Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 790818 UV 12-5 sg/4068
kort geding vonnis d.d. 2 maart 2012
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij,
gemachtigde: mr. B. Borst, werkzaam bij ARAG-Nederland, Algemene Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V., gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Leusden,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam] Kinderopvang B.V.,
gevestigd te De Meern,
verder ook te noemen [naam]
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. A. Bosveld, advocaat te Rotterdam.
1. Het verloop van de procedure
[eiser] heeft [naam] in kort geding doen dagvaarden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2012. De zaak is gelijktijdig behandeld met een door [naam] op 5 januari 2012 ingediend voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] (790641 UE 12-8).
Van de zitting is aantekening gehouden.
[naam] heeft ter zitting pleitaantekeningen, tevens inhoudende verweer tegen de vordering, overgelegd.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
- [eiser], geboren op [1987], heeft begin juli 2011 via internet gesolliciteerd naar de functie van pedagogisch medewerker bij een kinderdagverblijf van [naam]. Zij heeft daartoe een sollicitatiebrief met haar curriculum vitae aan [naam] gezonden. Dit c.v. vermeldt onder meer: “kraamverzorgende, niveau 3. Roc Utrecht. Diploma behaald november 2010”.
- [naam] heeft [eiser] bij e-mailbericht van 7 juli 2011 verzocht een motivatiebrief voor de functie en een kopie van haar diploma kraamverzorgende te sturen alsmede gegevens over haar beschikbaarheid.
- [eiser] heeft op 11 juli 2012 aan [naam] een motivatiebrief gezonden alsmede kopie van het door haar behaalde “Diploma Kwalificatie Helpende (...) Niveau 2” en het “Certificaat Kwalificatie Verzorgende (...) Niveau 3”.
- [naam] heeft de diploma’s voorgelegd aan het FCB Dienstverlening in Arbeidsvraagstukken, een bij CAO ingestelde organisatie die onder meer de juistheid van diploma’s controleert en advies uitbrengt over kandidaat-werknemers. Het FCB heeft [naam] bericht dat [eiser] op grond van haar curriculum vitae en diploma’s voldeed aan de functie-eisen.
- Op 15 augustus 2011 en op 30 augustus 2011 hebben partijen sollicitatiegesprekken gevoerd. [eiser] werd geschikt beoordeeld.
- Op 19 september 2011 heeft een arbeidsvoorwaardengesprek plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek hebben partijen overeenstemming bereikt over diverse punten. Vervolgens is dit alles ingevuld op een formulier voor nieuw personeel en door [X], manager van [naam] en [eiser] ondertekend.
- Op 28 september 2011 heeft [naam] bij [eiser] telefonisch geïnformeerd of zij al haar diploma’s had ingeleverd, aangezien de diploma’s niet voldoende waren voor de functie.
- Op 29 september 2011 heeft [naam][eiser] telefonisch meegedeeld dat het FCB waarschijnlijk een fout had gemaakt, aangezien [eiser] niet over het vereiste diploma beschikte. Er was een nieuwe aanvraag gedaan en zij zou zo spoedig mogelijk de uitslag hiervan vernemen.
- Op 3 oktober 2011 heeft [naam] aan [eiser] meegedeeld dat zij geen werkzaamheden bij [naam] als pedagogisch medewerker mocht verrichten omdat zij niet over de juiste diploma’s beschikte.
- Op 4 oktober 2011 is deze mededeling per e-mail bevestigd. Bij het FCB was over het hoofd gezien dat [eiser] in plaats van een diploma verzorgende niveau 3 een certificaat verzorgende niveau 3 (met een aantal deelkwalificaties) had behaald.
- [eiser] beschikt niet over het voor de functie van pedagogisch medewerker vereiste MBO diploma verzorgende niveau 3 zoals in de CAO Kinderopvang is voorgeschreven.
- Partijen hebben enige keren telefonisch over eventuele oplossingen gesproken.
- Bij e-mailbericht van 4 november 2011 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen het besluit om haar niet in dienst te nemen. Zij heeft zich beschikbaar gesteld voor de werkzaamheden en aanspraak gemaakt op het overeengekomen loon.
- [naam] heeft hierop bij e-mail van 9 november 2011 gereageerd. Zij wijt de situatie aan foutieve informatie die [eiser] met betrekking tot haar diploma heeft verstrekt en een fout van het FCB bij de controle van de diploma’s. De gemaakte afspraken waren op de foutieve informatie gebaseerd. Bij een laatste controle door haar afdeling personeelszaken bleek het benodigde diploma een certificaat te zijn.
- Bij brief van 14 november 2011 heeft [eiser](s gemachtigde) tewerkstelling gevorderd en aanspraak gemaakt op salarisbetaling.
- Bij brief van 21 november 2011 heeft [naam](’s gemachtigde) zich op het standpunt gesteld dat geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is. Tegen [eiser] zou in het gesprek op 19 september 2011 gezegd zijn dat pas sprake was van overeenstemming op het moment dat de directeur van [naam] haar instemming had verleend. [eiser] had voorts aangegeven dat zij over een MBO diploma niveau 3 beschikte, terwijl zij slechts over deelcertificaten beschikte. Als al een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen, zou daar een proeftijd aan verbonden zijn. De arbeidsovereenkomst zou dan opgezegd zijn binnen de proeftijd wegens ongeschiktheid voor de functie. De arbeidsovereenkomst is bij deze brief voor zover vereist nogmaals opgezegd met een beroep op de proeftijd.
- Bij brief van 1 december 2011 heeft [eiser] betwist dat zij onjuiste informatie heeft verstrekt. [eiser] handhaaft daarin haar standpunt dat een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is en stelt dat dit ook aan haar is meegedeeld. Zij heeft rechtsmaatregelen aangezegd.
- Tot op heden heeft [naam] geweigerd [eiser] te werk te stellen en haar loon te betalen.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert in dit kort geding veroordeling van [naam] om:
I [eiser] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [naam] nadien in gebreke blijft aan de veroordeling uitvoering te geven en om
II aan [eiser] te betalen:
a. € 4.925,43 bruto exclusief 8% vakantiegeld ter zake het salaris over de maanden oktober 2011 tot en met december 2011;
b. € 1.641,81 bruto ter zake het salaris per maand vermeerderd met emolumenten, althans bij wijze van voorschot, vanaf 1 januari 2012;
c. de wettelijke verhoging wegens vertraging over het gevorderde sub a en b op grond van artikel 7:625 BW ad 50%;
d. de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het sub a tot en met c gevorderde vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
e. € 714,-- ter zake buitengerechtelijke kosten;
f. de proceskosten, waaronder begrepen kosten gemachtigde.
III om binnen 5 dagen na de betekening van een in deze zaak te wijzen vonnis aan [eiser] te verstrekken deugdelijke bruto/netto specificaties van alle nog door gedaagde aan eiser verschuldigde bedragen, op straffe van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag dat [naam] ter zake van de verstrekking van die specificaties in gebreke zal blijven.
Aan haar vordering legt [eiser] ten grondslag dat op 19 september 2011 een arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontstaan voor de duur van 12 maanden. Zij stelt dat zij geen onjuiste informatie aan [naam] heeft verstrekt. [naam] heeft haar diploma en certificaat vanaf 11 juli 2011 in bezit gehad en deze zijn door het FCB gecontroleerd en geaccordeerd. De fout in haar curriculum vitae is ontstaan doordat [eiser] van het ROC bij de diploma-uitreiking heeft vernomen dat het deelcertificaat 3 gelijk zou zijn aan een diploma van niveau 3. [eiser] stelt voorts dat haar niet is meegedeeld dat pas overeenstemming zou zijn bereikt als de directeur haar instemming had verleend. Dat zij is aangenomen voor de functie blijkt ook uit een (interne) e-mail van 20 september 2011, waarvan een kopie aan haar is gezonden. Zij heeft erop mogen vertrouwen dat zij op 1 oktober 2011 bij [naam] in dienst zou treden. Naar aanleiding van het gewekte vertrouwen heeft zij haar dienstverband elders opgezegd. Omtrent een proeftijd zijn geen afspraken gemaakt. Indien al sprake zou zijn van een proeftijd, is van de mogelijkheid tot opzegging door [naam] geen gebruik gemaakt. [naam] dient haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen.
[eiser] komt niet in aanmerking voor een WW-uitkering omdat zij volgens het UWV vrijwillig ontslag genomen heeft.
3.2. [naam] voert verweer. Samengevat voert zij aan dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat. In het arbeidsvoorwaardengesprek van 19 september 2011 is over een aantal arbeidsvoorwaarden overeenstemming bereikt. Deze zijn vastgelegd in een intern formulier dat gebruikt wordt om een voorgenomen indienstneming te melden aan de afdeling personeelszaken. Diverse essentialia zijn niet besproken en daarover is ook geen overeenstemming bereikt. Aan [eiser] is voorts meegedeeld dat de directeur van [naam] nog voor akkoord diende te tekenen en dat daarna een arbeidsovereenkomst aan [eiser] zou worden voorgelegd. De CAO gebiedt dat een schriftelijke arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, met strikte voorwaarden over de inhoud daarvan.
Voor zover tussen partijen wel een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is, stelt [naam] dat deze onder invloed van dwaling tot stand gekomen is en dat deze bij een juiste voorstelling van zaken niet door haar gesloten zou zijn. Zij beroept zich op de vernietigbaarheid van de overeenkomst. De dwaling is te wijten aan een onjuiste inlichting van [eiser]. [eiser] wist of moest redelijkerwijs begrijpen, dat het beschikken over de juiste kwalificatie voor [naam] essentieel was. De toetsing van de kwalificaties door het FCB is bij CAO voorgeschreven. Het onjuiste advies van het FCB is gebaseerd op de informatie van [eiser] dat zij beschikte over het diploma kraamverzorgende 3. Omdat [eiser] niet gekwalificeerd is voor de functie pedagogisch medewerker, mag [naam] haar op grond van een dwingendrechtelijke voorschrift niet te werk stellen. [eiser] kan geen aanspraak maken op betaling van loon c.a., omdat de verhindering voor haar rekening en risico komt, aldus [naam]. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Voor toewijzing van een vordering tot tewerkstelling en (door)betaling van loon bij voorlopige voorziening, zoals door [eiser] ingesteld, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een bodemprocedure – eventueel na bewijslevering – zal worden toegewezen.
4.2. In deze procedure dient de vraag beantwoord te worden of tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is en voorts, indien dit zo is, of deze vernietigd dient te worden.
4.3. Voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst gelden de algemene regels voor de totstandkoming van een overeenkomst. Of een tot stand gekomen overeenkomst gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst hangt af van het feit of is voldaan aan de definitie van de arbeidsovereenkomst in lid 1 van artikel 7:610 BW.
Vaststaat dat de wil van partijen gericht was op het sluiten van een arbeidsovereenkomst.
Het aangaan van een arbeidsovereenkomst is vormvrij en kan mondeling of schriftelijk geschieden, zij het dat de CAO hieromtrent bindende voorschriften kan bevatten.
[eiser] heeft niet betwist dat de van toepassing zijnde CAO - Kinderopvang voor Kindercentra en Gastouderbureaus - schriftelijke vastlegging van een arbeidsovereenkomst voorschrijft. Voorts verplicht artikel 7:655 BW de werkgever een aantal gegevens omtrent de (arbeids)overeenkomst schriftelijk aan de werknemer te verstrekken.
4.4. Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat partijen in het arbeidsvoorwaardengesprek op 19 september 2011 overeenstemming hebben bereikt over de elementen die volgens de definitie van artikel 7:610 lid 1 BW het arbeidscontract bevat, namelijk arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding. Er is namelijk overeenstemming bereikt over de functie (pedagogisch medewerker), een dienstverband voor bepaalde tijd (12 maanden), de omvang van het dienstverband (91,67%), de werkdagen (dinsdag, donderdag, vrijdag en maandag of woensdag), de datum van indiensttreding (afhankelijk van de ontslagdatum van het vorige dienstverband), de locatie (Balije), de salarisschaal (6), het salarisnummer (9), het brutosalaris (€ 1.791,-- op fulltime basis) en de toepasselijkheid van de CAO Kinderopvang. Aan de feitelijke invulling van de arbeidsovereenkomst was derhalve in dat gesprek voldaan. Deze punten zijn vervolgens vastgelegd in een speciaal hiervoor bedoeld formulier, dat is ondertekend door de werknemer ([eiser]) en de manager (Verheul).
Met betrekking tot het door [naam] gestelde voorbehoud van ondertekening van het formulier door de directeur overweegt de voorzieningenrechter dat [eiser] ervan uit mocht gaan dat dit algemeen geformuleerde voorbehoud een formaliteit betrof, nu niet is gesteld dat daarbij is meegedeeld dat alle punten waarover overeenstemming bestond nog eens afzonderlijk door de directeur beoordeeld zouden worden. Dit zou anders kunnen zijn indien [naam] duidelijk zou hebben aangegeven dat de directeur zich nog een oordeel wilde vormen over de genoegzaamheid van de overgelegde stukken met betrekking tot de gevolgde opleiding, doch ook dit is niet gesteld of gebleken.
Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat partijen het erover eens zijn dat zij in dat gesprek hebben besproken dat [eiser] zou trachten om eerder dan de overeengekomen opzegtermijn bij haar toenmalige werkgever te vertrekken.
4.5. Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat in een eventueel te voeren bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [eiser] erop mocht vertrouwen dat [naam] definitief een arbeidsovereenkomst wilde aangaan en dat deze ook tot stand gekomen is, nu partijen over alle essentialia overeenstemming hadden bereikt. Het verweer van [naam] dat een aantal arbeidsvoorwaarden nog niet met [eiser] waren besproken, zoals het definitieve tijdstip van indiensttreding, werktijden, opzegtermijn en de aanspraak op vakantie, doet aan voormelde conclusie niet af. De directeur van [naam] M. van Gerven, heeft ter zitting verklaard dat de punten die niet in het arbeidsvoorwaardengesprek zijn besproken altijd volgens de CAO worden afgesproken. Ingevolge artikel 7:655 lid 2 kan daarom worden volstaan met een verwijzing naar deze regeling. Hieruit kan dan ook niet geconcludeerd worden dat geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen was. Daar komt bij dat ook het e-mailbericht van 20 september 2011, dat weliswaar intern is, maar waarvan [eiser] een kopie heeft ontvangen, vermeldt: “[eiser] is aangenomen en zal daarom … vanaf dinsdag 4 oktober 9 uur op dinsdag t/m vrijdag… werkzaam zijn”.
4.6. Ter zitting is komen vast te staan dat op 19 september 2011 is gesproken over een in de arbeidsovereenkomst op te nemen proeftijd. Nu deze echter niet schriftelijk is aangegaan, zoals lid 2 van artikel 7:652 BW bepaalt, heeft de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist door [naam] in haar brief van 21 november 2011 geen werking.
4.7. Het verweer van [naam] dat de CAO gebiedt dat een schriftelijke arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, wordt gepasseerd. Het desbetreffende artikel 3.1 van de CAO bepaalt niet met zoveel woorden dat de overeenkomst eerst tot stand komt door de ondertekening van de schriftelijke overeenkomst, maar verplicht de werkgever de arbeidsovereenkomst (uiteindelijk) schriftelijk vast te leggen. Ter zitting is namens [naam] meegedeeld dat het in haar organisatie voorkomt dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst eerst na aanvang van de werkzaamheden wordt opgesteld.
4.8. Het - subsidiaire - beroep op dwaling van [naam] wordt verworpen. [naam] stelt dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet gesloten zou hebben en dat de onjuiste voorstelling van zaken te wijten is aan een verkeerde inlichting van [eiser].
[eiser] heeft echter onbetwist gesteld dat in de vacature gesproken werd over “relevante diploma’s”. Zij ging er op basis van informatie van haar ROC opleiding vanuit dat zij over het benodigde diploma beschikte. Zij heeft de door het ROC aan haar verstrekte bewijzen aan [naam] toegezonden en deze zijn goed bevonden door het speciaal daarvoor bij CAO ingestelde FCB. De omstandigheid dat [naam] vervolgens op het advies van het FCB is afgegaan en pas na twee maanden haar eigen personeelsafdeling de door [eiser] toegezonden stukken heeft laten controleren, toen al afgesproken was dat [eiser] haar bestaande dienstbetrekking zou opzeggen, kan niet afgedaan kan worden door te stellen dat [eiser] niet heeft voldaan aan haar mededelingsplicht, nu onvoldoende aannemelijk is (gemaakt) dat [eiser] ervan op de hoogte was of had moeten zijn dat haar diploma niet toereikend was voor de functie. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter komt de arbeidsovereenkomst daarom niet voor vernietiging wegens dwaling in aanmerking.
4.9. Dat [eiser] geen werkzaamheden heeft verricht, komt voor rekening en risico van [naam]. [eiser] heeft zich beschikbaar gesteld voor werkzaamheden en [naam] heeft, naar thans blijkt ten onrechte, geweigerd haar toe te laten tot het verrichten van werk. De omstandigheid dat het [naam] niet is toegestaan om een kandidaat in de functie van pedagogisch medewerker te werk te stellen indien deze niet beschikt over de vereiste MBO-opleiding brengt niet mee dat zij [eiser] in het geheel geen werkzaamheden kon laten verrichten totdat een rechtsgeldig einde aan de arbeidsovereenkomst zou komen. Dat zij geen minder gekwalificeerde functie beschikbaar heeft, dient eveneens voor haar risico te komen.
[eiser] heeft dientengevolge recht op het overeengekomen loon vanaf 4 oktober 2011.
4.10. De vordering tot tewerkstelling is, gezien het voorgaande, echter niet toewijsbaar.
De vordering tot (door)betaling van het loon zal worden toegewezen vanaf 4 oktober 2011, evenals de als zodanig niet betwiste nevenvorderingen inzake de wettelijke rente en de verstrekking van deugdelijke bruto/netto specificaties. De gevorderde emolumenten worden niet toegewezen nu niet is uiteengezet waaruit deze bestaan.
De gevorderde dwangsom met betrekking tot de bruto/netto specificaties wordt gematigd en gemaximeerd tot € 5.000,--.
In de omstandigheden van het geval ziet de voorzieningenrechter aanleiding de wettelijke verhoging inzake te late betaling ex artikel 7:625 BW te matigen tot 20%. De wettelijke verhoging is bovendien slechts toewijsbaar over de loontermijnen die zijn verschenen vanaf 4 oktober 2011 tot de datum van dit vonnis, omdat [eiser] daarna in de gelegenheid is zich door middel van tenuitvoerlegging van dit vonnis van toekomstige tijdige loonbetaling te voorzien.
[eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
[eiser] heeft niet of onvoldoende gesteld, gespecificeerd en/of onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en/of moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten, reden waarom de kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De kantonrechter zal dit onderdeel van de vordering afwijzen.
4.11. [naam] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser]. Deze kosten worden begroot op:
- explootkosten € 99,45
- vast recht € 207,--
- salaris gemachtigde € 400,-- (2 punten x tarief € 200,--)
Totaal € 706,45.
De beslissing
De kantonrechter:
geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
veroordeelt [naam] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen:
a. € 4.925,43 bruto ter zake van loon over de maanden oktober 2011 tot en met december 2011;
b. € 1.641,81 bruto per maand ter zake van loon vanaf 1 januari 2012 tot dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
c. de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW over het onder a en b toegewezen loon voor zover dit opeisbaar is op de dag van uitspraak van dit vonnis, met een maximum van 20% bruto;
d. de wettelijke rente over hetgeen onder a tot en met c is toegewezen vanaf de data van respectieve opeisbaarheid van de desbetreffende bedragen tot de dag der voldoening;
veroordeelt [naam] om uiterlijk binnen tien dagen na betekening van dit vonnis een bruto/netto specificatie te vertrekken van de aan [eiser] verschuldigde bedragen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,-- voor iedere dag dat [naam] met de verstrekking van die specificatie in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,-- aan totaal te verbeuren dwangsommen.
veroordeelt [naam] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 706,45 waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2012.
De kantonrechter is buiten staat dit vonnis te ondertekenen. Het vonnis is daarom alleen door de griffier getekend.