk een bepaling door de betreffende partij zelf. […]
Artikel 12
Duur en beëindiging
12.1 De onderhavige overeenkomst is door partijen aangegaan voor onbepaalde tijd.
12.2 De opdrachtnemer ter ene zijde en Extendum Belastingadviseurs B.V. ter andere zijde zijn bevoegd de onderhavige overeenkomst met onmiddellijke ingang door middel van een aangetekende brief op te zeggen:
a. indien de andere partij in strijd handelt met enige bepaling van deze overeenkomst dan wel van nadere overeenkomsten, die daarvan het gevolg mochten zijn, en zulk een verzuim niet binnen 14 dagen na verzenddatum van de betreffende ingebrekestelling is opgeheven, onverminderd het recht op volledige schadevergoeding, respectievelijk nakoming;
b. in geval van faillissement, (voorlopige) surséance van betaling of een onderhands akkoord met schuldeisers van Extendum Belastingadviseurs B.V. opdrachtnemer of enig directielid van opdrachtnemer.
12.3 Extendum Belastingadviseurs B.V. is bovendien bevoegd deze overeenkomst met inachtneming van een opzeggingstermijn van 3 maanden door middel van een aangetekende brief te beëindigen:
a. indien de verhindering van nakoming door opdrachtnemer als bedoeld in artikel 6 [rechtbank: in geval van arbeidsongeschiktheid] van deze overeenkomst langer duurt dan een aaneengesloten periode van 12 maanden;
b. in geval het huidige bestuur van opdrachtnemer aftreedt als enig directeur van opdrachtnemer of niet meer - al dan niet via [eiser] Belastingadvies B.V. - de zeggenschap heeft in deze vennootschap als bedoeld in art. 2:24a lid 1 BW. […]”
2.4. Op 30 maart 2005 heeft [directeur KPS] aan [eiser] een brief gestuurd. Daarin heeft [directeur KPS] [eiser] een negatieve wijze van communiceren verweten en heeft hij meegedeeld dat dergelijk gedrag niet meer getolereerd kan worden. Voorts heeft [directeur KPS] in die brief “passende maatregelen” aangekondigd als [eiser] zijn negatieve houding niet wijzigt. [eiser] heeft hierop bij brief van 12 april 2005 gereageerd. Het slot van deze brief luidt als volgt:
“[…] Deels, zoals ik u medegedeeld heb op 24 maart 2005, komt mijn ergernis doordat er steeds minder gecommuniceerd wordt en blijkbaar mijn kennis en kunde, ook over het reilen en zeilen bij onze cliënten, niet relevant geacht wordt. Ook het gemis aan frequent financieel inzicht van Extendum Belastingadviseurs B.V. geeft mij een onbestemd gevoel. U deelde mij in dit gesprek mee dat er maar één beslisser is en dat er blijkbaar minder ruimte voor overleg zal zijn. U bezit immers 75% van het belang in de totale Extendum-organisatie. Ik zal het accepteren maar ik vind dit wel spijtig.
Ik hoop dat we 2005, na een roerig begin, in gezamenlijkheid tot een succesvol jaar kunnen maken voor alle divisies waarbij ik mij zo goed mogelijk zal inzetten, en voor Fiscattent B.V. in het bijzonder. […]”
2.5. Op enig moment heeft [directeur KPS] tegen [eiser] de wens uitgesproken FiscAttent te gaan gebruiken voor het uitgeven van tijdschriften en de activiteiten op het gebied van de fiscale trainingen over te hevelen naar Extendum, een andere dochtermaatschappij van KPS. In verband daarmee hebben [eiser] en [directeur KPS], die ook van Extendum directeur is, in 2006 met elkaar gesproken over de overdracht van het aandelenpakket in FiscAttent door [eiser] Belastingadvies aan KPS en over de werkzaamheden die [eiser] Belastingadvies na die overdracht voor Extendum zou gaan vervullen.
2.6. [eiser] en [directeur KPS] hebben op 12 juli 2006 met elkaar gesproken over een nieuwe overeenkomst van opdracht, te sluiten tussen [eiser] Belastingadvies en Extendum. Zij hebben toen besproken dat [eiser] de werkzaamheden die hij via [eiser] Belastingadvies voor FiscAttent verrichtte, na de overdracht van de aandelen zou voortzetten voor Extendum. [eiser] en [directeur KPS] hebben die dag gezamenlijk alle bepalingen van het contract uit 1999 besproken, terwijl ieder van hen op een eigen exemplaar aantekeningen heeft gemaakt. Ook hebben zij afgesproken dat de door Extendum aan [eiser] Belastingadvies te betalen managementvergoeding gelijk zou blijven ten opzichte van de door KPS betaalde managementvergoeding.
2.7. KPS heeft berekeningen laten maken van de waarde van de aandelen in FiscAttent. De rentabiliteitswaarde bij een rendement van 10% kwam uit op € 286.760,--, de intrinsieke waarde per 30 juni 2006 kwam uit op € 138.719,--. De intrinsieke waarde van het aandelenpakket van [eiser] Belastingadvies bedroeg volgens die berekening de helft van laatstgenoemd bedrag, € 69.359,50. Tevens is een berekening gemaakt van de waarde van de aandelen op basis van tweemaal de intrinsieke waarde en eenmaal de rentabiliteitswaarde, welke uitkwam op € 188.066,--. Volgens die berekening bedroeg de waarde van het aandelenpakket van [eiser] Belastingadvies € 94.033 (de helft van € 188.066,--).
2.8. [directeur KPS] heeft [eiser] Belastingadvies de volgende keuzemogelijkheden voorgelegd:
a) verkoop van het aandelenpakket in FiscAttent aan KPS tegen vergoeding van de intrinsieke waarde, en het vervolgens verrichten van werkzaamheden voor Extendum tegen betaling van een managementvergoeding plus een winstbonus, of
b) de verkoop van het aandelenpakket in FiscAttent aan KPS tegen vergoeding van de in 2.7 vermelde mix van de intrinsieke waarde en de rentabiliteitswaarde, en het vervolgens verrichten van werkzaamheden voor Extendum tegen betaling van een managementvergoeding zonder winstbonus
2.9. In een e-mail van 16 juli 2006 heeft [eiser] aan [directeur KPS] geschreven:
“[…] Afgelopen week heb ik voor mezelf nog eens nagedacht hoe ik mijn 2.300 arbeidsuren naar een redelijker niveau terug kan brengen. Structureel wil ik 3 door mij gegeven FIB’s aan [A] overdragen zodat ik er toch 9 blijf doen i.p.v. thans 12. Dit is ook voor de organisatie een evenwichtigere verdeling daar [B] ook rond de 7 FIB’s zit en [A] er dan 8 doet.
Op grond van het voorgaande wil ik de waarde van de aandelen dan ook toch afrekenen op de mix van intrinsieke waarde en rentabiliteitswaarde per 30 juni 2006 en zie ik af van een bonusregeling. Zoals besproken zal ik wel mijn management-fee blijven factureren onder inhouding van het werknemersdeel sociale verzekeringspremies.
Met deze gegevens is het door jou te maken voorstel en de bespreking van 14 augustus a.s. gebaat om succesvol afgerond te worden waardoor de overdracht van de aandelen inderdaad, zoals reeds is afgesproken, kan plaatsvinden op 15 augustus a.s. […]”
2.10. Op 15 augustus 2006 zijn de aandelen van [eiser] Belastingadvies in FiscAttent aan KPS geleverd tegen betaling door KPS van € 95.000,--. In de notariële akte tot levering van de aandelen staat, voor zover in deze procedure relevant:
“Artikel 5
Bij deze wordt door verkoper en koper gezamenlijk, zulks bij wijze van unaniem besluit van de voltallige algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap, besloten:
a. […]
b. dat door de verkoop en levering van de verkochte aandelen, alsmede door voormeld ontslag van verkoper als bestuurder van de vennootschap is de overeenkomst van opdracht de dato tweeëntwintig juni negentienhonderd negenennegentig, welke overeenkomst aan partijen genoegzaam bekend is, hiermede ontbonden.”
2.11. Op 16 augustus 2006 is [eiser] Belastingadvies begonnen met haar werkzaamheden voor Extendum. Op diezelfde datum heeft zij de managementvergoeding voor haar werkzaamheden in de periode van 16 tot en met 31 augustus 2006 ter hoogte van € 4.685,63 inclusief BTW aan [eiser] Belastingadvies gefactureerd. Extendum heeft deze factuur niet betaald.
2.12. In een brief van 30 augustus 2006 aan Extendum, ter attentie van [directeur KPS], heeft [eiser] het volgende geschreven:
“[…] Per 1 oktober 2006 beëindigt [eiser] Belastingadvies B.V., en tevens ondergetekende, het verrichten van werkzaamheden voor [bedrijf 3]
De jarenslepende ‘incompatibilité des humeurs’ met name door u geïnitieerd heeft tot dit besluit geleid. […]
2.13. In een brief van 6 september 2006 van [directeur KPS] aan Extendum en [eiser] staat het volgende:
“[…] Op 1 september jl. ontving ik van u een schrijven (gedateerd 30 augustus 2006), waarin u aangeeft per 1 oktober a.s. te stoppen met uw werkzaamheden/activiteiten bij en voor Extendum.
Voor mij komt dit volkomen onverwacht.
Recent hebben wij in gezamenlijk overleg de herstructurering van onze belastingadviestak, - dochtervennootschap(pen) omgevormd tot aparte afdeling en ondergebracht in Extendum -, afgerond. In verband hiermee is het (50%) pakket aandelen in FiscAttent b.v. van u door KPS Nederland BV overgenomen, waar
€ 95.000,-- voor betaald is. Gelijktijdig kwam uw positie als directeur tot een eind en werd de overeenkomst tot opdracht beëindigd.
Bij de bepaling van de waarde van de aandelen is rekening gehouden met goodwill, dus een stuk winstverwachting voor de toekomst, welke als enige werkzame persoon in de onderneming onlosmakelijk is verbonden aan uw functioneren en zakelijke contacten. We hebben in dit verband ook steeds met elkaar gesproken in termen van toekomstverwachtingen- en mogelijkheden in relatie tot uw verdere rol en betrokkenheid binnen onze afdeling belastingadvies. Onze commissaris de heer [commissaris] die hierin heeft geintermedieerd zal dit bevestigen.
Wat u nu doet is volkomen in strijd met dit alles. Ook de reden die u noemt, - de jaren slepende “incompatibilité des humeurs door u geïnitieerd -, komt op mij volstrekt onwaarachtig over. U heeft het er namelijk niet over gehad tijdens onze recente besprekingen en onderhandelingen. Ik ben mij er ook niet van bewust dat er onlangs iets is voorgevallen waardoor uw inzicht mogelijk zou kunnen zijn veranderd. In die zin lijkt het mij een gezocht argument, nog afgezien van de vraag of dit een dergelijke stap rechtvaardigt. In ieder geval zult u zich moeten realiseren dat deze opzegging de nodige consequenties heeft.
Ik vermoed bovendien dat u dit al langer van plan was, maar bewust hebt gewacht tot wij het eens waren over de waardebepaling van de aandelen en de afwikkeling daarvan hetgeen dan des te meer kwalijk is. Ik voel mij ernstig misleid. U heeft bewust een verkeerde voorstelling van zaken gegeven ten aanzien van uw toekomstige rol en inbreng bij de verdere uitbouw en scholing in relatie tot de belastingadviespraktijk binnen onze organisatie. Zou mij bekend zijn geweest dat u direct zou opstappen dan zou ik zeker niet met deze prijs hebben ingestemd.
Op dit punt doe ik daarom beroep op vernietiging van de aandelenovereenkomst vanwege dwaling welke u bewust hebt opgeroepen, waardoor zodoende sprake is van bedrog aan uw kant. Daar komt bij dat u naar ik aanneem uw belastingadvieswerkzaamheden wilt voortzetten vanuit uw eigen vennootschap, in verband waarmee ik u moet wijzen op onder meer artikel 7 van de overeenkomst tot opdracht. Deze is weliswaar in gezamenlijk overleg beëindigd c.q. ontbonden maar dat laat de (na) werking van dit artikel onverlet. Ik houd u ook aan de verplichtingen die hieruit voor u voortvloeien. […]”
2.14. Op 7 september 2006 zond [eiser] Belastingadvies een factuur aan Extendum ter hoogte van € 11.013,45 inclusief BTW met als omschrijving “managementfee september 2006”. Ook deze factuur heeft Extendum niet betaald.
2.15. Op 11 september 2006 heeft [directeur KPS] [eiser] meegedeeld dat hij zijn werkzaamheden voor Extendum met onmiddellijke ingang moest beëindigen. Vanaf 12 september 2009 heeft [eiser] Belastingadvies geen werkzaamheden voor Extendum meer verricht.
2.16. Bij brief van 26 september 2006 heeft [eiser] Belastingadvies een gedetailleerde urenspecificatie van haar werkzaamheden voor Extendum in de maand september 2006 aan Extendum gezonden.
2.17. [eiser] Belastingadvies heeft een factuur van haar advocaat van 30 september 2006 in het geding gebracht. Uit de daarbij horende urenspecificatie blijkt dat deze advocaat op 17 augustus 2006 en vervolgens in september 2006 werkzaamheden voor Extendum heeft verricht.
2.18. [eiser] Belastingadvies heeft een brief van 13 november 2008, gericht aan Extendum, in het geding gebracht met als vermelding “Betalingsherinnering - Overzicht openstaande rekeningen”. In deze brief, waarop is aangegeven “aangetekend handtekening retour”, is vermeld dat de totale schuld van Extendum aan [eiser] Belastingadvies € 13.559,16 bedraagt (het saldo van de twee facturen uit 2006 verminderd met € 2.139,92).
2.19. Door middel van een brief van 12 augustus 2011 heeft de advocaat van [eiser] Belastingadvies Extendum aangemaand tot betaling binnen 14 dagen van de facturen van 16 augustus 2006 en 7 september 2006, vermeerderd met wettelijke handelsrente. In die brief is vermeld dat deze ook dient om de verjaring van de vordering van Extendum te stuiten en dat daarmee een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaat lopen.
2.20. De naam van KPS is inmiddels gewijzigd in Extendum Holding BV. Ter voorkoming van verwarring met Extendum zal Extendum Holding BV verder met KPS worden aangeduid.
2.21. KPS heeft haar vorderingen op [eiser] Belastingadvies overgedragen aan Extendum.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser] Belastingadvies vordert, na vermindering van eis (met
€ 2.139,92) en na vermeerdering van eis (met de beslagkosten), veroordeling van Extendum, uitvoerbaar bij voorraad:
- tot betaling van € 22.586,13, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) vanaf 21 september 2011, althans met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over € 15.699,08 vanaf de diverse vervaldata van de facturen tot de dag der algehele voldoening
- tot betaling van € 1.158,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten
- tot vergoeding van de proceskosten en de beslagkosten.
3.2. Aan deze vorderingen legt [eiser] Belastingadvies nakoming ten grondslag van de verbintenis tot betaling van de managementvergoedingen, voortvloeiende uit de met Extendum in 2006 gesloten overeenkomst van opdracht. De gevorderde hoofdsom is als volgt opgebouwd:
- factuur 16 augustus 2006 € 4.685,63
- bij: factuur 7 september 2006 11.013,45
- bij: wettelijke handelsrente over € 15.699,08 tot en met 20-9-2011 9.026,97
- af: door Extendum ten behoeve van [eiser] Belastingadvies
betaalde pensioenpremie 2.139,92
totaal € 22.586,13
3.3. Extendum voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] Belastingadvies, althans tot afwijzing van haar vorderingen. Voor het geval de rechtbank oordeelt dat [eiser] Belastingadvies wel recht heeft op de managementvergoedingen beroept Extendum zich op verrekening.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. Extendum vordert veroordeling van [eiser] Belastingadvies, uitvoerbaar bij voorraad:
- tot betaling van € 35.500,-- en van € 2.139,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van het instellen van de eis in reconventie (23 november 2011) tot de dag der algehele voldoening
- tot vergoeding van haar schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 november 2011 tot de dag der algehele voldoening
- tot vergoeding van haar proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het in deze procedure te wijzen vonnis, tot de dag der algehele voldoening.
3.6. Aan haar vordering tot betaling van € 25.500,-- legt Extendum ten grondslag:
- primair dat de door KPS betaalde koopprijs voor de aandelen op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW moet worden verminderd met € 25.500,-- op grond van dwaling,
- subsidiair dat [eiser] Belastingadvies met Extendum is overeengekomen dat eerstgenoemde na de aandelentransactie op de oude voet bij Extendum betrokken zou blijven en dat zij tekort is geschoten in de nakoming van die verbintenis
- meer subsidiair dat Extendum KPS heeft misleid door de indruk te wekken dat zij gedurende langere tijd voor Extendum zou gaan werken, terwijl [eiser] Belastingadvies voor het sluiten van de overeenkomst tot overdracht van de aandelen al van plan was om kort na de aandelenoverdracht haar werkzaamheden voor Extendum te beëindigen, en daarmee onrechtmatig jegens KPS heeft gehandeld.
3.7. Aan haar vordering tot betaling van € 10.000,-- legt Extendum ten grondslag dat [eiser] Belastingadvies zowel het non-concurrentiebeding uit het contract uit 1999 heeft geschonden als het non-concurrentiebeding dat zij in 2006 zijn overeengekomen. Extendum betoogt voorts dat zij hierdoor schade heeft geleden, welke schade in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld.
3.8. De vordering van € 2.139,-- betreft een pensioenpremie die zij ten behoeve van [eiser] Belastingadvies heeft betaald.
3.9. [eiser] Belastingadvies voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Extendum, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Extendum in de kosten van de procedure.
3.10. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1. Aangezien Extendum zich in conventie subsidiair beroept op verrekening met vorderingen waarvoor zij in reconventie betaling vordert, zal de rechtbank de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk bespreken.
Managementvergoedingen
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat zij in de zomer van 2006 mondeling een overeenkomst van opdracht hebben gesloten, op grond waarvan [eiser] Belastingadvies tegen betaling van managementvergoedingen voor Extendum diverse werkzaamheden op het gebied van fiscale trainingen is gaan verrichten. [eiser] Belastingadvies heeft voor haar werkzaamheden in de periode van 16 augustus tot en met 31 augustus 2006 een factuur ter hoogte van € 4.685,63 aan Extendum gezonden. Voor haar werkzaamheden in de maand september 2006 heeft zij € 11.013,45 aan Extendum in rekening gebracht. Extendum neemt het standpunt in dat [eiser] Belastingadvies geen recht heeft op betaling van deze facturen.
4.3. Wat betreft de werkzaamheden van [eiser] Belastingadvies tot en met 11 september 2006 voert Extendum aan dat, behalve een enkele FIB, voor haar niet is na te gaan wat [eiser] Belastingadvies verder nog heeft gedaan, of dat nuttig/noodzakelijk is geweest en of daar het tijdsbeslag mee verbonden is zoals [eiser] Belastingadvies heeft genoteerd. Dit verweer wordt verworpen. Extendum heeft niets aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat [eiser] vanaf 16 augustus 2006 zijn werkzaamheden voor Extendum door middel van [eiser] Belastingadvies niet heeft uitgevoerd conform de tijdsbesteding en de wijze waarop hij dat vóór die datum voor FiscAttent heeft gedaan. Met betrekking tot september 2006 heeft [eiser] Belastingadvies bovendien een gedetailleerde urenspecificatie van haar werkzaamheden in het geding gebracht. Extendum heeft niet onderbouwd waarom die urenspecificatie niet juist is, terwijl zij wel in staat moet worden geacht om die urenspecificatie op juistheid te controleren.
4.4. [directeur KPS] heeft op 11 september 2006 [eiser] meegedeeld dat hij zijn werkzaamheden voor Extendum met onmiddellijke ingang moest beëindigen. Extendum betoogt dat zij de overeenkomst van opdracht met [eiser] Belastingadvies met onmiddellijke ingang mocht opzeggen omdat haar was gebleken dat [eiser] zich na de opzegging van de overeenkomst in vrijwel ieder contact met relaties van Extendum negatief heeft uitgelaten over Extendum in het algemeen en haar directeur [directeur KPS] in het bijzonder. Volgens Extendum heeft [eiser] tegen cliënten gezegd dat de organisatie van Extendum niet deugt en dat [directeur KPS] een dictator is naar wiens pijpen iedereen moet dansen. Naar aanleiding hiervan heeft [eiser] ter zitting verklaard dat hij tegen cliënten van Extendum heeft gezegd dat hij het mes op de keel heeft gekregen, dat hij het gevoel had dat hij weinig kanten uit kon, dat de manier waarop er met hem werd omgegaan hem niet zinde, dat hij dingen heeft moeten doen die hij niet wilde doen en dat dit met [directeur KPS] te maken had.
4.5. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Ruim zes jaar lang heeft [eiser] Belastingadvies werkzaamheden voor KPS verricht, waaraan het contract uit 1999 ten grondslag heeft gelegen. [eiser] en [directeur KPS] hebben in 2006 afgesproken dat [eiser] Belastingadvies na de overdracht van haar aandelen in FiscAttent haar werkzaamheden op dezelfde voet zou gaan verrichten voor Extendum, tegen een gelijke vergoeding als voorheen. Op 12 juli 2006 hebben [eiser] en [directeur KPS] uitvoerig gesproken over een nieuw contract en [eiser] Belastingadvies is op 16 augustus 2008 begonnen met haar werkzaamheden voor Extendum. Uit deze gang van zaken volgt dat op 12 juli 2006 een mondelinge overeenkomst van opdracht tussen partijen tot stand is gekomen. Zowel [eiser] Belastingadvies als Extendum neemt het standpunt in dat het contract uit 1999 de basis heeft gevormd voor de mondeling gesloten overeenkomst van opdracht. Op 12 juli 2006 hebben [eiser] en [directeur KPS] alle bepalingen van het contract uit 1999 doorgenomen, waarbij ieder van hen op een eigen exemplaar aantekeningen heeft gemaakt. Kopieën van beide exemplaren met die aantekeningen zijn door partijen in het geding gebracht. Bij bijna alle bepalingen hebben [eiser] en [directeur KPS] nagenoeg dezelfde aantekeningen gemaakt. De bepalingen die kennelijk moesten vervallen zijn door hen beiden doorgestreept. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat [eiser] Belastingadvies en Extendum in de zomer van 2006 dezelfde verplichtingen zijn aangegaan als de verplichtingen die zijn vastgelegd in het contract uit 1999, voor zover uit de aantekeningen van [eiser] en [directeur KPS] blijkt dat zij de tekst inhoudelijk in stand hebben willen laten of voor zover daaruit volgt dat de inhoud van een bepaling op een niet voor discussie vatbare wijze zal worden gewijzigd.
4.6. Dat partijen hun afspraken niet in een nieuw contract hebben vastgelegd doet aan het voorgaande niet af. Tot een schriftelijke vastlegging is het niet gekomen omdat [eiser] eerst van de belastingdienst de bevestiging wilde ontvangen dat ten aanzien van de werkzaamheden van [eiser] Belastingadvies voor Extendum geen loonbelasting en premies sociale verzekeringen verschuldigd zouden worden. Deze zogenoemde “VAR-verklaring directeur- grootaandeelhouder” (Verklaring ArbeidsRelatie) is op 26 augustus 2006 afgegeven en enkele dagen later heeft [eiser] Belastingadvies de overeenkomst opgezegd.
4.7. In artikel 12.2 is de opzegging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang geregeld (zie 2.3). Uit de aantekeningen van [eiser] en [directeur KPS] blijkt dat het de bedoeling van partijen was dat deze bepaling inhoudelijk ongewijzigd deel zou gaan uitmaken van de nieuwe overeenkomst. Dit brengt mee dat voor een opzegging met onmiddellijke ingang vereist is dat eerst een ingebrekestelling wordt verstuurd, waarin de andere partij wordt aangemaand om handelingen, die in strijd zijn met enige bepaling van de overeenkomst, binnen 14 dagen te staken. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [eiser] zich tegenover cliënten van Extendum heeft uitgelaten op de wijze zoals Extendum betoogt, levert dit een schending door Extendum van artikel 2.2 op. Extendum had [eiser] dus moeten aanmanen om het doen van dergelijke uitlatingen te staken. Indien na 14 dagen zou zijn gebleken dat [eiser] met het doen van dergelijke uitlatingen was doorgegaan had Extendum vervolgens een aangetekende brief moeten verzenden tot onmiddellijke opzegging van de overeenkomst. Aan deze voorwaarden is niet voldaan.
4.8. Anders dan Extendum stelt is de omstandigheid dat [eiser] Belastingadvies de overeenkomst van opdracht bij brief van 30 augustus 2006 heeft opgezegd, geen omstandigheid die maakt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] Belastingadvies aanspraak maakt op de managementvergoedingen. Dit wordt niet anders indien komt vast te staan dat [eiser] al bij het sluiten van de overeenkomst tot overdracht van zijn aandelen in FiscAttent van plan was om de overeenkomst van opdracht met Extendum op te zeggen (zie hierna). De facturen hebben immers betrekking op werkzaamheden die tot en met 11 september 2006 daadwerkelijk zijn verricht, terwijl voor de periode van 12 tot en met 30 september 2006 Extendum heeft verhinderd dat [eiser] Belastingadvies haar werkzaamheden kon uitvoeren.
4.9. Het voorgaande breng mee dat Extendum de twee factuurbedragen ter hoogte van in totaal € 15.699,08 verschuldigd is. In verband met de vordering van Extendum tot vergoeding van de door haar ten behoeve van [eiser] Belastingadvies betaalde pensioenpremie heeft [eiser] Belastingadvies haar eis met € 2.139,92 verminderd tot € 13.559,16. Dit bedrag is in beginsel toewijsbaar. De vraag of aan Extendum een beroep op verrekening toekomt zal hierna worden besproken.
Wettelijke handelsrente over de managementvergoedingen
4.10. Extendum betoogt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Extendum een beroep doet op de verschuldigdheid van wettelijke handelsrente, omdat Extendum na 2006 geen enkele actie heeft ondernomen om de facturen te incasseren. Dit verweer, dat neerkomt op een beroep op rechtsverwerking, faalt. Enkel tijdsverloop of enkel stil zitten van de gerechtigde is voor het aannemen van rechtsverwerking onvoldoende. Voor het honoreren van een beroep op rechtsverwerking is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist, als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld ingeval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door Extendum niet gesteld. Het antwoord op de vraag of Extendum de brief van [eiser] Belastingadvies van 13 november 2008 (zie 2.18) heeft ontvangen, zoals Extendum betwist, kan dus in het midden blijven.
4.11. Het door [eiser] Belastingadvies gevorderde bedrag ter zake van wettelijke handelsrente is echter niet geheel toewijsbaar, nu bij de berekening daarvan de zojuist genoemde eisvermindering niet is betrokken. De rechtbank zal er van uitgaan dat het bedrag van € 2.139,92 in mindering strekt op de eerste factuur, zodat ten aanzien van die factuur een bedrag van € 2.545,71 resteert (€ 4.685,63 - € 2.139,92). De uiterste datum voor betaling van die factuur was 26 augustus 2006, zodat Extendum de wettelijke handelsrente over € 2.595,71 met ingang van 27 augustus 2006 verschuldigd is geworden. De uiterste datum voor betaling van de tweede factuur was 17 september 2006. Dit brengt mee dat Extendum over € 11.013,45 wettelijke handelsrente met ingang van 18 september 2006 verschuldigd is geworden.
Beroep op artikel 6:230 lid 2 BW
4.12. Volgens Extendum was [eiser] al ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tot overdracht van de aandelen in FiscAttent aan KPS van plan was om kort na die aandelenoverdracht de werkzaamheden voor Extendum te staken. Extendum betoogt dat als KPS/[directeur KPS] dat geweten had, KPS de aandelen van [eiser] Belastingadvies gekocht had voor € 69.500,-- en niet voor € 95.000,--. In verband daarmee vordert zij primair verlaging van de koopprijs met € 25.500,-- tot € 69.500,-- op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW. [eiser] Belastingadvies neemt het standpunt in dat die vordering is verjaard. Dit verweer slaagt.
4.13. KPS heeft door middel van de brief van [directeur KPS] van 6 september 2006 (zie 2.13) een beroep gedaan op vernietiging van de overeenkomst van aandelenoverdracht. Partijen hebben vervolgens echter niet in overeenstemming met die vernietiging gehandeld. Het door KPS overgenomen pakket aandelen in FiscAttent is niet overgedragen aan [eiser] Belastingadvies en [eiser] Belastingadvies heeft de koopprijs niet aan KPS terugbetaald. Ook heeft geen van beide partijen daarop aangedrongen, terwijl thans in plaats van vernietiging aanpassing van de koopprijs wordt gevorderd. Hieruit volgt dat de overeenkomst van aandelenoverdracht niet daadwerkelijk is vernietigd.
4.14. De vordering tot vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling verjaart op grond van artikel 3:52 lid 1 onder c BW na drie jaar. Het tweede lid van artikel 6:230 BW bepaalt dat de rechter in plaats van vernietiging de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van nadeel kan wijzigen. Dit brengt mee dat er een bevoegdheid tot vernietiging moet bestaan. Die bevoegdheid ontbreekt als de vordering tot vernietiging is verjaard. Na 6 september 2006 heeft Extendum geen brief aan [eiser] Belastingadvies gezonden als gevolg waarvan de verjaring is gestuit, terwijl de eis in reconventie meer dan drie jaar later, op 23 november 2011, is ingesteld. De vordering tot vernietiging op grond van dwaling is dus verjaard, zodat ook de reconventionele vordering van Extendum tot aanpassing van de koopprijs in plaats van vernietiging is verjaard.
4.15. In conventie wenst Extendum haar schuld aan [eiser] Belastingadvies te verrekenen, eveneens met een beroep op artikel 6:230 lid 2 BW. Artikel 3:51 lid 3 BW bepaalt dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel. Voor die gevallen is de verjaringsregeling van artikel 3:52 BW dus niet van toepassing. De vordering van [eiser] Belastingadvies tot betaling van de managementvergoedingen is echter niet gegrond op de overeenkomst van aandelenoverdracht met KPS maar op de met Extendum gesloten overeenkomst van opdracht. Bij een andere rechtsmaatregel in de zin van artikel 51 lid 3 BW moet worden gedacht aan parate executie door een pand- of hypotheekhouder, aan executie op grond van een authentieke akte of aan derdenbeslag (MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 237/8). Ook daarvan is in deze zaak geen sprake. Het beroep op verrekening van Extendum op grond van verlaging van de koopprijs van de aandelen kan dan ook niet worden beschouwd als een beroep ter afwering in de zin van artikel 3:51 lid 3 BW. Verrekening door Extendum van haar schuld met een beroep op artikel 6:230 lid 2 BW is in dit geval dus niet mogelijk.
Beroep op wanprestatie
4.16. Extendum betoogt subsidiair dat zij met [eiser] Belastingadvies is overeengekomen dat laatstgenoemde na de aandelenoverdracht voor Extendum werkzaam zou blijven op dezelfde wijze als zij voor FiscAttent heeft gedaan en dat [eiser] Belastingadvies wanprestatie heeft gepleegd door de overeenkomst van opdracht op te zeggen. Ook dit betoog slaagt niet. Hiervoor (zie 4.5) heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] Belastingadvies en Extendum in de zomer van 2006 dezelfde verplichtingen zijn aangegaan als de verplichtingen die zijn vastgelegd in het contract uit 1999, voor zover uit de aantekeningen van [eiser] en [directeur KPS] blijkt dat zij de tekst inhoudelijk in stand hebben willen laten of voor zover daaruit volgt dat de inhoud van een bepaling op een niet voor discussie vatbare wijze zal worden gewijzigd. In artikel 12.1 van het contract uit 1999 is bepaald dat die overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Uit de aantekeningen van [eiser] en [directeur KPS] blijkt dat beiden deze bepaling ongewijzigd hebben willen overnemen. Dit brengt mee dat [eiser] Belastingadvies en Extendum niet zijn overeengekomen dat eerstgenoemde gedurende een bepaalde minimumperiode voor Extendum werkzaam zou zijn. Door de overeenkomst al op 30 augustus 2006 op te zeggen heeft [eiser] Belastingadvies dan ook geen wanprestatie jegens Extendum gepleegd. Ten overvloede merkt de rechtbank in dit verband nog op dat de door Extendum gevorderde schadevergoeding van € 25.500,--, bestaande uit het bedrag dat KPS volgens haar teveel voor de aandelen heeft betaald, geen schade van Extendum als gevolg van de gestelde wanprestatie jegens haar kan opleveren. Het beroep van Extendum op verrekening in verband met wanprestatie slaagt dus niet en haar reconventionele vordering op die grondslag zal worden afgewezen.
Beroep op onrechtmatige daad
4.17. Extendum betoogt dat [eiser] Belastingadvies KPS heeft misleid door de indruk te wekken dat zij gedurende langere tijd voor Extendum zou blijven werken, terwijl [eiser] Belastingadvies voor het sluiten van de overeenkomst tot overdracht van de aandelen al van plan was om kort na de aandelenoverdracht de werkzaamheden van [eiser] Belastingadvies voor Extendum te beëindigen. Als KPS dat had geweten, had zij voor de aandelen van [eiser] Belastingadvies in FiscAttent geen € 95.000,-- maar € 69.500,-- betaald. Volgens Extendum heeft [eiser] Belastingadvies onrechtmatig gehandeld jegens KPS door haar voornemen om de overeenkomst van opdracht op te zeggen niet vóór het sluiten van de overeenkomst van aandelenoverdracht aan [directeur KPS] mee te delen, waardoor KPS € 25.500 schade heeft geleden.
4.18. [eiser] Belastingadvies betoogt dat zij voor het sluiten van de overeenkomst van aandelenoverdracht nog niet het voornemen had om haar werkzaamheden voor Extendum kort na die overdracht te beëindigen. Zij voert aan dat dat het al geruime tijd rommelde tussen [eiser] en [directeur KPS] en dat laatstgenoemde er daarom rekening mee moest houden dat [eiser] Belastingadvies op enig moment zou opstappen. Volgens [eiser] Belastingadvies was gelet op de ontwikkelingen en voortdurende aanvaringen met [directeur KPS] voor [eiser] de lol er wel af, maar heeft hij na de aandelenoverdracht nog wel getracht zijn werkzaamheden voor Extendum te verrichten. De druppel die de emmer deed overlopen was de omstandigheid dat een junior-medewerker, [junior-medewerker], kort na de aandelenoverdracht een e-mail had rondgestuurd met de planning voor een vaktechnische vergadering. Dit was voor [eiser] het signaal dat die junior-medewerker boven hem werd geplaatst, aldus [eiser] Belastingadvies.
4.19. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Als [eiser] bij het sluiten van de overeenkomst van aandelenoverdracht van plan was om kort daarna de overeenkomst van opdracht met Extendum op te zeggen, rustte op hem de plicht dat voornemen aan [directeur KPS] mee te delen. [directeur KPS], directeur van zowel KPS als Extendum, had hem immers voorgesteld te kiezen tussen a) verkoop van de aandelen aan KPS tegen een prijs van € 69.500,-- (de intrinsieke waarde) en een bonusregeling van Extendum, en
b) verkoop tegen een prijs van € 95.000,-- (mix van intrinsieke waarde en rentabiliteitswaarde) zonder bonusregeling. Beide opties bevatten een goodwill-aspect, verband houdend met de door [eiser] Belastingadvies na de aandelenoverdracht voor Extendum uit te voeren werkzaamheden. In optie a) bestaat de vergoeding voor de goodwill uit de bonusregeling, in optie b) bestaat die uit het verschil tussen € 95.000,-- en
€ 69.500,--. Het moet voor [eiser] dan ook duidelijk zijn geweest dat [directeur KPS], indien hij had geweten dat [eiser] Belastingadvies kort na de aandelenoverdracht haar werkzaamheden voor Extendum zou beëindigen, alleen akkoord zou gaan met een door KPS te betalen vergoeding voor de intrinsieke waarde. Als door Extendum gesteld en door [eiser] Belastingadvies niet gemotiveerd weersproken staat hiermee vast dat de schade van KPS € 25.500,-- bedraagt.
4.20. Het betoog van [eiser] Belastingadvies, dat erop neerkomt dat [directeur KPS], en dus ook KPS, er rekening mee moest houden dat [eiser] twee weken na de aandelenoverdracht zou aankondigen dat hij de samenwerking wilde beëindigen, wordt verworpen. Tussen partijen is niet in geschil dat er voor de aandelenoverdracht aanvaringen zijn geweest tussen [eiser] en [directeur KPS] en dat [directeur KPS] beslissingen heeft genomen die [eiser] een onprettig gevoel konden geven. Laatstgenoemde heeft [eiser] in 2005 ook duidelijk gemaakt dat hij in feite geen zeggenschap had. [eiser] vond dit spijtig maar heeft het geaccepteerd (zie 2.5). Ter zitting heeft [eiser] echter verklaard dat tijdens zijn gesprek met [directeur KPS] op 12 juli 2006 de sfeer zodanig was dat de samenwerking voortgezet zou worden. [directeur KPS] heeft dit ter zitting bevestigd. Niet gesteld of gebleken is dat die sfeer is veranderd in de periode van 13 juli 2006 tot en met 15 augustus 2006, de datum van de aandelenoverdracht. Hieruit blijkt dat [eiser] in de aanloop naar de aandelenoverdracht geen signaal heeft afgegeven waaruit [directeur KPS] heeft kunnen afleiden dat [eiser] op korte termijn zou vertrekken, zoals [directeur KPS] ook al in zijn brief van 6 september 2006 heeft geschreven (zie 2.13).
4.21. Indien er van moet worden uitgegaan dat [eiser] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van aandelenoverdracht van plan was om kort daarna de werkzaamheden van [eiser] Belastingadvies voor Extendum te beëindigen, was het verzwijgen daarvan gelet op het voorgaande zodanig onzorgvuldig, dat dit een onrechtmatige daad jegens KPS oplevert als gevolg waarvan zij € 25.500,-- schade heeft geleden. Gelet op het gemotiveerde verweer van [eiser] Belastingadvies staat in dit stadium van het geding echter niet vast dat [eiser] dat voornemen toen al had, zoals Extendum stelt. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) rust op Extendum de bewijslast van die stelling. Extendum zal daarom worden opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen, op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat [eiser] het hiervoor bedoelde voornemen had. De omstandigheid dat [eiser] half augustus 2006 al contact heeft opgenomen met zijn advocaat maakt dit oordeel niet anders. Niet uitgesloten kan immers worden dat hij inderdaad juridische ondersteuning wilde voordat hij een schriftelijke overeenkomst zou ondertekenen, zoals [eiser] ter zitting heeft verklaard.
Non-concurrentiebeding
4.22. Volgens Extendum heeft [eiser] Belastingadvies zowel het non-concurrentiebeding uit het contract uit 1999 geschonden als het non-concurrentiebeding dat zij in 2006 zijn overeengekomen. Extendum betoogt voorts dat zij hierdoor schade heeft geleden, welke schade in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld.
4.23. De rechtbank zal eerst beoordelen of tussen partijen een non-concurrentiebeding geldt. In artikel 5 van de notariële akte tot levering van de aandelen staat dat het contract uit 1999 door [eiser] Belastingadvies en KPS is ontbonden. Hieruit blijkt dat het de bedoeling was dat de werking van alle bepalingen in dat contract met wederzijds goedvinden eindigde. Dit brengt mee dat het non-concurrentiebeding (artikel 7) van het contract uit 1999 vanaf 15 augustus 2006 niet meer gold, zodat [eiser] Belastingadvies die bepaling niet kan hebben geschonden.
4.24. Ook hier geldt echter dat [eiser] Belastingadvies en Extendum in de zomer van 2006 dezelfde verplichtingen zijn aangegaan als de verplichtingen die zijn vastgelegd in het contract uit 1999, voor zover uit de aantekeningen van [eiser] en [directeur KPS] blijkt dat zij de tekst inhoudelijk in stand hebben willen laten of voor zover daaruit volgt dat de inhoud van een bepaling op een niet voor discussie vatbare wijze zal worden gewijzigd. Uit de aantekeningen die [eiser] en [directeur KPS] op
12 juli 2006 hebben gemaakt op het contract uit 1999 blijkt dat het de bedoeling van partijen was dat artikel 7 inhoudelijk ongewijzigd deel zou gaan uitmaken van de nieuwe overeenkomst. Dit wordt bevestigd door de verklaring van [eiser] ter zitting, dat hij zich er terdege van bewust was dat hij zich een jaar vanaf de aandelenoverdracht “koest” moest houden. Het was [eiser] Belastingadvies dus niet toegestaan om in de periode van 1 oktober 2006 tot en met 30 september 2007 direct of indirect werkzaamheden te verrichten voor cliënten van Extendum dan wel betrokken te zijn bij een onderneming die werkzaamheden verricht voor cliënten van Extendum (artikel 7.1). Evenmin was het Extendum in die periode toegestaan om direct of indirect te bevorderen dat cliënten van Extendum overgingen naar een concurrerend bedrijf waarbij Extendum op enigerlei wijze betrokken was (artikel 7.2).
4.25. Extendum betoogt dat [eiser] Belastingadvies het non-concurrentiebeding heeft geschonden door na 12 september 2006, en in ieder geval vanaf januari 2007, diensten te verlenen aan of werkzaam te zijn voor haar concurrent Auxilium en via die onderneming diensten te verlenen/fiscale trainingen te verzorgen aan voormalige cliënten van Extendum. Extendum heeft deze stelling niet nader onderbouwd, terwijl [eiser] Belastingadvies aanvoert dat zij pas in het najaar van 2007 cliënten van Extendum is gaan bedienen. [eiser] Belastingadvies heeft de stelling van Extendum dan ook voldoende gemotiveerd betwist. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust ook van deze stelling de bewijslast op Extendum, zodat haar zou worden opgedragen daarvan bewijs te leveren.
4.26. Indien Extendum in deze bewijslevering slaagt geldt het volgende. In artikel 9 van het contract uit 1999 is de boete op overtreding van het non-concurrentiebeding bepaald op
ƒ 10.000,--. Op het exemplaar van het contract uit 1999 met de aantekeningen van [directeur KPS] is dit bedrag doorgestreept is en is daaronder met pen “€ 10.000” geschreven. Op het exemplaar van [eiser] is te zien dat hij aanvankelijk onder het bedrag van
ƒ 10.000 “€ 10.000” heeft geschreven en dat hij daar doorheen vervolgens “€ 5000” lijkt te hebben geschreven. Ter zitting heeft hij verklaard dat hij die € 10.000,-- had opgeschreven omdat [directeur KPS] dat er van wilde maken, maar dat hij nooit akkoord zou zijn gegaan met meer dan een verdubbeling ten opzichte van ƒ 10.000,--. Op grond hiervan kan niet worden gezegd dat partijen een boete van € 10.000 zijn overeengekomen. De rechtbank legt de bedoeling van partijen dan ook zo uit dat tussen hen een contractuele boete van € 5000,-- geldt.
4.27. De vraag of Extendum in dit verband schade heeft geleden is afhankelijk van de bewijslevering. Indien de rechtbank in het volgende vonnis oordeelt dat Extendum heeft bewezen dat [eiser] Belastingadvies het non-concurrentiebeding heeft overtreden en dat aannemelijk is dat de schade die zij als gevolg daarvan heeft geleden hoger is dan € 5000, zal de vordering van Extendum tot verwijzing naar de schadestaatprocedure worden toegewezen.
4.28. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. draagt Extendum op te bewijzen feiten en omstandigheden, op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat [eiser] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van aandelenoverdracht al van plan was om kort daarna de werkzaamheden van [eiser] Belastingadvies voor Extendum te beëindigen,
5.2. draagt Extendum op te bewijzen dat [eiser] Belastingadvies het non-concurrentiebeding heeft geschonden door na 12 september 2006, en in ieder geval vanaf januari 2007, diensten te verlenen aan of werkzaam te zijn voor Auxilium en via die onderneming diensten te verlenen/fiscale trainingen te verzorgen aan voormalige cliënten van Extendum,
5.3. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 16 mei 2012 teneinde Extendum in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren,
5.4. bepaalt dat, indien Extendum (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
5.5. bepaalt dat, indien Extendum bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun advocaten en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; hij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
5.6. bepaalt dat:
- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
- indien Extendum geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
5.7. bepaalt dat het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
5.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2012.?