Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 303928 / HA ZA 11-606
Vonnis in vrijwaring van 29 februari 2012
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in vrijwaring,
advocaat mr. K.F.J. Machielsen te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEENSYSTEEM B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. E.H. de Jonge- Wiemans te Utrecht,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
TWG SERVICES LIMITED,
gevestigd te Cardiff, Verenigd Koninkrijk,
kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. C.W.M. Lieverse te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisers c.s.] (afzonderlijk: [eiser sub 1] en [eiseres sub 2]), Leensysteem en TWG genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 februari 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bij het tussenvonnis van 15 februari 2012 is de onderhavige vrijwaringszaak gesplitst van de hoofdzaak (zaaknr./rolnr. 296731/HA ZA 10-2446). In het navolgende zal de rechtbank de vrijwaringszaak inhoudelijk behandelen. Voor de feiten en het geschil verwijst de rechtbank naar voormeld tussenvonnis.
De vorderingen tegen TWG
Toepasselijk recht
2.2. Nu TWG een rechtspersoon naar buitenlands recht is en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord welk recht op de vordering van [eisers c.s.] tegen TWG van toepassing is.
2.3. Nu de verzekeringsovereenkomst vóór 17 december 2009 tot stand gekomen is, is de Rome II-verordening (864/2007) niet van toepassing en dient het toepasselijke recht te worden bepaald aan de hand van de Wet conflictenrecht levensverzekering. Ingevolge artikel 5 Wet Pro conflictenrecht levensverzekering jo artikel 32 lid 1 en Pro artikel 1 sub g Richtlijn Pro 2002/83/EG van 5 november 2002 betreffende levensverzekering is het recht van toepassing van de lidstaat waar de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats heeft. [eisers c.s.] is woonachtig in Nederland, zodat op de verzekeringsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. Dit geldt ook, indien geoordeeld zou moeten worden dat de door TWG overgelegde polisvoorwaarden op het onderhavige geval van toepassing zijn, nu daarin een rechtskeuze voor Nederlands recht is gedaan.
Ontvankelijkheid
2.4. Als meest verstrekkend verweer heeft TWG aangevoerd dat [eisers c.s.] niet ontvankelijk is in zijn vordering, omdat volgens artikel 1 leden Pro 7 en 8 van de polisvoorwaarden niet TWG, maar “London General Life Company Ltd” (hierna: LGL) en “London General Insurance Company Ltd” (hierna: LGI) de “verzekeraars” in het kader van de verzekeringsovereenkomst zijn. Volgens TWG is zij alleen de “administrateur” (artikel 1 lid 9 van Pro de polisvoorwaarden).
2.5. [eisers c.s.] stelt zich op het standpunt dat de polisvoorwaarden zonder vergrootglas niet (goed) leesbaar zijn, zodat hij daarvan geen kennis heeft kunnen nemen. Volgens hem verzet de redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat TWG zich op deze polisvoorwaarden beroept.
2.6. De rechtbank constateert dat in de polis zelf geen melding wordt gemaakt van de onderneming die als “verzekeraar” optreedt. Hetzelfde geldt voor de kredietovereenkomst. Daarin is “The Warranty Group” (dus TWG) als ontvanger van de koopsom voor de verzekering aangeduid. Op basis van deze stukken heeft [eisers c.s.] derhalve niet hoeven te begrijpen dat TWG niet zijn wederpartij in het kader van de verzekeringsovereenkomst was.
2.7. De vraag is vervolgens of [eisers c.s.] op basis van de polisvoorwaarden wist dan wel moest weten dat niet TWG, maar LGL en LGI de verzekeraars waren. In dat kader is relevant of [eisers c.s.] gebonden is aan de inhoud van deze polisvoorwaarden.
2.8. De rechtbank is voorshands van oordeel dat de polisvoorwaarden die zijn overgelegd als productie 8 door [eisers c.s.], in zodanig kleine letters zijn weergegeven (met een letterhoogte van ongeveer een halve millimeter) dat deze voor de gemiddelde consument (zonder gebruik van hulpmiddelen) onleesbaar zijn. Mede gelet op het feit dat de polisvoorwaarden essentiële informatie bevat voor de consument die niet reeds uit de polis zelf kenbaar is, zoals de identiteit van de wederpartij van [eisers c.s.] en de inhoud van de dekking, acht de rechtbank - naar voorlopig oordeel - een beroep op deze polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit oordeel geldt ook voor zover de versie van de polisvoorwaarden die [eisers c.s.] heeft ontvangen, gelijk is aan de versie die TWG als productie 1 heeft overgelegd. Ook daar blijft de letterhoogte ruim binnen de één millimeter. TWG kan niet aan [eisers c.s.] tegenwerpen dat hij om een leesbaar exemplaar van de polisvoorwaarden had moeten vragen. Het is aan de gebruiker van de polisvoorwaarden om deze op een leesbare manier aan de consument te presenteren.
2.9. Ter comparitie heeft TWG verklaard dat de in de procedure overgelegde kopieën van de polisvoorwaarden slecht leesbaar zijn, maar dat de originele versie beter leesbaar is. De rechtbank zal TWG in de gelegenheid stellen om deze originele versie ter griffie te deponeren, zodat de rechtbank een definitief oordeel over de leesbaarheid van de polisvoorwaarden kan geven.
2.10. De rechtbank zal de beslissingen ten aanzien van de vorderingen tegen TWG voor het overige aanhouden.
De vorderingen tegen Leensysteem
De verplichting tot vrijwaring
2.11. Als meest verstrekkend verweer heeft Leensysteem aangevoerd dat een tekortkoming of onrechtmatige daad aan haar zijde niet kan leiden tot het bestaan van een vrijwaringsverplichting jegens [eisers c.s.] Voorts vormt de verzekeringsovereenkomst niet de inzet van hoofdzaak, zodat het handelen van Leensysteem ten aanzien van de verzekering niet relevant is voor de beoordeling van de vordering tot vrijwaring, aldus Leensysteem.
2.12. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor het aannemen van een vrijwaringsverplichting voldoende dat de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen. De eis dat tussen de vordering in de hoofdzaak en de vordering in vrijwaring een rechtstreeks verband bestaat wordt niet gesteld (Hoge Raad 10 april 1992, LJN: ZC0567). De rechtsverhouding in de hoofdzaak hoeft dus ook niet dezelfde te zijn als die in de vrijwaringszaak. Dit betekent dat een eventuele tekortkoming of onrechtmatige daad van Leensysteem jegens [eisers c.s.] wel degelijk kan leiden tot aansprakelijkheid van Leensysteem voor de resterende verplichtingen van [eisers c.s.] uit hoofde van de krediet-overeenkomst. De betaling van de koopsom voor de verzekering maakt onderdeel uit van de kredietovereenkomst, zodat ook terzake van die koopsom een vrijwaringsverplichting van Leensysteem kan bestaan.
Handelen als gevolmachtigde
2.13. Voor zover [eisers c.s.] zijn vordering baseert op het handelen en/of nalaten van Leensysteem als gevolmachtigde van de Hollandsche Disconto Voorschotbank (hierna: HDV) en TWG of handelen, nalaten en/of wetenschap van Leensysteem toerekent aan TWG, geldt dat niet gesteld of gebleken is dat Leensysteem een volmacht van HDV en/of TWG had om namens hen te handelen. Evenmin is de conclusie gerechtvaardigd dat HDV en/of TWG op enig moment de schijn hebben gewekt dat Leensysteem wel een volmacht had om ten behoeve van HDV en TWG overeenkomsten af te sluiten. Uit de kredietovereen-komst blijkt duidelijk dat de rol van Leensysteem zich beperkte tot bemiddeling bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst. Uit de door Leensysteem als productie 3 overgelegde kredietovereenkomst moet voorts worden afgeleid dat van ondertekening van de kredietovereenkomst door Leensysteem namens HDV geen sprake is geweest. Immers, in een dergelijk geval zou Leensysteem niet in staat zijn geweest een kredietovereenkomst te overleggen die nog niet de handtekening van de kredietgever bevatte.
Ten aanzien van de verzekeringsovereenkomst heeft [eisers c.s.] niet gesteld dat Leensysteem die overeenkomst namens de verzekeraar heeft ondertekend, zodat ook in zoverre niet de schijn kan zijn gewekt dat Leensysteem gevolmachtigde van TWG was.
Ten slotte heeft [eisers c.s.] niet weersproken dat Leensysteem bij de eerste bespreking de dienstenwijzer heeft verstrekt die zij als productie 6 heeft overgelegd. Uit deze dienstenwijzer blijkt duidelijk wat de rol van Leensysteem bij de totstandkoming van overeenkomsten is. Hieruit had [eisers c.s.] kunnen en moeten afleiden dat Leensysteem de krediet- en verzekeringsovereenkomst niet namens HDV en TWG afsloot, maar slechts bemiddelde bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst en de verzekerings-overeenkomst.
Hieruit volgt dat eventueel handelen of nalaten aan de zijde van HDV en TWG niet kan worden toegerekend aan Leensysteem. Het betekent voorts dat Leensysteem ook niet de verplichtingen heeft die rusten op financiële instellingen als HDV en ‘verzekeraars’ als TWG.
2.14. Bij de totstandkoming van de doorlopend kredietovereenkomst en de verzekeringsovereenkomst is Leensysteem dus opgetreden als bemiddelaar en adviseur aan de zijde van [eisers c.s.] Dit betekent dat de aansprakelijkheid van Leensysteem moet worden beoordeeld aan de hand van het criterium of zij heeft gehandeld op een wijze die van een redelijk handelend en bekwaam adviseur mag worden verwacht. De rechtbank zal daarbij onderscheid maken tussen de bemiddeling bij de totstandkoming van de kredietovereen-komst en de bemiddeling bij de verzekeringsovereenkomst.
Bemiddeling bij de doorlopend kredietovereenkomst
Beroepsaansprakelijkheid
2.15. [eisers c.s.] verwijt Leensysteem op het punt van het tot stand komen van de doorlopend kredietovereenkomst kort gezegd dat Leensysteem met hem niet gesproken heeft over zijn aflossingscapaciteit, hem niet heeft geïnformeerd over de risico's van de kredietovereenkomst, en hem niet een maandlast heeft voorgerekend.
2.16. Naar het oordeel van de rechtbank bestaan de verplichtingen van een adviseur in het kader van een advies om een doorlopend kredietovereenkomst te sluiten uit het juist informeren van de cliënt over het betreffende product en het nagaan of het betreffende product aansluit bij de financiële mogelijkheden en wensen van de cliënt.
2.17. Tussen partijen is niet in geschil dat [eisers c.s.] een geldlening wilde verkrijgen voor een bedrag van ongeveer € 30.000,--, zodat geoordeeld moet worden dat een kredietover-eenkomst voor een bedrag van € 29.450,-- op zichzelf aansloot bij de wensen van [eisers c.s.]
2.18. [eisers c.s.] heeft zijn stelling dat de kredietovereenkomst niet aansloot bij zijn financiële mogelijkheden onvoldoende onderbouwd in het licht van het daartegen door Leensysteem gevoerde verweer. Leensysteem heeft in dit kader aangevoerd dat de geldverstrekker, HDV, een liquiditeitsberekening heeft gemaakt aan de hand van het door Leensysteem als productie 15 overgelegde kredietprospectus. Volgens Leensysteem bleek uit deze berekening dat [eisers c.s.] een leencapaciteit had van € 601,-- per maand hetgeen voldoende was voor de maandlast van € 294,50.
2.19. [eisers c.s.] heeft niet onderbouwd waarom de gehanteerde rekennorm onjuist zou zijn. Voor zover [eisers c.s.] stelt dat de rekennorm niet in overeenstemming is met de Gedragscode Consumptief Krediet geldt dat deze gedragscode ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet in werking was getreden. Voor zover [eisers c.s.] een beroep doet op de door haar als productie 9 overgelegde Gedragscode Hypothecaire Financieringen, kan dit hem niet baten, omdat de onderhavige kredietovereenkomst geen hypothecaire geldlening betreft, zodat de gedragscode niet van toepassing is.
Bovendien geldt dat voor zover al zou moeten worden aangenomen dat de geldlening niet aansloot bij de financiële mogelijkheden van [eisers c.s.], niet gebleken is dat die omstandigheid de oorzaak was van de problemen aan de zijde van [eisers c.s.] bij het voldoen aan zijn verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst. Immers, vaststaat dat [eisers c.s.] tegelijkertijd met de onderhavige kredietovereenkomst ook een geldlening voor een aanzienlijke geldsom bij een andere kredietverstrekker heeft afgesloten, alsmede dat [eiser sub 1] arbeidsongeschikt is. Het is aannemelijker dat laatstgenoemde omstandigheden de oorzaak zijn geweest van het niet kunnen terugbetalen van de onderhavige geldlening dan het uitvoeren van een onjuiste leencapaciteitsberekening.
2.20. Voor zover [eisers c.s.] Leensysteem verwijt dat zij hem onvoldoende heeft voorgelicht over de risico's van de kredietovereenkomst geldt dat [eisers c.s.] niet heeft weersproken dat hij in het verleden al eerder doorlopend kredietovereenkomsten heeft afgesloten, zodat Leensysteem mocht aannemen dat de werking en de risico’s van een dergelijk product aan hem bekend waren.
Voorts zijn de financiële gevolgen van de onderhavige kredietovereenkomst ook duidelijk uit de kredietovereenkomst af te leiden, zoals de verplichte minimale aflossing en de verschuldigde kredietvergoeding. De financiële risico's van een doorlopend kredietovereen-komst als de onderhavige zijn bovendien relatief beperkt.
Gelet hierop hoefde Leensysteem niet uitgebreid de werking en de risico’s van een doorlopend kredietovereenkomst met [eisers c.s.] te bespreken en was er ook geen verplichting voor Leensysteem om [eisers c.s.] te waarschuwen voor de risico’s van een doorlopend kredietovereenkomst.
2.21. Ter comparitie heeft [eisers c.s.] aangevoerd dat Leensysteem bij het gesprek op 28 maart 2008 zou hebben gezegd dat de rente 15 procent zou bedragen en dat de maandlasten zouden neerkomen op een bedrag van maximaal € 350,--, maar dat hij in de praktijk steeds € 441,-- per maand moest betalen.
De rechtbank ziet niet in waarom deze mededeling van de zijde van Leensysteem, indien Leensysteem die mededeling zou hebben gedaan, hetgeen wordt betwist, als onjuist moet worden beschouwd. Immers, 15% van € 29.450,-- bedraagt € 4.417,50, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 368,13 per maand, en niet € 441,-- per maand. Feitelijk is er bovendien geen 15% aan rente overeengekomen, maar 11,9%, hetgeen neerkomt op een maandlast van € 292,05.
Gelet hierop heeft [eisers c.s.] onvoldoende onderbouwd waarom hij - zoals hij stelt - op een maandlast van € 441,-- aan rente zou zitten en waarom dit een gevolg zou zijn van een onjuiste mededeling van Leensysteem.
Afgezien daarvan moet worden geoordeeld dat uit de kredietovereenkomst duidelijk blijkt wat uiteindelijk de maandlast aan aflossing en rente zou bedragen, zodat [eisers c.s.] op basis van de kredietovereenkomst heeft kunnen begrijpen welke financiële verplichtingen hij door het ondertekenen van de overeenkomst aanging.
2.22. De rechtbank begrijpt dat [eisers c.s.] Leensysteem ook verwijt dat er meerdere kredietovereenkomsten naast elkaar zijn afgesloten. Hij doelt dan op een tweede kredietovereenkomst die in dezelfde periode met Ribank tot stand gekomen is. Vaststaat dat laatstbedoelde kredietovereenkomst niet door bemiddeling van Leensysteem tot stand gekomen is, maar dat [eisers c.s.] deze zelf heeft aangevraagd. Leensysteem heeft als bemiddelaar in beginsel geen zicht op aanvragen die (anders dan via haar) bij andere financiële instellingen worden gedaan. Pas als een andere financiële instelling een geldlening daadwerkelijk verstrekt, komt dit in het BKR-register te staan en moet Leensysteem met de gevolgen daarvan voor de kredietwaardigheid van de cliënt rekening houden. Vaststaat dat de kredietaanvraag bij HDV en Ribank in dezelfde periode zijn gehonoreerd en dat de geldlening van [eisers c.s.] bij de Ribank nog niet in het BKR-register was vermeld op het moment van het afsluiten van de onderhavige kredietovereenkomst. Gelet op:
- het feit dat Leensysteem weliswaar wist van de aanvragen bij andere geldverstrekkers, maar niet gesteld of gebleken is dat zij kennis had over het verloop van die aanvragen en
- [eisers c.s.] deze kennis wel had en ook in staat was om zelf te bepalen welke geldlening hij uiteindelijk zou afsluiten,
was het niet de verantwoordelijkheid van Leensysteem maar van [eisers c.s.] om ervoor te zorgen dat hij niet ongewild meerdere leningen naast elkaar zou afsluiten.
Oneerlijke handelspraktijk
2.23. De rechtbank constateert dat de wettelijke regeling ten aanzien van oneerlijke handelspraktijken, die is neergelegd in afdeling 3A van titel 3 van boek 6 BW, nog niet in werking was getreden op het moment dat Leensysteem bemiddelde bij de totstandkoming van de onderhavige kredietovereenkomst. De rechtbank laat in het midden of via richtlijnconforme interpretatie van de bestaande wetgeving tot een vergelijkbaar normenkader kan worden gekomen. Immers, de meeste verwijten die [eisers c.s.] in het kader van oneerlijke handelspraktijken maakt aan Leensysteem, heeft de rechtbank hierboven al afgewezen in het kader van de vraag of er sprake is van een beroepsfout, zodat in zoverre ook niet de conclusie kan worden getrokken dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk.
2.24. Voor het overige zien de verwijten met name op de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. Die verwijten zullen hierna (vanaf 2.30) worden behandeld.
2.25. Als zelfstandig verwijt resteert de stelling van [eisers c.s.] dat Leensysteem zich schuldig heeft gemaakt aan een agressieve handelspraktijk, omdat Leensysteem bij de afspraak met [eisers c.s.] haast heeft gemaakt met het sluiten van de kredietovereenkomst en [eisers c.s.] geen mogelijkheid heeft geboden om rustig na te denken over de vraag of hij de kredietovereenkomst wilde sluiten.
2.26. Deze stelling kan [eisers c.s.] niet baten. Volgens vaste jurisprudentie mag van een consument verwacht worden dat hij zich inspanningen getroost om de strekking van een overeenkomst te begrijpen (Hoge Raad 5 juni 2009, LJN BH2815). Indien [eisers c.s.] de tijd zou hebben genomen om de kredietovereenkomst te lezen en te bestuderen, alsmede de algemene voorwaarden, die - zoals onweersproken vaststaat - op de achterkant van de kredietovereenkomst waren vermeld, zou hij hebben geweten welke financiële verplichtingen hij aanging. Ook indien van de zijde van Leensysteem zou zijn aangedrongen op ondertekening van de kredietovereenkomst, moest [eisers c.s.] daaraan gelet op voormelde jurisprudentie weerstand bieden en de tijd nemen om de overeenkomst te lezen en te begrijpen. Het enkele aandringen op ondertekening van de kredietovereenkomst door Leensysteem kan gelet op het voorgaande niet als een oneerlijke handelspraktijk worden aangemerkt.
Handelen in strijd met de Wet op het financieel toezicht
2.27. Ten slotte heeft [eisers c.s.] aangevoerd dat Leensysteem tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen die voor een bemiddelaar voortvloeien uit de Wet op het financieel toezicht (Wft), omdat Leensysteem aan hem geen productprospectus in de zin van artikel 4:33 Wft Pro ter beschikking heeft gesteld.
2.28. Voor zover Leensysteem al niet aan genoemde verplichting uit de Wft heeft voldaan door plaatsing van het prospectus op haar website, geldt dat - gelet op de hieronder vermelde ervaring van [eisers c.s.] met het afsluiten van doorlopende kredietovereenkomsten en de informatie die in de kredietovereenkomst en de algemene voorwaarden zelf is vermeld - niet gebleken is dat [eisers c.s.], indien het kredietprospectus wel zou zijn verstrekt, de kredietovereenkomst niet zou hebben afgesloten. Eventueel handelen in strijd met voormelde verplichting kan dan ook niet leiden tot een vrijwaringsverplichting van Leensysteem voor de verplichtingen van [eisers c.s.] uit hoofde van de kredietovereenkomst.
Conclusie
2.29. Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden geoordeeld dat Leensysteem in het kader van haar rol als bemiddelaar bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst toerekenbaar tekortgeschoten is of onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eisers c.s.] Voor zover de vrijwaringsvordering ziet op de verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst zelf (met uitzondering van het verzekeringsdeel) is deze derhalve niet toewijsbaar.
Bemiddeling bij de verzekeringsovereenkomst
2.30. In het kader van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst verwijt [eisers c.s.] Leensysteem dat Leensysteem vóór de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst:
- haast heeft gemaakt met het tot stand brengen van de verzekeringsovereenkomst,
- hem geen polis of polisvoorwaarden heeft verstrekt,
- hem niet heeft geïnformeerd over de wijze waarop de koopsom is berekend,
- hem niet heeft gewezen op het feit dat Leensysteem provisie ontving voor de bemiddeling,
- niet heeft doorgevraagd naar de aard van de ziekte van [eiser sub 1] en geen gezondheidsverklaring heeft laten ondertekenen, hetgeen wel gebruikelijk is,
- niet met hem heeft gesproken over de omvang van de dekking en de risico’s van de verzekering.
In het bijzonder stelt [eisers c.s.] dat Leensysteem hem niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat de omstandigheid dat [eiser sub 1] ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst in de Ziektewet zat, niet onder de dekking viel, maar - integendeel - tegen [eiser sub 1] zou hebben gezegd dat diens arbeidsongeschiktheid geen probleem zou opleveren.
Schending klachtplicht
2.31. Als meest verstrekkend verweer heeft Leensysteem aangevoerd dat [eisers c.s.] te laat over een tekortkoming in de bemiddelingsovereenkomst of onrechtmatig handelen door Leensysteem heeft geklaagd, omdat hij het gebrek al kende althans behoorde te kennen bij het ondertekenen van kredietovereenkomst althans de ontvangst van de lening medio april 2010.
2.32. Voor zover de tekortkoming of onrechtmatige daad ziet op de verzekerings-overeenkomst is deze in wezen gelegen in het feit dat [eisers c.s.] ervan uitging dat diens bestaande arbeidsongeschiktheid geen probleem zou vormen voor de dekking onder de verzekering. Indien Leensysteem een mededeling met de door [eisers c.s.] gestelde strekking zou hebben gedaan, zou [eisers c.s.] op de juistheid daarvan hebben mogen vertrouwen. [eisers c.s.] had het gebrek in de dienstverlening door Leensysteem dan ook niet eerder hebben moeten ontdekken dan hij feitelijk heeft gedaan, namelijk op het moment van het afwijzen van de claim door de verzekeraars wegens de bestaande arbeidsongeschiktheid bij de ingang van de verzekering (zie de brief van 9 februari 2011, productie 11 van [eisers c.s.]). De rechtbank wijst het beroep van Leensysteem op schending van de klachtplicht dan ook af.
Beroepsaansprakelijkheid
2.33. Voor de vraag of Leensysteem als redelijk handelend en bekwaam adviseur heeft opgetreden met betrekking tot verzekeringsovereenkomst is van belang of Leensysteem [eisers c.s.] voldoende heeft geïnformeerd over de inhoud van de polis en zich er voldoende van heeft vergewist dat deze aansloot bij de wensen van [eisers c.s.]
2.34. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij vóór de totstandkoming van de verzekeringovereenkomst niet de polis en polisvoorwaarden heeft ontvangen, heeft [eisers c.s.] aangevoerd dat de handtekeningen die op het polisblad zijn vermeld, niet van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] afkomstig zijn. Leensysteem stelt zich op het standpunt dat dit wel degelijk de handtekeningen betreffen van [eisers c.s.]
2.35. Met deze uitdrukkelijke betwisting van de echtheid van de handtekeningen heeft [eisers c.s.] de ondertekening voldoende stellig ontkend, zodat het polisblad vooralsnog geen bewijs oplevert voor het bestaan van de verzekeringsovereenkomst, en daarmee evenmin van de kennisname van het polisblad door [eisers c.s.] Op grond van het bepaalde in artikel 159 lid 2 Rv Pro rust op [eisers c.s.] de bewijslast met betrekking tot de valsheid van de handtekening. In dit kader zal een deskundigenonderzoek plaats moet vinden naar de echtheid van de handtekeningen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
2.36. Ter onderbouwing van zijn stelling dat Leensysteem heeft nagelaten te waarschuwen voor het aangaan van de verzekeringsovereenkomst heeft [eisers c.s.] aangevoerd dat Leensysteem voorafgaande aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst - nadat [eiser sub 1] had aangegeven op dat moment in de Ziektewet te zitten - tegen [eiser sub 1] zou hebben gezegd dat diens arbeidsongeschiktheid geen probleem zou opleveren. Leensysteem heeft betwist dat [eisers c.s.] haar op de hoogte heeft gesteld van het feit dat [eiser sub 1] arbeidsongeschikt was en heeft voorts betwist de door [eisers c.s.] gestelde uitlating te hebben gedaan.
2.37. Indien in rechte zou komen vast te staan dat Leensysteem een dergelijke uitlating zou hebben gedaan, heeft Leensysteem daarmee een onjuiste mededeling aan [eisers c.s.] gedaan en onrechtmatig jegens [eisers c.s.] gehandeld. Uit de polisvoorwaarden blijkt immers dat de verzekering geen dekking biedt indien de ziekte is ontstaan 12 maanden voorafgaand aan de ingangsdatum van de verzekering. Indien [eisers c.s.] Leensysteem zou hebben gezegd dat hij ten tijde van het sluiten van verzekeringsovereenkomst arbeidsongeschikt was, had Leensysteem [eisers c.s.] het aangaan van de verzekeringsovereenkomst moeten ontraden, en - gelet op de inhoud van de verzekering - ook niet mogen zeggen dat de ziekte van [eiser sub 1] geen probleem zou opleveren voor de verzekeringsovereenkomst. Dit geldt ook indien op basis van het deskundigenonderzoek naar de echtheid van de handtekeningen van [eisers c.s.] zou komen vast te staan dat [eisers c.s.] wel kennis zou hebben genomen van het polisblad en de polisvoorwaarden, waaruit de uitsluiting van bestaande ziektes blijkt. Immers, in een dergelijk geval mocht [eisers c.s.] afgaan op de juistheid van de andersluidende mededeling van een professionele bemiddelaar als Leensysteem.
2.38. Gelet op de betwisting door Leensysteem zal op het punt van de wetenschap van Leensysteem over de ziekte van [eiser sub 1] en de gestelde onjuiste mededeling van de zijde van Leensysteem bewijslevering moeten plaatsvinden. Nu [eisers c.s.] zich op de rechtsgevolgen van deze feiten beroept, rust op hem de bewijslast daarvan. De bijzondere bewijslastverdeling die voortvloeit uit artikel 6:193j BW is niet van toepassing, omdat de bepalingen van afdeling 3A van titel 3 van Boek 6 BW niet in werking waren ten tijde van de bemiddeling door Leensysteem, en deze specifieke bepaling een zodanige breuk vormt met het voordien geldende bewijsrecht dat toepassing daarvan in strijd zou komen met de rechtszekerheid. Ook de omstandigheid dat Leensysteem een professional is en [eisers c.s.] een particulier kan niet tot een andere bewijslastverdeling leiden.
2.39. De rechtbank veronderstelt dat [eisers c.s.] het bewijs door middel van getuigen zal willen leveren. De rechtbank zal [eisers c.s.] in de gelegenheid stellen om de verhinderdata van alle partijen en de door hem op te roepen getuigen aan de rechtbank kenbaar te maken. Daarna zal een datum voor het getuigenverhoor worden bepaald.
2.40. Bij het oproepen van de getuigen moet [eisers c.s.] er rekening mee houden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
Oneerlijke handelspraktijk
2.41. Nu de beslissing over deze grondslag mede afhangt van de uitkomst van het hiervoor bedoelde deskundigenbericht en de bewijsopdracht, zal de beslissing op dit punt worden aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. draagt [eisers c.s.] op om te bewijzen dat Leensysteem wist van de arbeidsongeschiktheid van [eiser sub 1] voorafgaande aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst en tegen [eiser sub 1] zou hebben gezegd dat diens arbeidsongeschiktheid geen probleem zou opleveren in het kader van de verzekeringsovereenkomst,
3.2. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 28 maart 2012 teneinde:
- [eisers c.s.] in de gelegenheid te stellen om bij akte aan te geven op welke wijze hij bewijs wil leveren,
- beide partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen,
- TWG in de gelegenheid te stellen om de originele versie van de polisvoorwaarden ter griffie te deponeren,
3.3. bepaalt dat, indien [eisers c.s.] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, hij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen,
3.4. bepaalt dat, indien [eisers c.s.] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, hij op die rolzitting:
- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven,
- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; hij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden,
3.5. bepaalt dat:
- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend,
- indien [eisers c.s.] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is,
- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten,
3.6. bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald,
3.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Verhoef, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.