Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 759064 UC EXPL 11-9319 aw/4074
vonnis d.d. 21 maart 2012
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Oppido B.V.,
gevestigd te Hedel,
hierna te noemen Oppido,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Omnino B.V.,
gevestigd te Utrecht,
hierna te noemen Omnino,
verder gezamenlijk ook te noemen [naam],
eisende partijen in conventie in de hoofdzaak,
verwerende partijen in reconventie in de hoofdzaak,
verwerende partijen in het incident ex artikel 223 Rv,
gemachtigden: mr. dr. R.W.F. Hendriks en mr. B. Martens,
tegen:
1. [gedaagde 1],
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
verder ook te noemen [gedaagde 1],
gedaagde partij in conventie in de hoofdzaak,
gemachtigde: mr. D.L.J. Martens,
2. [gedaagde 2],
wonende op een geheim adres,
verder ook te noemen [gedaagde 2],
gedaagde partij in conventie in de hoofdzaak,
niet verschenen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3] Real Estate 5 B.V.,
gevestigd te Vught,
verder ook te noemen [gedaagde 3],
gedaagde partij in conventie in de hoofdzaak,
eisende partij in reconventie in de hoofdzaak,
eisende partij in het incident ex artikel 223 Rv,
gemachtigde: mr. D.L.J. Martens.
1. Het verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 15 februari 2012.
Ingevolge dat vonnis heeft [naam] een akte genomen.
Vervolgens is uitspraak bepaald.
2. De verdere beoordeling in het incident zijdens [gedaagde 3]
2.1. De kantonrechter verwijst naar hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van 15 februari 2012 onder de rechtsoverwegingen 5.1 en 5.2.
2.2. [gedaagde 3] heeft haar provisionele eis gewijzigd in die zin, dat zij betaling vordert door [naam] van de achterstallige huur en boeterente niet aan haar, maar aan pandhouder SNS.
2.3. [naam] maakt bezwaar tegen die eiswijziging enerzijds omdat SNS Property Finance B.V. (hierna te noemen SNS) geen partij is bij de procedure en onduidelijk is bij wie zij, indien zij tot betaling wordt veroordeeld, de betaalde bedragen kan terugvorderen als bij eindvonnis in de hoofdzaak of in het hoger beroep anders wordt geoordeeld. Hierdoor ontstaat er voor [naam] een restitutierisico. Anderzijds meent [naam] dat de eiswijziging niet toelaatbaar is omdat onduidelijk is of [gedaagde 3] en SNS het erover eens zijn welke vorderingen precies onder het pandrecht vallen.
Voorts is [naam] van mening dat [gedaagde 3] niet ontvankelijk is in haar vordering omdat SNS het pandrecht openbaar heeft gemaakt. Vanaf dat moment is [gedaagde 3] niet langer inningsbevoegd. SNS heeft bij brief van 6 februari 2012 slechts toestemming aan [gedaagde 3] verleend in rechte nakoming te vorderen van de verpande vorderingen. Die toestemming ontbreekt echter als het gaat om het in ontvangst nemen van betalingen.
Nu [gedaagde 3] de vorderingen niet meer mag innen ontbreekt haar spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening, zo stelt [naam]. Dit geldt met name voor de gevorderde boeterente. Daarnaast bestaat voor [naam] een restitutierisico als zij de vordering betaalt aan SNS. SNS zal het betaalde bedrag immers direct verrekenen met de schuld die [gedaagde 3] aan SNS heeft. Om die reden moet de gevorderde voorziening worden geweigerd. Indien de kantonrechter daarover anders oordeelt verzoekt [naam] te bepalen dat [gedaagde 3] zekerheid stelt omdat in dit geval vast staat dat [gedaagde 3] niet in staat zal zijn om de betaalde bedragen zonodig te restituteren.
2.4. De kantonrechter overweegt dat [naam] vanaf het moment dat SNS het pandrecht openbaar heeft gemaakt niet langer inningsbevoegd is, behoudens verkregen toestemming van de pandhouder of de kantonrechter. SNS heeft bij brief van 17 januari 2012 aan [naam] meegedeeld dat zij een pandrecht heeft op alle vorderingen van [gedaagde 3] uit de onderhavige huurovereenkomst met [naam]. Bij brief aan [gedaagde 3] van 6 februari 2012 verleent SNS aan [gedaagde 3] toestemming om in en buiten rechte nakoming te eisen van de onderhavige vordering. Zij verleent blijkens die brief echter geen toestemming aan [gedaagde 3] om betalingen in ontvangst te nemen.
2.5. De kantonrechter stelt voorop dat artikel 3:246 BW, waarin is bepaald dat de pandgever, behoudens toestemming van de pandhouder of de kantonrechter, niet langer inningsbevoegd is zodra de pandhouder het pandrecht openbaar heeft gemaakt, met name tot doel heeft de rechten van de pandhouder veilig te stellen. SNS heeft er als pandhouder voor gekozen om aan [gedaagde 3] toestemming te verlenen voor het eisen van nakoming van de onderhavige vordering, die [gedaagde 3] reeds had ingesteld vóór de openbaarmaking van het pandrecht. SNS heeft daarbij echter als voorwaarde gesteld dat [gedaagde 3] geen betalingen in ontvangst neemt. Nu voormelde toestemming door de pandhouder is verleend en [gedaagde 3] aan de hiervoor omschreven voorwaarde heeft voldaan door haar eis te wijzigen in die zin, dat zij betaling vordert aan SNS, is zij ontvankelijk in haar vordering.
2.6. Niet valt in te zien waarom [naam] in haar belangen zou zijn geschaad vanwege het feit dat [gedaagde 3] na wijziging van eis vordert dat [naam] betaalt aan SNS, zonder dat SNS in de procedure is betrokken. Niet SNS, maar [gedaagde 3] is immers partij bij de huurovereenkomst, die ten grondslag ligt aan de onderhavige vordering. Nu SNS het pandrecht openbaar heeft gemaakt kan [naam] de huur, de servicekosten en de contractuele boete uitsluitend bevrijdend betalen aan SNS, zoals [naam] zelf ook stelt. Van een verschil van mening daarover tussen [gedaagde 3] en SNS is de kantonrechter niet gebleken. Uit de brief van SNS van 17 januari 2012, waarbij het pandrecht openbaar is gemaakt, alsook uit de brief van SNS van 6 februari 2012, waarbij aan [gedaagde 3] toestemming is verleend nakoming te vorderen, blijkt in elk geval niet van een andersluidend standpunt van SNS. Daarnaast geldt dat het [gedaagde 3] op grond van artikel 6:116 BW vrij staat om een andere plaats voor betaling aan te wijzen. Indien [naam] volgens die aanwijzing betaalt, heeft zij jegens [gedaagde 3] bevrijdend betaald.
2.7. [naam] stelt voorts dat de vordering moet worden afgewezen omdat [gedaagde 3] eerder exact dezelfde voorlopige voorziening heeft gevorderd en zij dat feit bovendien in deze procedure heeft verzwegen. Dit verweer kan niet slagen. De eerdere procedure waarop [naam] doelt betrof geen voorlopige voorziening als de onderhavige, voor de duur van het geding, maar een voorlopige voorziening op grond van artikel 254 Rv. Daarnaast zijn ook het feitencomplex en de vordering door de openbaarmaking van het pandrecht en de daarop volgende wijziging van eis niet (langer) gelijk. Van strijd met het (civielrechtelijke) ne bis in idem-beginsel is geen sprake. [gedaagde 3] had weliswaar op grond van artikel 21 Rv in deze procedure zelf melding moeten maken van de eerder gevoerde kort geding procedure, zij heeft haar provisionele eis echter ingesteld nadat zij door [naam] in rechte was betrokken. [naam] kan door dit verzuim van [gedaagde 3] redelijkerwijs niet in haar verdedigingsbelangen zijn geschaad. Het enkele verzuim van [gedaagde 3] kan daarom naar het oordeel van de kantonrechter niet leiden tot een afwijzing van de vordering.
2.8. Zoals in het tussenvonnis van 15 februari 2012 reeds is overwogen is [naam] op grond van de schriftelijke huurovereenkomst niet bevoegd de huur en de overige op grond van die overeenkomst aan [gedaagde 3] verschuldigde bedragen te verrekenen met een vordering die zij op [gedaagde 3] heeft. Het is aan [naam] om in de hoofdzaak de gestelde andersluidende mondelinge afspraak, die door [gedaagde 3] gemotiveerd wordt betwist, te bewijzen. Daarnaast heeft [naam] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om (voorshands) te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om haar te houden aan hetgeen tussen partijen is overeengekomen omtrent het recht van de huurder op opschorting en verrekening van de huurpenningen. Vooralsnog moet ervan uit worden gegaan dat de opschorting van de betaling met het oog op een latere verrekening niet gerechtvaardigd is. Voldoende aannemelijk is daarom dat de vordering van [gedaagde 3] in de hoofdzaak zal worden toegewezen.
2.9. Het standpunt van [naam] dat [gedaagde 3] geen spoedeisend belang meer heeft bij haar provisionele vordering omdat zij geen betalingen in ontvangst kan nemen kan niet worden gevolgd. De financiële positie van [gedaagde 3] is voor SNS kennelijk aanleiding geweest om het pandrecht openbaar te maken. Het ligt daarom voor de hand dat een betaling door [naam] aan SNS van de achterstallige huur, servicekosten en boeterente zal worden aangewend om de schuld van [gedaagde 3] aan SNS af te lossen. Het spoedeisend belang van [gedaagde 3] bij die betaling door [naam] – en bij de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het te wijzen vonnis – is daarmee gegeven. Anderzijds is om diezelfde redenen voldoende aannemelijk dat er voor [naam] een restitutierisico bestaat, mocht in de hoofdzaak of in het hoger beroep anders worden geoordeeld over de betalingsverplichting van [naam]. De kantonrechter kan aan de te verlenen voorziening een voorwaarde verbinden (artikel 254 Rv in samenhang met artikel 223 Rv). De kantonrechter zal daarom de provisionele vordering van [gedaagde 3] toewijzen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren met dien verstande, dat hij aan die veroordeling de voorwaarde zal verbinden dat [gedaagde 3] ter hoogte van de provisionele vordering zekerheid stelt.
3. De vorderingen en het verweer in de hoofdzaak in conventie
Ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
3.1. [naam] vordert hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om:
3.1.1. aan [naam] te betalen € 36.481,83 inclusief BTW te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf 4 juli 2009 althans de datum van dagvaarding tot de voldoening;
3.1.2. aan [naam] te betalen € 1.788.790,-- excl. BTW te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf 16 augustus 2008 althans vanaf datum dagvaarding tot de voldoening;
3.1.3. aan [naam] te betalen € 52.220,-- excl. BTW te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 april 2009 althans vanaf datum dagvaarding tot de voldoening;
3.1.4. aan [naam] te betalen de kosten van het gelegde beslag.
3.2. [naam] legt aan de vordering onder 3.1.1. ten grondslag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het gehuurde te laat hebben opgeleverd. Zij zijn de contractuele boete wegens te late oplevering (volgens artikel 9.4.4. van de huurovereenkomst) daarom aan [naam] verschuldigd. [gedaagde 1] heeft ter zake al € 122.950,80 voldaan, uitgaande van een oplevering op 10 oktober 2008 en een verhuurbare oppervlakte van 7.380 m2. Feitelijk is het gehuurde echter pas op 29 oktober 2008 opgeleverd en is het aantal verhuurbare vierkante meters, conform NEN 2580, 7.242 m2. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dienen ter zake van contractuele boete daarom nog € 36.418,83 te voldoen.
3.3. [naam] legt ook aan de vordering onder 3.1.2. ten grondslag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het gehuurde te laat hebben opgeleverd. Op grond van artikel 9.4.4. van de huurovereenkomst zijn zij daarom verplicht aan [naam] de werkelijk geleden schade als gevolg van de te late oplevering te vergoeden. PricewaterhouseCoopers (PwC) heeft die schade berekend op
€ 1.788.790,-- exclusief rente. Het betreffende rapport heeft [naam] in het geding gebracht.
Onder 3.1.3. vordert [naam] op grond van artikel 6:96 BW vergoeding van de advieskosten en de kosten voor het opstellen van het schaderapport door PwC ten bedrage van € 52.220,--.
3.4. Tot zekerheid van de onderhavige vordering heeft [naam] na verkregen verlof conservatoir (derden)beslag gelegd ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onder banken en op onroerende zaken die eigendom zijn van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. De betreffende beslagstukken zijn door [naam] overgelegd als producties 41 tot en met 44. [naam] vordert onder 3.1.4. vergoeding van de betreffende beslagkosten.
3.5. [naam] vordert hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] omdat de onderhavige vordering ter zake van schadevergoeding wegens te late oplevering opeisbaar is geworden op 16 augustus 2008. Op dat moment waren zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] verhuurder.
Ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 3]
3.6. [naam] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
3.6.1. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] tot nakoming van de garantie c.q. herstel van het gebrek ex artikel 7:206 BW, zijnde legalisatie van het gebruik van het gehuurde, zodanig dat er niet langer strijd bestaat tussen het bestemmingsplan en het in de huurovereenkomst overeengekomen gebruik binnen een maand na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,-- per dag met een maximum van € 750.000,--;
3.6.2. primair te verklaren voor recht dat de strijd met het bestemmingsplan “Leidsche Rijn Utrecht 1999” en het uitwerkingsplan “De Wetering-Noord” van de gemeente Utrecht een gebrek, althans een tekortkoming is die gezien haar aard en haar betekenis de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt op grond van artikel 6:265 BW en [naam] bevoegd is op deze grond buitengerechtelijke te ontbinden en dat deze tekortkoming toerekenbaar is, en/of dat [gedaagde 3] en [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door [naam] te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
subsidiair te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, welke te wijten is aan de onjuiste verklaring van [gedaagde 1] c.q. [gedaagde 3] op grond waarvan [naam] bevoegd is de huurovereenkomst (deels) te vernietigen;
3.6.3. primair de huurprijs te verminderen met 30% althans een in goede justitie te bepalen percentage, vanaf 14 mei 2009 tot de dag dat er niet langer strijd bestaat tussen het bestemmingsplan en het in de huurovereenkomst overeengekomen gebruik en [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen het als gevolg van de huurprijsvermindering teveel betaalde bedrag aan huur terug te betalen;
subsidiair te oordelen dat het [naam] is toegestaan 30% van de huurprijs althans in een goede justitie te bepalen percentage op te schorten vanaf de dag van het te wijzen vonnis totdat het gebruik van het gehuurde door de gemeente Utrecht is gelegaliseerd;
3.6.4. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] om binnen 48 uur na de datum van het te wijzen vonnis in overleg te treden over het parkeerbeleid, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag met een maximum van € 10.000,--;
3.6.5. te oordelen dat [naam] binnen twee weken na het te wijzen vonnis middels een videoscherm reclame kan maken aan de A2 zijde van The Wall subsidiair [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hoofdelijk te gebieden om binnen twee weken na de datum van het te wijzen vonnis met [naam] in overleg te treden over de reclame-uitingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750,-- per dag met een maximum van € 30.000,--;
3.6.6. te oordelen dat de huurprijs wordt verminderd met 5% althans met een in goede justitie te bepalen percentage wegens het gebrek aan de expeditiestraat voor de periode juni 2009 tot en met december 2010 en [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen om hetgeen [naam] als gevolg van de huurprijsvermindering over die periode teveel heeft betaald aan haar terug te betalen;
3.6.7. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] om binnen een maand na het te wijzen vonnis te bewerkstelligen dat de omgeving van het gehuurde voldoet aan de terreininrichting conform de “Technische Omschrijving”, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.250,-- per dag met een maximum van € 150.000,--;
3.6.8. de huurprijs te verminderen met 10% althans in een goede justitie te bepalen percentage wegens het gebrek aan de terreininrichting voor de periode juni 2009 tot aan de dag dat het gebrek is verholpen en [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen om aan [naam] terug te betalen hetgeen zij als gevolg van de huurprijsvermindering te veel hebben betaald.
3.7. [naam] legt aan haar vorderingen onder 3.5.1. en 3.5.3. – kort samengevat – ten grondslag dat het door de verhuurder gegarandeerde, toegestane gebruik van het gehuurde in strijd blijkt te zijn met het bestemmingsplan. Dit levert een toerekenbare tekortkoming op in de nakoming van de verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst die de (gedeeltelijke) ontbinding dan wel een vermindering van de huurprijs rechtvaardigt. Tevens beroept [naam] zich op de vernietigbaarheid van de huurovereenkomst wegens dwaling.
3.8. [naam] legt aan haar vorderingen onder 3.5.4. ten grondslag dat de verhuurder op grond van de huurovereenkomst verplicht is met [naam] in overleg te treden over het parkeerbeleid. Die verplichting is zij niet nagekomen.
3.9. Aan haar vordering onder 3.5.5. legt [naam] ten grondslag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] zich onvoldoende hebben ingespannen om – in overleg met [naam] – de bij het sluiten van de huurovereenkomst aan [naam] voorgespiegelde reclame-mogelijkheden te realiseren. Op grond van artikel 9.1.1. van de huurovereenkomst is de verhuurder verplicht in overleg met de huurder een en ander nader uit te werken.
3.10. De expeditiestraat is niet steeds volledig toegankelijk geweest. Dit is een gebrek aan het gehuurde. [naam] vordert onder 3.5.6. daarom een vermindering van de huurprijs tot december 2010, het moment waarop het gebrek door de verhuurder is verholpen.
3.11. Aan het onder 3.5.7. en 3.5.8. gevorderde legt [naam] ten grondslag dat de ontbrekende terreininrichting een gebrek is aan het gehuurde in de zin van artikel 7:204 BW. Het zogenaamde GDV-deel zou volgens de toezegging van de verhuurder klaar zijn op
1 december 2008. De verhuurder is in verzuim geraakt. [naam] vordert herstel van het gebrek en vermindering van de huurprijs totdat het gebrek is verholpen.
Ten aanzien van [gedaagde 3]
3.12. [naam] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
3.12.1. primair [gedaagde 3] te veroordelen om aan [naam] te betalen € 30.058,01 excl. BTW alsook de bedragen die nadien ten titel van stookkosten door [naam] aan [gedaagde 3] zijn voldaan, subsidiair in goede justitie een redelijke vergoeding te bepalen voor de levering van de stookkosten en [gedaagde 3] te veroordelen om uit hoofde van onverschuldigde betaling aan [naam] te voldoen het verschil tussen het reeds betaalde bedrag aan stookkosten ad
€ 30.058,01 excl. BTW alsook de bedragen die nadien ten titel van stookkosten zijn betaald en de door de kantonrechter vastgestelde redelijke vergoeding voor de levering van de stookkosten;
3.12.2. primair opheffing van de namens [gedaagde 3] ten laste van Oppido gelegde conservatoire derdenbeslagen alsook het gelegde beslag op de kasgelden van Omnino, subsidiair de beslagen op te heffen voor zover deze een bedrag van € 497.811,07 incl. BTW dan wel € 940.000,-- onverschrijden;
3.12.3. [gedaagde 3] te gebieden een afschrift van het te wijzen vonnis over te leggen in het geval zij verlof vraagt om nogmaals beslag te mogen leggen voor de onderhavige vordering op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per keer.
3.13. [naam] legt aan haar primaire vordering onder 3.11.1 ten grondslag dat een huurprijs inclusief stookkosten is overeengekomen. De bedragen die zij aan [gedaagde 3] ter zake van stookkosten heeft voldaan zijn daarom onverschuldigd betaald. Subsidiair verzoekt zij de kantonrechter een redelijke vergoeding voor de warmte- en koudelevering vast te stellen.
3.14. Voor de onderbouwing van het onder 3.11.2 en 3.11.3. gevorderde verwijst de kantonrechter naar hetgeen is opgenomen in het tussenvonnis van 15 februari 2012 onder rechtsoverweging 4.2.
Ten aanzien van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
3.15. [naam] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] om aan [naam] te betalen € 4.500,-- aan buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de kosten van deze procedure en met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 15e dag na de datum van het te wijzen vonnis tot de voldoening.
3.16. [naam] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij incassokosten heeft gemaakt die op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen. Daarnaast dienen [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op grond van de wet te worden veroordeeld in de proceskosten.
3.17. [gedaagde 3] en [gedaagde 1] voeren gemotiveerd verweer. Op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd zal – voor zover van belang – bij de beoordeling worden ingegaan.
4. De beoordeling in de hoofdzaak in conventie
De oplevering
4.1. [gedaagde 1] betwist de stelling van [naam] dat hij het gehuurde te laat heeft opgeleverd. Hij stelt dat geen fatale opleverdatum is overeengekomen.
Dit verweer moet worden verworpen. Blijkens de tekst van de huurovereenkomst zijn partijen bij het sluiten daarvan uitgegaan van een beoogde opleveringsdatum van 15 augustus 2008. De exacte opleveringsdatum kon immers in april 2007, zo stelt [gedaagde 1], nog niet worden berekend omdat op dat moment de bouw nog moest beginnen. Volgens artikel 9.4.3. van de huurovereenkomst verplicht de verhuurder zich echter om uiterlijk op 15 januari 2008 bij aangetekend schrijven aan [naam] te laten weten of die beoogde opleveringsdatum zal worden gehaald. Als de verhuurder het gehuurde vervolgens niet uiterlijk op die aangezegde datum oplevert, is hij een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd voor elke dag dat het gehuurde te laat zal zijn opgeleverd (artikel 9.4.4. van de huurovereenkomst). Die aangezegde opleverdatum kan naar het oordeel van de kantonrechter niet anders worden begrepen dan als een fatale termijn.
Bij aangetekende brief van 28 januari 2008 heeft [X], makelaar van [A], aan [naam] bericht dat de geplande casco oplevering van The Wall te Utrecht verwacht wordt medio augustus 2008. Bij e-mailbericht van 1 februari 2008 schrijft [naam] aan [A], die – naar onbetwist is gebleven – steeds is opgetreden namens de verhuurder, dat zij van makelaar [X] inmiddels schriftelijk bericht heeft ontvangen dat de geplande casco oplevering medio augustus 2008 wordt verwacht. [A] heeft daarop in elk geval niet gereageerd met de mededeling dat [X] niet bevoegd is namens de verhuurder die mededeling te doen of dat die mededeling inhoudelijk onjuist is. [naam] heeft daarom gerechtvaardigd vertrouwd dat de verhuurder zich jegens haar had verplicht het gehuurde medio augustus 2008 op te leveren. Overigens is de verhuurder aanvankelijk zelf ook uitgegaan van een overschrijding van de fatale oplevertermijn. Zij heeft de door [naam] in rekening gebrachte contractuele boete wegens te late oplevering over de periode 15 augustus 2008 tot 10 oktober 2008 al aan [naam] betaald. De stelling van [gedaagde 1] in deze procedure dat hij in januari 2008 geen enkele mededeling over de opleveringsdatum heeft gedaan en dat [naam] hem daar ook niet om heeft gevraagd acht de kantonrechter daarnaast onvoldoende geloofwaardig, gelet op het feit dat de verhuurder zich blijkens artikel 9.4.3. van de huurovereenkomst heeft verplicht om [naam] in januari 2008 te berichten of de beoogde opleveringsdatum zal worden gehaald en [naam] bij die mededeling een groot belang heeft in verband met de te nemen beslissingen over de inkoop van haar collectie, waarmee aanzienlijke bedragen zijn gemoeid.
4.2. Het vorenstaande leidt ertoe dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2], die ten tijde van de oplevering verhuurders waren, aan [naam] de contractuele boete zijn verschuldigd vanaf 15 augustus 2008 tot aan de datum van oplevering van het gehuurde. Niet is komen vast te staan dat, zoals [gedaagde 1] heeft aangevoerd, die boete alleen is verschuldigd in het geval de verhuurder ernstige nalatigheid of grove schuld kan worden verweten, zoals opgenomen in artikel 22.2 van de algemene bepalingen. Artikel 9.4.4. is immers een specifieke bepaling in de huurovereenkomst waarmee partijen voor wat betreft de oplevering van de casco winkelruimte uitdrukkelijk afwijken van artikel 22.2 van de algemene bepalingen. Volgens artikel 2.2 van de huurovereenkomst zijn die algemene bepalingen van toepassing behoudens voorzover daarvan in de huurovereenkomst uitdrukkelijk is afgeweken. [naam] heeft daarnaast ter zitting onweersproken gesteld dat een bepaling omtrent schadevergoeding bij te late oplevering van de winkelruimte voor haar belangrijk was en dat over de tekst van die specifieke bepaling tussen partijen uitgebreid is onderhandeld. In dat licht had het voor de hand gelegen dat de beperkte uitleg die [gedaagde 1] aan artikel 9.4.4. geeft, namelijk dat de boete alleen is verschuldigd bij ernstige nalatigheid of grove schuld, uit de tekst van de bepaling zou blijken.
4.3. Ook over de datum van oplevering verschillen partijen van mening. Bij brief van 1 oktober 2008 bericht [A] namens de verhuurder aan [naam] dat het gehuurde op 10 oktober 2008 opgeleverd kan worden ten behoeve van de verdere afbouw (productie 11 van [naam]). De feitelijke oplevering en sleuteloverdracht hebben plaatsgevonden op 29 oktober 2008. In het proces-verbaal van oplevering is vermeld dat de begindatum van de huurperiode een discussiepunt is tussen partijen, maar dat de sleuteloverdracht op 29 oktober 2008 heeft plaatsgevonden (productie 12 van [naam]). [naam] verklaart in dat proces-verbaal, dat namens beide partijen is ondertekend, dat het gehuurde naar genoegen en in goede staat is opgeleverd, behoudens een aantal, in een bijlage bij het proces-verbaal vermelde specifieke opleveringswerkzaamheden, die de verhuurder na de sleuteloverdracht nog zal (doen) verrichten. Dit valt niet te rijmen met de uitleg die [naam] geeft aan voornoemd discussiepunt tussen partijen, namelijk dat dit discussiepunt alleen de staat van het gehuurde bij de oplevering betrof en niet – zoals de tekst van het proces-verbaal luidt – de ingangsdatum van de huur. Dit standpunt van [naam], dat door [gedaagde 1] wordt weersproken, kan daarom niet worden gevolgd. [naam] heeft daarnaast onvoldoende weersproken de stelling van [gedaagde 1] dat tussen de voorgestelde opleveringsdatum van 10 oktober 2008 en de feitelijke opleveringsdatum van 29 oktober 2008 geen althans geen noodzakelijke werkzaamheden aan het gehuurde zijn verricht die in de weg stonden aan een eerdere oplevering ten behoeve van de afbouw. Dat het gehuurde op 7 oktober 2008 niet waterdicht was zegt op zich niets over de situatie op de door de verhuurder voorgestelde datum van oplevering, 10 oktober 2008. [naam] heeft daarnaast niet toegelicht in welke zin de situatie op 29 oktober 2008 anders was dan de situatie op 13 oktober 2008, de datum waarop zij het gehuurde in het kader van de oplevering voor het eerst samen met de verhuurder heeft geïnspecteerd en de datum waarop de lijst met door de verhuurder nog te verrichten werkzaamheden is opgemaakt, die als bijlage is gevoegd bij het proces-verbaal van oplevering van 29 oktober 2008. [naam] is voor de berekening van de contractuele boete aanvankelijk zelf uitgegaan van een opleveringsdatum van 10 oktober 2008.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen zal de kantonrechter uitgaan van 10 oktober 2008 als datum van oplevering en ingangsdatum van de huurvrije periode.
Dit betekent dat de vordering van [naam] zoals vermeld onder 3.1.1. betreffende betaling door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van een aanvullende contractuele boete over de periode tussen 10 oktober 2009 en 29 oktober 2009 niet toewijsbaar is.
De werkelijke schade (bedrijfsschade)
4.4. [naam] vordert op grond van artikel 9.4.4. van de huurovereenkomst vergoeding van de schade die zij geleden heeft als gevolg van de te late oplevering van het gehuurde.
[gedaagde 1] beroept zich op de exoneratie voor bedrijfsschade in artikel 11.8 van de algemene bepalingen. Dit beroep kan niet slagen. Artikel 9.4.4. is een specifieke bepaling in de huurovereenkomst die prevaleert boven hetgeen ter zake van schadevergoeding in de algemene bepalingen is opgenomen. De kantonrechter verwijst ter verdere onderbouwing naar hetgeen hiervoor onder 4.2. reeds is overwogen.
4.5. De verhuurder heeft zich jegens [naam] verbonden bij te late oplevering de contractuele boete te betalen “onverminderd het recht van huurder de door haar werkelijk geleden schade van verhuurder te vorderen” (artikel 9.4.4. van de huurovereenkomst).
Volgens [naam] moet artikel 9.4.4. zo worden uitgelegd, dat zij van de verhuurder vergoeding van de werkelijk geleden schade kan vorderen geheel afgezien van de overeengekomen vaste vergoeding wegens vertraging die zij van de verhuurder ontvangt. [gedaagde 1] stelt zich op het standpunt dat het de bedoeling van partijen is geweest dat [naam] vergoeding van werkelijk geleden schade kan vorderen voor zover deze uitgaat boven het bedrag van de contractuele boete. De kantonrechter constateert dat [naam] voorafgaand aan deze procedure, blijkens haar diverse schadeberekeningen, ook steeds is uitgegaan van voornoemde, door [gedaagde 1] gestelde bedoeling van partijen (producties 18 en 20 van [naam]). In dat licht had het op de weg van [naam] gelegen om voldoende feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan volgens haar desondanks geoordeeld moet worden dat dit beding anders moet worden begrepen, namelijk dat [naam] vergoeding van haar werkelijke schade kan vorderen geheel afgezien van het bedrag dat de verhuurder is verschuldigd aan contractuele boete.
[naam] heeft ter zitting toegelicht dat zij de nieuwe collectie kleding ruim van tevoren moet inkopen en dat daarmee grote bedragen zijn gemoeid. Als de verhuurder onder die omstandigheden te laat oplevert lijdt zij grote schade, omdat de seizoensgebonden collectie dan onverkoopbaar wordt althans niet meer tegen de normale prijs kan worden verkocht. Zij heeft daarom bedongen dat de verhuurder haar in dat geval de werkelijk geleden schade vergoedt. Tijdens de onderhandelingen heeft zij in verband met die te verwachten werkelijke schade aanvankelijk een gefixeerde schadevergoeding voorgesteld van € 5.500.000,-- te vermeerderen met BTW per seizoen, indien de oplevering niet uiterlijk op 15 augustus 2008 plaatsvindt. Die door haar berekende schadevergoeding ziet op “voorraden, inventaris en indirecte gevolgkosten (personeel e.d.)” (productie 52 van [naam]). De verhuurder is met dat voorstel niet akkoord gegaan. In plaats daarvan is (uiteindelijk) artikel 9.4.4. in de huurovereenkomst opgenomen, waarbij de verhuurder bij te late oplevering aan [naam]
€ 0,25 per m2 per dag is verschuldigd, echter onverminderd het recht van [naam] om de werkelijk door haar geleden schade te vorderen. [naam] heeft in dat kader niet gesteld dat partijen hebben onderhandeld over een contractuele boete die niet het karakter heeft van schadevergoeding, maar die enkel is bedoeld als prikkel tot nakoming.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen gaat de kantonrechter er daarom vanuit dat het de bedoeling van partijen is geweest dat [naam] haar werkelijk geleden schade kan vorderen voor zover deze uitgaat boven het bedrag dat de verhuurder is verschuldigd aan contractuele boete.
4.6. [naam] heeft een deskundige, PwC, ingeschakeld om haar schade te berekenen. Het betreffende schaderapport heeft zij overgelegd als productie 20. [gedaagde 1] heeft op zijn beurt een deskundige ingeschakeld, [B], die uitgebreid is ingegaan op het rapport van PwC. Het rapport van [B] is door [gedaagde 1] overgelegd als productie 13. Het verzoek van [naam] om, ter vaststelling van de hoogte van de schade, voornoemde deskundigen als getuige te doen horen zal niet worden ingewilligd, nu [gedaagde 1] daarmee niet kan instemmen.
De kantonrechter is voornemens een derde, onafhankelijke deskundige te benoemen. Deze zal worden verzocht tevens in te gaan op de rapporten van PwC en[B]. Voorshands overweegt de kantonrechter dat het onderzoek zich, gelet op de totstandkoming en strekking van de artikelen 9.4.4. in samenhang met 9.4.3., met name zal moeten richten op de schade die het directe gevolg is van het feit dat [naam] is overgegaan tot de inkoop van de nieuwe collectie voor de in november 2008 te openen vestiging, nadat zij in januari 2008 van de verhuurder had vernomen dat de beoogde opleveringsdatum van medio augustus 2008 zou worden gehaald. Daarbij zal tevens aan de orde moeten komen welke maatregelen [naam] heeft genomen om haar schade te beperken op het moment dat het haar duidelijk werd dat de beoogde openingsdatum van de winkel niet zou worden gehaald alsook wat het resultaat van die genomen maatregelen is geweest.
De kantonrechter ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de dekundige in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [naam] moeten worden betaald.
4.7. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rolzitting van woensdag 18 april 2012. Vervolgens zal bij tussenvonnis een deskundige worden benoemd.
De gebreken – het bestemmingsplan
4.8. Partijen zijn het erover eens dat de verhuurder het gebruik volgens de Sportsworld-formule heeft gegarandeerd. [naam] stelt echter dat dit overeengekomen gebruik van het gehuurde in strijd is met het volgens haar geldende bestemmingsplan. Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 3] dit gemotiveerd hebben weersproken is het aan [naam], volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv, om haar stellingen te bewijzen. Aan [naam] zal daarom bewijs worden opgedragen van haar stellingen. Op de rolzitting van woensdag 18 april 2012 kan [naam] zich uitlaten over de wijze waarop zij bewijs wil leveren.
Indien [naam] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien [naam] het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige 30 minuten zal duren. Als [naam] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
De gebreken – de expeditiestraat en de terreininrichting
4.9. Niet in geschil is dat wat betreft het zogenaamde GDV-deel een gefaseerde oplevering is overeengekomen. In verband met die opstartfase zijn partijen een huurvrije periode van 6,5 maand overeengekomen. [naam] heeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gesteld om te oordelen dat de gevolgen van de gestelde tijdelijke gebreken aan de expeditiestraat en de onvoltooide terreininrichting voor haar zo ernstig waren of zijn dat deze een (aanvullende) schadevergoeding in de vorm van een huurprijsvermindering rechtvaardigen – nog geheel afgezien van het feit dat dit recht op huurprijsvermindering door partijen in de algemene bepalingen is uitgesloten. Zij heeft daarnaast onvoldoende onderbouwd in welke zin de terreininrichting volgens haar op dit moment nog niet voldoet aan hetgeen tussen partijen is overeengekomen. De vorderingen van [naam] zoals weergegeven onder 3.5.6, 3.6.7 en 3.6.8 dienen reeds daarom worden afgewezen.
Het parkeerbeleid
4.10. [naam] heeft niet betwist dat het de bedoeling van partijen is geweest dat in overleg een redelijk parkeerbeleid zal worden vastgesteld, waarbij het uitgangspunt is betaald parkeren. Dit voorgenomen overleg heeft echter niet plaatsgevonden. De verhuurder heeft het parkeertarief vastgesteld op € 1,-- per uur. Dat tarief acht zij redelijk vergeleken met de tarieven elders. [naam] heeft daartegenover onvoldoende onderbouwd waarom dit parkeerbeleid volgens haar niet redelijk is. Het enkele feit dat de klanten erover klagen dat zij voor het parkeren moeten betalen is onvoldoende, gelet op het feit dat betaald parkeren steeds de bedoeling van partijen is geweest. Het belang van [naam] om alsnog in overleg te treden met de verhuurder over het parkeerbeleid heeft zij daarmee eveneens onvoldoende onderbouwd. Haar vordering zoals geformuleerd onder 3.5.4. zal wegens gebrek aan belang worden afgewezen.
Reclame
4.11. De primaire vordering van [naam] zoals geformuleerd onder 3.5.5. om te bepalen dat zij binnen twee weken na het te wijzen vonnis middels een videoscherm reclame kan maken aan de A2 zijde van The Wall zal worden afgewezen, omdat voor die vordering geen rechtsgrond bestaat. Uit artikel 9.9.1. van de schriftelijke huurovereenkomst blijkt niet dat de verhuurder [naam] heeft toegezegd dat zij reclame mag maken aan de A2-zijde, maar slechts dat zij daartoe plannen heeft die nog nader uitgewerkt zullen worden. Ook is in dat artikel ten aanzien van de reclame-mogelijkheden van de huurder het voorbehoud gemaakt dat de benodigde toestemming van de gemeente wordt verkregen. Vast staat dat die toestemming op dit moment ontbreekt.
De subsidiaire vordering inhoudende dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] met [naam] in overleg treden over de reclame-uitingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, is wegens gebrek aan belang evenmin toewijsbaar. Gesteld noch gebleken is immers dat de verhuurder op het verzoek van [naam] om (nogmaals) overleg te voeren over de reclame-uitingen, dat overleg heeft geweigerd. Ter zitting is daarentegen door [gedaagde 1] en [gedaagde 3] aangevoerd dat zij met de huurders diverse malen overleg heeft gevoerd over de reclame-mogelijkheden, dat zij bekend is met de specifieke wensen van [naam] met betrekking tot reclame-uitingen nog steeds bezig is om die wensen, voor zover dat in haar vermogen ligt, te realiseren, maar dat de daartoe benodigde vergunningen tot nog toe niet zijn verkregen. [naam] heeft dit alles onvoldoende weersproken.
Stookkosten
4.12. [naam] stelt zich op het standpunt dat de stookkosten voor de winkelruimte zijn begrepen in de huurprijs. Zij legt daaraan ten grondslag, zo heeft zij ter zitting toegelicht, dat zij tijdens de onderhandelingen die zijn voorafgegaan aan het opstellen en ondertekenen van de schriftelijke huurovereenkomst te kennen heeft gegeven dat zij de voorkeur had voor een huurprijs per m2 met inbegrip van de stookkosten. [gedaagde 3] heeft gemotiveerd betwist dat een dergelijke all in huurprijs is overeengekomen.
De kantonrechter constateert dat die door [naam] gestelde all in huurprijs niet blijkt uit de schriftelijke huurovereenkomst. De servicekosten waarop artikel 5.2 ziet, die deel uitmaken van de huurprijs, zijn in bijlage IV bij de huurovereenkomst gespecificeerd. Blijkens die specificatie vallen daaronder niet de stookkosten voor de winkelruimte. Deze servicekosten worden vastgesteld op een vast bedrag van € 7,50 per m2. Het systeem van voorschotbetalingen met latere verrekening na vaststelling van de werkelijke kosten, zoals vermeld in artikel 16 van de algemene bepalingen, is in artikel 5.2 ten aanzien van deze specifiek omschreven servicekosten buiten toepassing verklaard. Daarnaast maakt artikel 4.6 van de huurovereenkomst melding van een door de huurder verschuldigde vergoeding voor door de verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten waarop wél het systeem van voorschotbetalingen met latere verrekening wordt toegepast, zoals is vermeld in artikel 16 van de algemene bepalingen. In artikel 4.1.1. van de huurovereenkomst wordt een aanvangshuurprijs genoemd inclusief de in artikel 5 bedoelde vaste servicekosten van
€ 130,-- per m2. Stookkosten voor de winkelruimte worden derhalve niet genoemd als onderdeel van die huurprijs.
Gelet op voornoemde tekst van de huurovereenkomst had [naam] voldoende feiten en omstandigheden moeten stellen op grond waarvan zij ervan uit heeft mogen gaan dat de in die huurovereenkomst opgenomen overeengekomen huurprijs van € 130,-- per m2 inclusief stookkosten voor de winkelruimte was. De enkele stelling dat zij in de onderhandelingsfase op enig moment heeft gevraagd om een dergelijke all in huurprijs is onvoldoende.
[naam] heeft voorts niet betwist dat de verhuurder heeft gezorgd voor een centrale warmte- en koudevoorziening ten behoeve van de winkelruimte, waarvan [naam] feitelijk ook gebruik maakt. Op grond van de huurovereenkomst dient [naam] [gedaagde 3] daarom voor de geleverde diensten te betalen volgens het systeem van artikel 16 algemene bepalingen.
Dit leidt ertoe dat de vordering van [naam], zoals geformuleerd onder 3.11.1., strekkende tot terugbetaling van de stookkosten die zij al aan [gedaagde 3] heeft voldaan moet worden afgewezen, evenals de subsidiaire vordering tot vaststelling van de redelijke door [naam] te betalen stookkosten, nu tussen partijen immers geldt hetgeen daaromtrent in de huurovereenkomst is opgenomen.
5. De vordering en het verweer in de hoofdzaak in reconventie
5.1. [gedaagde 3] vordert – na vermindering en wijziging van eis –:
5.1.1. veroordeling van [naam] om aan SNS te betalen € 497.811,07 inclusief BTW, te vermeerderen met de contractuele boeterente van 2% per maand over dit bedrag vanaf de respectieve vervaldata van de huurtermijnen, althans vanaf de dag van het instellen van de vordering in reconventie tot de voldoening;
5.1.2. veroordeling van [naam] om aan [gedaagde 3] te betalen € 122.950,80 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum dagvaarding tot de voldoening;
5.1.3. veroordeling van [naam] om aan [gedaagde 3] te betalen € 63.527,50 althans
€ 5.160,-- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum dagvaarding tot de voldoening;
5.1.4. te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst en daarmee de huurvrije periode is ingegaan op 10 oktober 2009;
5.1.5. veroordeling van [naam] om aan SNS te betalen € 59.261,87 vermeerderd met de contractuele boeterente van 2% per maand over dit bedrag vanaf 19 oktober althans 1 november 2008, althans vanaf de dag van het instellen van de vordering in reconventie tot de voldoening;
5.1.6. veroordeling van [naam] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingaande 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis en met de nakosten ter hoogte van € 131,-- dan wel als betekening van het vonnis plaatsvindt € 199,--.
5.2. [gedaagde 3] legt aan haar vordering onder 5.1.1. ten grondslag dat [naam] de huur over de periode november 2009 tot en met maart 2010 ten onrechte heeft opgeschort. [gedaagde 3] vordert betaling van dit bedrag, inclusief de hierover verschuldigde boete op grond van artikel 18.2 van de algemene bepalingen. Na openbaarmaking van het pandrecht is [gedaagde 3] niet langer bevoegd betalingen in ontvangst te nemen. Zij vordert daarom betaling van voornoemde bedragen aan de pandhouder, SNS.
5.3. Aan de vordering onder 5.1.2. legt [gedaagde 3] ten grondslag dat zij op 6 november 2008 een boete wegens te late oplevering aan [naam] heeft betaald waarvoor geen rechtsgrond bestond. Zij vordert daarom terugbetaling van dit bedrag wegens onverschuldigde betaling.
5.4. [gedaagde 3] heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt, namelijk een bedrag van in totaal € 49.940,70 ter zake van rechtsbijstand. Daarnaast heeft zij [B] verzocht het rapport van PwC te beoordelen. De kosten van [B] bedragen € 13.586,80. Zij vordert onder 5.1.3. primair betaling door [naam] van de werkelijk gemaakte kosten van in totaal € 63.527,50. Subsidiair vordert zij het forfaitaire bedrag van € 5.160,-- conform het rapport Voorwerk II.
5.5. Het gehuurde is aan [naam] ter verdere afbouw aangeboden op 10 oktober 2008. [naam] had geen reden om het gehuurde te weigeren. De huurvrije periode is op die datum ingegaan en niet – zoals [naam] stelt – op 29 oktober 2008, de datum van feitelijke oplevering. [gedaagde 3] vordert onder 5.1.5. daarom alsnog betaling van 19 dagen huur, te betalen aan pandhouder SNS, en onder 5.1.4. een verklaring voor recht dat de huurvrije periode is ingegaan op 29 oktober 2008.
5.6. [naam] voert gemotiveerd verweer. Op de wederzijdse standpunten van partijen zal – voor zover van belang – bij de beoordeling worden ingegaan.
6. De beoordeling in de hoofdzaak in reconventie
6.1. [naam] voert als meest verstrekkend verweer aan dat [gedaagde 3] niet-ontvankelijk is in haar vordering, omdat zij na de openbaarmaking van het pandrecht door SNS niet langer bevoegd is betalingen in ontvangst te nemen. Dit verweer kan niet slagen. De kantonrechter verwijst ter onderbouwing naar hetgeen daaromtrent hiervoor onder 2.4 tot en met 2.6 reeds is overwogen.
6.2. [naam] beroept zich op haar recht de betaling van de huur en servicekosten over de periode november 2009 tot en met maart 2010 op te schorten, teneinde dit bedrag te kunnen verrekenen met hetgeen [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan haar verschuldigd zijn ter zake van schadevergoeding. Zij beroept zich op een mondelinge afspraak die destijds is gemaakt met [gedaagde 1]. [gedaagde 3] en [gedaagde 1] betwisten dat die afspraak is gemaakt. De schriftelijke huurovereenkomst sluit opschorting en verrekening door de huurder uit. [naam] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld moet worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is haar aan die bepalingen in de huurovereenkomst te houden. Het ligt daarom op de weg van [naam] om de door haar gestelde, andersluidende mondelinge afspraak te bewijzen. Aan [naam] zal een bewijsopdracht worden verstrekt. De zaak zal worden verwezen naar de rolzitting van woensdag 18 april 2012 alwaar [naam] zich kan uitlaten over de wijze waarop zij bewijs wil leveren. Indien [naam] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien [naam] het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige 45 minuten zal duren. Als [naam] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
6.3. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7. De beslissing
De kantonrechter:
In het incident
7.1. veroordeelt [naam] om tegen bewijs van kwijting te betalen aan pandhouder SNS € 497.811,07 vermeerderd met de contractuele boete van 2% per maand over de afzonderlijke huurtermijnen vanaf de respectieve vervaldata tot de voldoening, onder de opschortende voorwaarde dat [gedaagde 3] ter hoogte van voornoemde bedragen zekerheid stelt;
7.2. compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
7.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.4. wijst het meer of anders gevorderde af;
In de hoofdzaak in conventie
7.5. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 18 april 2012 te 9.30 uur, waar partijen zich schriftelijk dienen uit te laten omtrent hetgeen hiervoor onder rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7. is overwogen, waarna de kantonrechter bij tussenvonnis een deskundige zal benoemen;
7.6. draagt [naam] op om te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het tussen partijen overeengekomen gebruik van het gehuurde volgens de Sportsworld-formule in strijd is met het geldende bestemmingsplan;
7.7. stelt [naam] in de gelegenheid op voornoemde rolzitting bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
bepaalt dat, indien [naam] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
7.8. bepaalt dat, indien [naam] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in juni, juli en augustus 2012 verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
7.9. bepaalt dat:
- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
- indien [naam] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
7.10. bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
7.11. houdt iedere verdere beslissing aan;
In de hoofdzaak in reconventie
7.12. draagt [naam] op om te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat tussen haar en [gedaagde 1] en/of [gedaagde 3] is overeengekomen dat [naam] de huur en servicekosten over de periode november 2009 tot en met maart 2010 mag opschorten teneinde deze bedragen te zijner tijd te verrekenen met het bedrag dat [gedaagde 1] en/of [gedaagde 3] aan [naam] verschuldigd is ter zake van schadevergoeding;
7.13. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 18 april 2012 teneinde [naam] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
7.14. bepaalt dat, indien [naam] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
7.15. bepaalt dat, indien [naam] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in juni, juli en augustus 2012 verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
7.16. bepaalt dat:
- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
- indien [naam] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
7.17. bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
7.18. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2012.