Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 317640 / KG ZA 11-1016
Vonnis in kort geding van 29 februari 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MIECMARKETING B.V.,
statutair gevestigd te Leiden, kantoorhoudende te Rijswijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PREMIUM SOLUTIONS B.V.,
statutair gevestigd te ’s-Gravenhage, kantoorhoudende te Rijswijk,
3. [eiser sub 3],
wonende te [woonplaats],
eiseressen,
advocaat mr. A.F. Ammerlaan te Dordrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUURT & CO B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.A.K. van den Berg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Miec Marketing c.s. en Buurt & Co genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 januari 2012
- de producties 1 tot en met 13 van de zijde van Miec Marketing c.s.
- de producties 1 tot en met 10 van de zijde van Buurt & Co
- de mondelinge behandeling op 7 februari 2012
- de pleitnota van Miec Marketing c.s.
- de pleitnota van Buurt & Co.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Buurt & Co heeft een format ontwikkeld dat zij exploiteert onder de naam BuurtKadoos (hierna: het BuurtKadoos-format). Een onderdeel van het BuurtKadoos-format betreft een doos met vouchers van ondernemers (hierna: de BuurtKadoos), die per post aan nieuwe bewoners in een bepaalde regio wordt gezonden voor advertentie- en acquisitiedoeleinden.
2.2. Op 28 juni 2011 heeft Buurt & Co Miec Marketing c.s. in kort geding gedagvaard vanwege vermeende inbreuk door Miec Marketing c.s. met haar format Welkom In Onze Buurt (hierna: het WIOB-format) op de auteursrechten die rusten op het BuurtKadoos-format.
2.3. In een vonnis van 27 juli 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Miec Marketing c.s. ieder voor zich geboden ieder inbreukmakend gebruik van de BuurtKadoos en het BuurtKadoos-format te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft verder - voor zover relevant - beslist:
“5.3. gebiedt Miec Marketing c.s. ieder voor zich binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis ten behoeve van Buurt & Co een door een registeraccountant gecertificeerde opgave aan de raadsvrouwen van Buurt & Co te verschaffen van de namen van alle (rechts-)personen met wie een overeenkomst is gesloten met betrekking tot het WIOB-format (inclusief WIOB-doos) en de bedragen die daarmee gemoeid waren, welke opgave vergezeld dient te gaan van kopieën van alle onderliggende bescheiden, zoals correspondentie en overeenkomsten;”
en
“5.5. bepaalt dat Miec Marketing c.s. ieder voor zich een dwangsom aan Buurt & Co verbeurt van EUR 500,00 per dag of gedeelte van een dag waarop Miec Marketing c.s. in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan het onder 5.2. en 5.3. bepaalde te voldoen, tot een maximum van EUR 25.000,00,”
De voorzieningenrechter heeft ter zake overwogen:
“4.12. Buurt & Co heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wel belang bij dat een registeraccountant een gecertificeerde opgave verstrekt van de namen van alle (rechts-)personen met wie een overeenkomst is gesloten met betrekking tot het WIOB-format en de bedragen die daarmee gemoeid zijn, nu Buurt & Co deze informatie kan gebruiken bij het bepalen en beperken van de omvang van de door haar geleden schade. Dit belang van Buurt & Co weegt zwaarder dan het belang van Miec Marketing c.s. bij geheimhouding van de ondernemers waarmee zij heeft gecontracteerd in het kader van het WIOB-format en aan wie een vervangende, vergelijkbare overeenkomst is aangeboden, nu er geen concrete aanwijzingen zijn dat Buurt & Co die ondernemers zal benaderen met negatieve uitlatingen over Miec Marketing c.s. (…)”
2.4. Op 9 augustus 2011 heeft Miec Marketing c.s. aan Buurt & Co een door een registeraccountant gewaarmerkte opgave verstrekt, waarin de NAW gegevens zijn vermeld van 118 (rechts-)personen met wie een overeenkomst aangaande het WIOB-format is gesloten, met onderliggende stukken.
2.5. Op 25 oktober 2011 heeft mr. Van den Berg aan mr. Van der Wijngaarden, een kantoorgenote van mr. Ammerlaan, bericht dat Buurt & Co uit gesprekken met ondernemers is gebleken dat er (in ieder geval) ook in Deventer overeenkomsten met betrekking tot het WIOB-format zijn gesloten, hetgeen niet in de opgave van 9 augustus 2011 is vermeld.
2.6. Uit daarop door Miec Marketing c.s. ingesteld onderzoek is haar niet gebleken van het bestaan van een WIOB-overeenkomst die niet in de opgave voorkomt.
2.7. Op 15 december 2011 heeft Buurt & Co Miec Marketing c.s. laten weten dat zij op 25 november 2011 bewijs in handen heeft gekregen waaruit blijkt van een in Deventer gesloten WIOB-overeenkomst. Daarbij heeft Buurt & Co Miec Marketing c.s. executiemaatregelen aangezegd.
2.8. Op 16 december 2011 heeft een deurwaarder namens Buurt & en Co bevel gedaan aan Miec Marketing c.s. om ieder voor zich een bedrag van € 25.000,00 te betalen aan verbeurde dwangsommen onder aanzegging van executiemaatregelen. Miec Marketing c.s. heeft tot op heden niet aan dit bevel voldaan.
3. Het geschil
3.1. Miec Marketing c.s. vordert - samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
Buurt & Co beveelt de executie uit hoofde van hetgeen is bepaald in punt 5.3. en 5.5. van het vonnis van 27 juli 2011 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag(deel) dat zij dit bevel overtreedt en voor elke dag dat de overtreding voortduurt en Buurt & Co veroordeelt om al hetgeen Miec Marceting c.s. ter uitvoering van punt 5.3. c.q. punt 5.5. van voornoemd vonnis aan haar mocht hebben voldaan terug te betalen, vermeerderd met rente;
Subsidiair:
de dwangsommen, voor zover deze zijn verbeurd, met terugwerkende kracht tot 27 juli 2011 matigt tot nihil althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag;
Primair en subsidiair:
Buurt & Co veroordeelt tot betaling van € 1.788,-- aan buitengerechtelijke kosten althans een in goede justitie te bepalen bedrag en Buurt & Co veroordeelt in de proceskosten.
3.2. Miec Marketing c.s. legt - blijkens de door haar ter zitting gegeven toelichting - aan haar vordering tot staking van de executie van het vonnis van 27 juli 2011 primair ten grondslag dat zij weliswaar niet volledig aan de in 5.3. van het vonnis neergelegde veroordeling heeft voldaan, aangezien in de opgave 118 WIOB-overeenkomsten zijn vermeld, terwijl er 119 WIOB-overeenkomsten zijn gesloten, maar dat dit een dermate geringe afwijking betreft dat er in de gegeven omstandigheden gelet op de strekking van de veroordeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen grond is voor het verbeuren van dwangsommen, zodat de executie onrechtmatig is en dient te worden gestaakt. Subsidiair legt zij aan haar vordering ten grondslag dat er sprake is van misbruik van recht, nu Buurt & Co niet direct nadat zij bekend is geworden met het feit dat de opgave niet volledig is Miec Marketing c.s. daarop heeft aangesproken en zo het bedrag aan dwangsommen heeft laten oplopen.
3.3. Buurt & Co voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Miec Marketing c.s. conform het bepaalde in artikel 1019h Rv hoofdelijk veroordeeld in de kosten van dit geding.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Bevoegdheid
4.1. Buurt & Co heeft ter zitting verklaard dat zij ermee instemt dat dit geschil aan deze rechtbank wordt voorgelegd in plaats van aan de rechtbank Amsterdam. De voorzieningenrechter acht zich om die reden bevoegd om van dit geschil kennis te nemen.
Inhoudelijke beoordeling
4.2. Het spoedeisend belang is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.
Dwangsommen verbeurd?
4.3. De beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd omdat een veroordeling niet of onvoldoende is nageleefd, dient plaats te vinden door toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Verder is de voorzieningenrechter vrij bij deze uitleg maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hanteren.
4.4. Miec Marketing c.s. stelt dat er geen sprake is van een substantiële materiële overtreding van de veroordeling. Zij heeft alles in het werk gesteld om tijdig de geboden gecertificeerde opgave te verstrekken. Slechts één van de 119 overeenkomsten is bij vergissing niet vermeld. Die overeenkomst is op 9 juni 2011 door de heer[A] (hierna: [A]) namens [bedrijf] ondertekend, maar de volgende dag telefonisch door [A] geannuleerd. Dit een en ander wordt bevestigd door de als productie 5 overgelegde verklaring van [A], inhoudende: “[A] heeft op 10.06.2011 contract WELKOM in onze BUURT opgezegd. nr 151261”. Als gevolg van deze opzegging heeft de vertegenwoordiger van Miec Marketing, de heer [B] (hierna: [B]), de overeenkomst met betrekking tot de WIOB-doos als niet gesloten beschouwd en deze niet aan Miec Marketing c.s. gemeld en verstrekt. Daardoor is de overeenkomst niet in haar administratie opgenomen en vervolgens niet in de opgave vermeld. Indien Miec Marketing c.s. op de hoogte was geweest van de overeenkomst, had zij deze vermeld. De opgave is verder correct en volledig en daarmee bruikbaar voor het beoogde doel. Gelet op deze omstandigheden kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden geconcludeerd dat de veroordeling in haar strekking niet is nagekomen.
Volgens Miec Marketing klopt het dat op 30 juni 2011 een andere vertegenwoordiger van Miec Marketing, de heer [C], (nogmaals) bij de heer [A] is langsgegaan. Toen is met [bedrijf] een overeenkomst gesloten betreffende het format Miec Wallet (en dus niet de WIOB-doos). Deze overeenkomst behoefde dus niet in de opgave te worden vermeld. Deze gang van zaken op 30 juni 2011 wordt ondersteund door de als productie 13 overgelegde verklaring van de heer [C] van 6 februari 2012, waarin hij voor zover relevant verklaart: “Op 30 juni 2011 ben ik langs geweest bij de heer [A] op zijn bedrijf. Ik heb mijzelf voorgesteld als vertegenwoordiger van Miec Wallet en heb hem de Miec Wallet laten zien. Toen de heer [A] overtuigd was van de Miec Wallet heb ik de marketingovereenkomst samen met hem ingevuld en hij heeft deze overeenkomst ondertekend.”.
4.5. Buurt & Co betwist dat er sprake is van de gestelde geringe omissie. [A] heeft de overeenkomst niet op 10 juni 2011 opgezegd. Dit blijkt reeds uit de verklaring van [A] van 2 februari 2012 waarin hij het volgende heeft verklaard: “Op 9 juni 2011 ben ik bezocht door een medewerker van MIEC Marketing. Hij toonde mij de rode doos (Welkom in onze Buurt). Ik was enthousiast en tekende dezelfde dag nog een overeenkomst tot deelname. Een tijdje later, op 30 juni 2011, kwam dezelfde verkoopmedewerker terug met de mededeling dat de opstartfee met € 10,- verlaagd was. Hij vroeg mij de overeenkomst even opnieuw te tekenen. Dat heb ik gedaan.” en “U (rb: mr. Van den Berg) vertelde mij dat MIEC nu zegt dat ik op 10 juni 2011 de overeenkomst al zou hebben opgezegd. Dat is dus niet waar.” Het lijkt er dus op, althans volgens de verklaring van [A], dat Miec Marketing twee dagen na het uitbrengen van de dagvaarding in het eerste kort geding bij [A] is langsgegaan en toen de overeenkomst met betrekking tot de WIOB-doos (van 9 juni 2011) heeft willen omzetten in overeenkomst ter zake de MIEC Wallet (op 30 juni 2011). Met andere woorden: [A] is binnengehaald met een inbreukmakend format en heeft vervolgens een ander format gekregen. Reeds met het oog op dit alles is de overeenkomst ten onrechte niet in de opgave vermeld en zijn de dwangsommen verbeurd. Ook de overeenkomst van 9 juni 2011 heeft immers te maken met een inbreuk makend handelen van Miec Marketing, met schade als gevolg daarvan. Verder is het zo dat Buurt & Co expliciet aan Miec Marketing had gemeld, ook tijdens de mondelinge behandeling in het eerste kort geding, dat er signalen waren dat door Miec Marketing, althans haar vertegenwoordigers, in veel meer steden was gelopen met de WIOB-doos dan in Rotterdam en Utrecht (zoals Miec Marketing stelde). Gelet op deze waarschuwing had Miec Marketing c.s. zich meer moeten inspannen om alle gegevens boven water te krijgen, hetgeen zij aantoonbaar niet heeft gedaan. Ook dit maakt dat de overtreding van veroordeling door Miec Marketing c.s. niet als gering is te bestempelen.
4.6. Bij de beoordeling van hiervoor genoemde stellingen van partijen stelt de voorzieningenrechter voorop dat tussen partijen vaststaat dat de op 9 juni 2011 met [bedrijf] gesloten overeenkomst met betrekking tot de WIOB-doos in de opgave van 9 augustus 2011 had moeten worden vermeld. De vraag ligt dus voor of deze overtreding van het gebod, in aanmerking genomen de strekking daarvan, zo gering van aard is dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen deugdelijke grond kan opleveren om het verbeurd zijn van dwangsommen te rechtvaardigen. Ten tijde van het pleidooi heeft Miec Marketing c.s. in dit verband verdedigd dat het niet vermelden van één overeenkomst in de opgave slechts een afwijking van 0,99% (118 in plaats van 119) teweeg brengt en dat reeds daarom van een gerings afwijking in bedoelde zin sprake is. Deze stelling slaagt niet, omdat bij de beoordeling of sprake is van een geringe afwijking niet alleen naar een procentuele afwijking moet worden gekeken, maar ook naar de specifieke omstandigheden van het geval die tot overtreding van het gebod hebben geleid. Die omstandigheden, in aanmerking genomen de strekking van het gebod, bepalen of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het verbeurd zijn van dwangsommen kan worden gerechtvaardigd.
4.7. Met in achtneming van het vooromschreven toetsingskader is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat de overtreding van het gebod zodanig gering is dat alle omstandigheden in aanmerking genomen geen dwangsommen zijn verbeurd. Voor dit oordeel is het volgende redengevend. Duidelijk is dat de verschillende door partijen overgelegde verklaringen over de gang van zaken met betrekking tot de niet vermelde overeenkomst strijdig met elkaar zijn. Indien de verklaring van [A] van 2 februari 2012 juist is, dan heeft [A] (anders dan Miec Marketing stelt) de overeenkomst met betrekking tot de WIOB-doos niet opgezegd en is [A] op 30 juni 2011 niet verteld dat het nieuwe stuk dat hij moest ondertekenen betrekking had op een ander marketingproduct dan de WIOB-doos. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat Miec Marketing c.s. per vergissing de overeenkomst van 9 juni 2011 niet in de opgave heeft vermeld. Dan is de overtreding van het gebod naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook niet zo gering van aard dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet leiden tot toewijzing van de ingestelde vordering(en). Dit alles leidt tot het voorlopig oordeel dat Miec Marketing c.s. - gelet op de verklaring van [A] en de gemotiveerde stellingen van Buurt & Co (zie 4.5.) - voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een geringe overtreding van het gebod sprake is. Reeds hierom moeten de gevraagde voorzieningen worden afgewezen. De strekking van het gebod in het vonnis van 27 juli 2011 biedt voor een ander oordeel geen aanleiding. De voorzieningenrechter heeft in dat vonnis het gevorderde gebod tot het verstrekken van de opgave immers toegewezen met het oog op het zwaarwegende belang van Buurt & Co bij die informatie voor het bepalen en beperken van haar schade (zie 2.3.). Door het ontbreken van de besproken overeenkomst in de opgave is het met het gebod beoogde doel niet (volledig) bereikt. Het feit dat Buurt & Co de schadebegroting in de bodemprocedure om haar moverende redenen (onzekerheid met betrekking tot de juistheid van de opgave) niet primair op de opgave baseert, brengt hierin geen verandering.
Misbruik van executiebevoegdheid?
4.8. De voorzieningenrechter kan bevelen de executie van een vonnis te staken in geval van misbruik van recht. Daarvan kan sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, de executie van het vonnis op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard of indien er andere feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan de executant in redelijkheid geen gebruik mag maken van zijn exclusieve recht tot executie van het vonnis in kwestie.
4.9. Miec Marketing c.s. stelt dat Buurt & Co uiterlijk op 10 augustus 2011 de door [A] namens [bedrijf] getekende overeenkomst van [A] heeft ontvangen. Zij heeft Miec Marketing echter pas veel later aangesproken op het feit dat de opgave onjuist was en zo de dwangsommen ten onrechte maximaal laten oplopen.
4.10. Buurt & Co betwist dat zij langer dan noodzakelijk heeft gewacht met het melden van de onvolledigheid van de opgave. Zij hoorde eind oktober 2011 voor het eerst dat ook in Deventer met het WIOB-format zou zijn gelopen. Pas op 25 november 2011 kreeg zij bewijs daarvan in handen, bestaande uit de met [bedrijf] gesloten overeenkomst.
4.11. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat de Buurt & Co eerder dan op 25 november 2011 beschikte over de door [A] ondertekende WIOB-overeenkomst. Daarmee is dus ook niet aannemelijk geworden dat Buurt & Co eerder dan deze datum bekend was met de onvolledigheid van de opgave. Miec Marketing c.s. stelt dat [A] tegenover [B] heeft verklaard dat een medewerker van Buurt & Co maximaal twee maanden na 10 juni 2011 de overeenkomst van hem heeft ontvangen. Zij verwijst ter zake naar de als productie 6 overgelegde e-mail van [B] van 29 december 2011 waarin hij daarover aan de heer [D] bericht: “Ook heeft hij (rb: [A]) mij in het gesprek verteld toen ik hem nader toelichtte over het omvang van de rechtszaak dat de mensen van de buurtkadoos de kopie van het origineel wiob contract wat hij nog in het bezit had ,een of maximaal twee maanden later na het cancelen dus 10-06-2011 van het contract bij hem hadden opgehaald dus ergens in juli of augustus 2011.” Deze verklaring wordt echter weersproken in de van de zijde van Buurt & Co als productie 9 overgelegde verklaring van haar medewerker de heer [E] van 3 februari 2012. Hij verklaart ter zake: “Voor zover nodig, bevestig ik u dat ik degene ben geweest die namens Buurtkadoos contact heeft gehad met meneer [A]. Dat was niet in juli of augustus 2011 (toen werkte ik nog helemaal niet voor Buurtkadoos), maar op 25 november 2011. Ik heb de documenten die ik van meneer [A] had gekregen doorgezonden naar mijn werkgever en ik begrijp dat die op zijn beurt alle stukken weer door heeft gestuurd naar onze advocaten.” Nu Buurt & Co de stellingen van Miec Marketing c.s. gemotiveerd heeft betwist, de inhoud van de door beide partijen overgelegde stukken strijdig met elkaar is en nadere bewijslevering onder andere door het horen van getuigen in het kader van dit kort geding niet mogelijk is, staat thans niet vast dat Buurt & Co eerder dan 25 november 2011 het bewijs in handen heeft gekregen van de onvolledigheid van de opgave. Nu geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat Buurt & Co in redelijkheid geen gebruik mag maken van haar executiebevoegdheid, gaat de voorzieningenrechter voorshands uit van de rechtmatigheid van de executie.
Conclusie
4.12. Gelet op het vorenstaande is er geen grond voor de door Miec Marketing c.s. gevorderde staking van de executie en daardoor evenmin voor de door haar gevorderde (terug)betaling van eventueel reeds verbeurde dwangsommen en van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten. Het gevorderde zal daarom worden afgewezen.
Proceskosten
4.13. Miec Marketing c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen de door Buurt & Co verzochte proceskostenveroordeling op basis van artikel 1019h Rv. De voorzieningenrechter is met Miec Marketing c.s. van oordeel dat er in deze geen grond is voor toepassing van dat artikel. Daartoe is redengevend dat artikel 1019h Rv alleen van toepassing is als in een gerechtelijke procedure de vraag aan de orde is of de (vermeende) inbreukmaker zonder toestemming handelingen (heeft) verricht of dreigt te verrichten die zijn voorbehouden aan de houder van dat recht (LJN: BP9443). Een zodanige inbreukvraag is ook aan de orde in een executiegeschil waarin het gaat om de vraag of een eerder gegeven inbreukverbod wordt nageleefd. In de onderhavige procedure speelt echter een andere vraag, namelijk of Miec Marketing c.s. heeft voldaan aan het gebod om een volledige opgave te verstrekken van de namen van alle (rechts-)personen met wie een overeenkomst is gesloten met betrekking tot het WIOB-format (inclusief WIOB-doos). Een inbreukvraag is daarbij niet aan de orde. Gelet op dit alles worden de kosten aan de zijde van Buurt & Co begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Miec Marketing c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Buurt & Co tot op heden begroot op € 1.391,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.