Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector Handel en Kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 288659 / HA ZA 10-1383
Vonnis van 7 september 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. J. van Ravenhorst te Utrecht,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
2. de naamloze vennootschap
[gedaagde sub 2] N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagden,
advocaat mr. B. ten Doesschate te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden. Gedaagden gezamenlijk zullen ook [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 oktober 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 21 januari 2011
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is bestuurder en enig aandeelhoude[bedrijf 1]n [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]).
2.2. [eiser]/[bedrijf 1] maakte al ruim 35 jaar gebruik van de diensten van [gedaagde sub 2].
2.3. [eiser]/[bedrijf 1] wilde de 100% aandelen van [bedrijf [bedrijf 2] ] (hierna: [bedrijf 2]) alsmede de 50% aandelen van [bedrijf 1] in [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3]) verkopen.
2.4. In 2006 zijn overnameonderhandelingen gevoerd met[A], bestuurder en groot aandeelhouder van Mauk Logistics Holding B.V. (hierna: Mauk). Bij deze onderhandelingen maakten beide partijen gebruik van verschillende adviseurs. [eiser]/[bedrijf 1] werd bijgestaan door een corporaties finance adviseur, een accountant en een advocaat, te weten [gedaagde sub 1] van [gedaagde sub 2].
2.5. Op de website van [gedaagde sub 2] staat de volgende informatie over [gedaagde sub 1]:
“[gedaagde sub 1] is sinds 1990 advocaat en vanaf die tijd verbonden aan de sectie Ondernemingsrecht in Utrecht. Zij is hoofd van deze sectie. [gedaagde sub 1] legt zich toe op het vennootschaps- en ondernemingsrecht waaronder de begeleiding van fusies en overnames en het opstellen van diverse soorten van (samenwerkings-) en aandeelhoudersovereenkomsten. Verder adviseert zij bij geschillen op voornoemde terreinen en voert zij procedures voor de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (Corporate Litigation). Ook het corporate arbeidsrecht behoort tot haar werkterrein, waaronder advisering over de positie van de directeur groot aandeelhouder (dga)/statutair directeur. Op bovengenoemde rechtsgebieden heeft zij tevens een uitgebreide procespraktijk. [gedaagde sub 1] publiceert en doceert regelmatig over diverse onderwerpen op het gebied van vennootschaps- en ondernemingsrecht.”.
2.6. Als bijlage bij een e-mailbericht d.d. 17 mei 2006 heeft [gedaagde sub 1] aan [A], c.c. aan onder meer [eiser], een concept intentieverklaring (hierna Concept intentieverklaring) inzake de verkoop van de aandelen gestuurd. In de Concept intentieverklaring is opgenomen:
“De koopprijs (…) bedraagt € 4.000.000 (…) Mauk Logistics voldoet per de Leveringsdatum een bedrag op de koopprijs van € 3.000.000,- (…) terwijl het resterende bedrag ad 1.000.000,- (…) te vermeerderen met rente, binnen een nader door partijen te bepalen aantal maanden en een nog nader te bepalen aflossingsschema, na de Leveringsdatum wordt voldaan. (…)”
2.7. Op 7 juli 2006 hebben [bedrijf 1] en Mauk een definitieve intentieverklaring (hierna: de Intentieverklaring) ondertekend waarin zij de uitgangspunten voor de te sluiten koopovereenkomst hebben vastgelegd. In de Intentieverklaring staat onder meer:
• dat de koopsom voor de aandelen drie miljoen euro bedraagt;
• dat partijen hebben afgesproken dat [bedrijf 1] uit hoofde van een managementovereenkomst werkzaamheden ten behoeve van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] zal verrichten waartoe een managementovereenkomst zal worden opgesteld;
• dat in de managementovereenkomst in ieder geval zal worden bepaald dat [bedrijf 1] minimaal voor drie jaren aan de vennootschappen verbonden zal blijven tegen een nader vast te stellen managementfee;
• dat de managementfee voor het eerste jaar € 100.000,- zal zijn en jaarlijks zal worden geïndexeerd;
• dat als Mauk binnen tien jaar na ondertekening van de definitieve koopovereenkomst overgaat tot overdracht van de aandelen [bedrijf 1] een percentage van de gerealiseerde winst zal worden toegekend waarbij onder gerealiseerde winst wordt verstaan het verschil tussen € 3.000.000,- met een opslag van 33,33%, zijnde € 4.000.000,- en het bedrag dat door de nieuwe verkrijger van de Aandelen aan Koper zal worden voldaan.
2.8. In aanvulling op de Intentieverklaring van 7 juli 2006 hebben Mauk en [A] op diezelfde datum een verklaring (hierna: de Verklaring) ondertekend waarin staat:
• dat als de levering van aandelen in [bedrijf 2] doorgang vindt aan [bedrijf 1] een bedrag van één miljoen euro wordt voldaan in tien jaarlijkse termijnen van € 100.000,-, jaarlijks te indexeren;
• dat het bedrag van één miljoen euro samenhangt met de door [bedrijf 1] ten behoeve van [bedrijf 2] te verrichten managementwerkzaamheden;
• dat deze werkzaamheden gedurende tien jaar naar eigen inzicht van [bedrijf 1] worden verricht;
• dat Mauk en [A] er hoofdelijk voor instaan dat uiterlijk binnen tien jaar na de leveringsdatum aan [bedrijf 1] een bedrag is voldaan van één miljoen euro met indexering.
2.9. In een e-mailbericht d.d. 7 augustus 2006 heeft [gedaagde sub 1] aan de advocaat van Mauk geschreven:
“(…) Teneinde misverstanden te voorkomen de managementconstructie is puur en alleen in het leven geroepen teneinde de aankoop van de onderneming mogelijk te maken. De initiële koopprijs bedroeg 4 miljoen euro. Nu uw cliënte slechts financiering kan verkrijgen voor 3 miljoen euro heeft cliënte zich bereid getoond om op dit moment akkoord te gaan met betaling van 3 miljoen en heeft hij een gespreide betaling geaccepteerd ter zake van de resterende één miljoen euro. Vanwege fiscale redenen is hiertoe een “managementconstructie” in het leven geroepen. (…) Het is niet zo dat de heer [eiser] gedurende 10 jaar steeds op afroep beschikbaar is. De “Managementfee” over de komende tien jaar dient hoe dan ook, dat wil zeggen onafhankelijk van de prestaties van de heer [eiser], te worden voldaan. (…)”.
2.10. Op 11 augustus 2006 is de koopovereenkomst (hierna: de Koopovereenkomst) gesloten op grond waarvan [bedrijf 1] aan Mauk haar 100% aandelen in [bedrijf 2] en 50% aandelen in [bedrijf 3] verkocht. Als koopprijs staat in de overeenkomst een bedrag van drie miljoen euro. Als ‘overdrachtsdatum’ is 1 juli 2006 aangehouden, de aandelen zijn geleverd op 11 augustus 2006. In de Koopovereenkomst is opgenomen dat partijen een managementovereenkomst zouden sluiten op grond waarvan [eiser] werkzaamheden zou verrichten voor [bedrijf 2] (en [bedrijf 3]).
2.11. De in de Koopovereenkomst bedoelde managementovereenkomst is in de vorm van een overeenkomst van opdracht op 11 augustus 2006 gesloten tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] (hierna: de Managementovereenkomst). Hierin staat onder meer:
• dat [bedrijf 2] opdracht verleent aan [bedrijf 1] om met ingang van 1 juli 2006 advieswerkzaamheden voor haar te verrichten;
• dat [bedrijf 1] gedurende 400 uur inclusief reistijd per kalenderjaar ter beschikking staat van [bedrijf 2] voor het verrichten van deze werkzaamheden;
• dat [bedrijf 1] de opdracht zelfstandig uitvoert en vrij is te bepalen op welke wijze de opdracht wordt uitgevoerd;
• dat de overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, gedurende de eerste drie jaar niet opzegbaar is en daarna met een opzegtermijn van één jaar;
• dat de vergoeding voor de werkzaamheden € 100.000,- bedraagt voor het eerste jaar en voor de jaren daarna jaarlijks vast te stellen met een minimum van € 100.000,-;
• dat de vergoeding pro rato maandelijks na afloop van de periode door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] wordt gefactureerd.
2.12. In een “Addendum op overeenkomst van opdracht alsmede addendum koopovereenkomst” d.d. 11 augustus 2006 (hierna: het Addendum) is opgenomen, in afwijking van wat in de Managementovereenkomst staat, dat deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van tien jaar vanaf 1 juli 2006 en dat deze niet tussentijds opzegbaar is.
2.13. [bedrijf 2] heeft vanaf augustus 2006 tot en met augustus 2007 de maandelijkse door [bedrijf 1] gefactureerde managementvergoeding betaald. In totaal betreft dit een bedrag van € 108.333,- exclusief BTW.
2.14. Er zijn geschillen tussen partijen gerezen wat ertoe heeft geleid dat twee arbitrageaanvragen zijn ingediend bij het Nederlands Arbitrage Instituut; door [bedrijf 1] in december 2007 en door Mauk in februari 2008.
2.15. De arbiter is in het geschil tussen [bedrijf 1] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [bedrijf 2] en Mauk als verweersters in conventie tevens eisers in reconventie tot een arbitraal vonnis gekomen met nr. 3425 d.d. 8 februari 2010. Kort gezegd vorderde [bedrijf 1] doorbetaling van de in de Managementovereenkomst overeengekomen vergoedingen en deed [bedrijf 2]/Mauk een beroep op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de Managementovereenkomst met terugvordering van de reeds betaalde vergoedingen als zijnde onverschuldigd betaald. De arbiter is tot het oordeel gekomen dat de Managementovereenkomst in strijd met de strekking van artikel 2:207c lid 1 BW tot stand is gekomen en dat dit tot nietigheid van deze overeenkomst leidt. De vorderingen van [bedrijf 1] zijn daarom afgewezen en de vordering van [bedrijf 2]/Mauk tot terugbetaling van de betaalde vergoedingen is toegewezen.
2.16. Bij onderhandse akte d.d. 8 april 2009 heeft [bedrijf 1] aan [eiser] verpand “alle bestaande en toekomstige vorderingen (…) uit hoofde van de aanspraken op schadevergoeding, die [bedrijf 1] heeft jegens [gedaagde 2] en partners en/of mevrouw mr. [gedaagde sub 1], aan dat kantoor verbonden, vanwege gemaakte beroepsfouten in of omstreeks de maanden juni, juli en augustus 2006 begaan/gemaakt bij de begeleiding van [bedrijf 1] van de overdracht door [bedrijf 1] van alle aandelen in [bedrijf 2]] c.s. aan Mauk Logistics Holding B.V.” In de akte is verder bepaald dat [eiser] bevoegd is om voor rekening en risico van [bedrijf 1] de aanspraak op schadevergoeding op eigen naam in te vorderen.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling van € 1.042.074,25, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [gedaagde sub 2] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Beroepsfout
4.1. [eiser] stelt dat [bedrijf 1] schade lijdt doordat de Managementovereenkomst bij arbitraal vonnis nietig is beoordeeld. Hij wijt dit aan handelen cq nalaten van [gedaagde sub 1] en stelt dat zij een beroepsfout heeft gemaakt. Om die reden acht [eiser] [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade. Op grond van de onderhandse akte als vermeld onder 2.16. heeft niet [bedrijf 1], maar [eiser] de onderhavige vordering ingesteld.
4.2. [gedaagde sub 1] is door [eiser]/[bedrijf 1] ingeschakeld voor juridische bijstand in het traject tot overname van de aandelen door Mauk. Wat betreft de omvang en inhoud van deze opdracht overweegt de rechtbank het volgende. Bij conclusie van repliek heeft [eiser] gesteld dat de opdracht inhield het realiseren van een juridisch correcte aandelentransactie met als netto opbrengst vier miljoen euro. Dit is door [gedaagde sub 2] weersproken. Zij stelt dat de opdracht inhield het geven van juridische adviezen bij de verkoop van de aandelen. De stelling van [eiser] lijkt de rechtbank niet geheel juist. Welke opbrengst verkregen zou worden hing af van het al dan niet bereiken van overeenstemming tussen [bedrijf 1] en Mauk over een bepaalde koopsom. Dat kan niet als resultaatsverplichting bij [gedaagde sub 1] worden neergelegd. Wel de vastlegging in juridisch correcte overeenkomsten en het geven van juridische adviezen. Dit past ook beter bij de omschrijving die [eiser] in de dagvaarding heeft gegeven van de werkzaamheden die [gedaagde sub 1] heeft verricht, namelijk het opstellen van stukken, corresponderen met (de advocaat van) Mauk en het toetsen van de verklaringen en overeenkomsten op juridische (on)juistheid. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat dit de inhoud van de opdracht aan [gedaagde sub 1] was.
4.3. De vraag die in deze procedure beantwoord moet worden is of [gedaagde sub 1] bij de uitvoering van de opdracht de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mocht worden. Daarbij geldt dat een advocaat zich in beginsel niet dient te beperken tot verrichtingen waar zijn cliënt uitdrukkelijk om heeft gevraagd, maar zelfstandig dient te beoordelen wat voor de zaak van zijn cliënt van nut kan zijn en daarnaar dient te handelen. De cliënt behoort niet te worden blootgesteld aan onnodige risico’s, waarbij een risico onnodig is, als het in de gegeven omstandigheden voorzienbaar was en gemakkelijk had kunnen worden vermeden, zonder dat daardoor andere risico’s in het leven zouden zijn geroepen. Als een advocaat op een bepaald rechtsgebied gespecialiseerd is kunnen aan diens bekwaamheid zwaardere eisen worden gesteld. Gelet op hetgeen op de website van [gedaagde sub 2] staat vermeld over [gedaagde sub 1] (zie onder 2.5.) gaat de rechtbank ervan uit dat [gedaagde sub 1] op het gebied van het vennootschaps- en ondernemingsrecht een meer dan gemiddelde kennis heeft.
4.4. Volgens [eiser] bestaat de beroepsfout van [gedaagde sub 1] eruit dat zij er niet op heeft gewezen dat aan de Managementovereenkomst het risico kleefde dat deze als strijdig met artikel 2:207c lid 1 BW nietig beoordeeld zou worden. Vaststaat dat [gedaagde sub 1] [eiser]/[bedrijf 1] tijdens het overnametraject niet op het bepaalde in dit wetsartikel heeft gewezen. Uit de stellingen van beide partijen blijkt dat hier in het geheel niet over is gesproken. Feit is dat de arbiter de Managementovereenkomst nietig heeft beoordeeld wegens strijd met artikel 2:207c lid 1 BW. Maar daarmee staat nog niet vast dat [gedaagde sub 1] een beroepsfout heeft begaan. Dat hangt af van de vraag of van [gedaagde sub 1] anders verwacht mocht worden, in het licht van het onder 4.3. weergegeven beoordelingskader.
4.5. Voor de beoordeling is van belang wat er is afgesproken tussen de partijen die bij de overname betrokken waren. En daar zit een belangrijk geschilpunt tussen de partijen in deze procedure. Kort weergegeven zijn de standpunten als volgt.
[eiser] stelt dat een koopsom van vier miljoen euro voor de aandelen is overeengekomen. Omdat Mauk maar voor drie miljoen euro financiering kon krijgen is de koopsom gesplitst in twee componenten. Drie miljoen euro zou bij levering van de aandelen worden betaald en het resterende miljoen zou gedurende tien jaar in maandelijkse termijnen worden betaald. Om fiscale redenen is deze uitgestelde betalingsverplichting gegoten in de vorm van de Managementovereenkomst. Dit standpunt zal hierna worden aangeduid als ‘Managementvergoeding onderdeel van de koopsom’.
[gedaagde sub 2] daarentegen stelt dat [bedrijf 1] weliswaar in eerste instantie vier miljoen euro voor de aandelen wilde hebben, maar dat Mauk maar voor drie miljoen euro financiering kon krijgen, waarna dit bedrag door [bedrijf 1] als koopsom is aanvaard. Volgens [gedaagde sub 2] is de Managementovereenkomst als zodanig bedoeld en vormde dit geen schijnconstructie voor het betalen van een uitgesteld deel van de koopsom. Dit standpunt zal hierna worden aangeduid als ‘Managementvergoeding geen onderdeel van de koopsom’.
4.6. Het standpunt dat [eiser] namens [bedrijf 1] in deze procedure inneemt is tegengesteld aan het standpunt dat [bedrijf 1] in de arbitrageprocedure heeft ingenomen. Toen deden haar wederpartijen Mauk en [bedrijf 2] een beroep op de nietigheid of vernietigbaarheid van de Managementovereenkomst op grond van het standpunt ‘Managementvergoeding onderdeel van de koopsom’. [bedrijf 1] betwistte dat en nam het standpunt in ‘Managementvergoeding geen onderdeel van de koopsom’. [eiser] heeft toegelicht dat dit om processtrategische redenen is gebeurd. Volgens hem zijn de feiten steeds volledig weergegeven en is slechts ten aanzien van de juridische kwalificatie een ander standpunt ingenomen. Dit laatste betwist [gedaagde sub 2]. Volgens haar zijn er juist ook ten aanzien van de feiten andere stellingen geponeerd. Zij vindt dat dit niet kan en dat de stellingen van [eiser] namens [bedrijf 1] in deze procedure die haaks staan op stellingen van [bedrijf 1] in de arbitrageprocedure buiten beschouwing moeten worden gelaten. Dit verzoek zal de rechtbank niet inwilligen. Dat enkel ten aanzien van de juridische kwalificatie een ander standpunt is ingenomen acht de rechtbank niet juist. Stellingen over wat is overeengekomen en hoe de afspraken zijn bedoeld zijn feitelijk van aard. Overstappen op een tegengesteld standpunt roept dan wel twijfels op over de juistheid van stellingen. Maar dat dit uit processtrategie is gebeurd, is in dit geval wel goed te begrijpen. En voor een goede beoordeling van de onderhavige vordering acht de rechtbank het van belang dat alle door partijen ingenomen stellingen daarbij betrokken worden, ondanks en inclusief de hiervoor vermelde twijfels.
4.7. Kijkend naar hetgeen onder 2.6. tot en met 2.12. is vermeld vindt de rechtbank dat er veel te zeggen valt voor de juistheid van het standpunt ‘Managementvergoeding onderdeel van de koopsom’. Niet in geschil is dat [bedrijf 1] een koopsom voor de aandelen van vier miljoen euro voor ogen had. Uit het enkele feit dat in de uiteindelijke Koopovereenkomst, overeenkomstig de Intentieverklaring, als koopsom een bedrag van drie miljoen euro staat vermeld, kan niet zonder meer worden afgeleid dat [bedrijf 1] later in de onderhandelingen dit bedrag als koopsom heeft aanvaard. [gedaagde sub 2] stelt wel bij herhaling dat het vooral van belang is wát partijen inzake de koop van de aandelen zijn overeengekomen en niet zozeer wáárom dat is overeengekomen, maar dat is de rechtbank niet met haar eens. Bij de uitleg van een overeenkomst moet immers niet alleen naar de tekst van de overeenkomst worden gekeken maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De bedoeling van partijen is dus van wezenlijk belang. Ten aanzien van haar stelling dat [bedrijf 1] een koopsom van drie miljoen euro heeft aanvaard voert [gedaagde sub 2] ook aan dat dit een hele mooie prijs was voor de aandelen, misschien zelfs wel te hoog gelet op de latere ontwikkelingen rondom [bedrijf 2]. Er is echter gesteld noch gebleken dat Mauk vier miljoen euro voor de aandelen een te hoge prijs vond en niet wilde instemmen met dit bedrag. Door beide partijen is aangegeven dat het probleem was dat Mauk voor niet meer dan drie miljoen euro financiering kon krijgen. Bovendien staat in de Concept intentieverklaring als koopsom vier miljoen euro wat lijkt aan te geven dat daarover al overeenstemming was bereikt tussen partijen. Dit terwijl toen kennelijk al bekend was dat Mauk financiering voor niet meer dan drie miljoen euro kon krijgen, want de verdeling van de koopsom in twee componenten staat ook al in de Concept intentieverklaring vermeld.
4.8. In de Intentieverklaring, de Verklaring, de Koopovereenkomst, de Managementovereenkomst en het Addendum, in onderlinge samenhang bezien, zijn verdere aanwijzingen te vinden dat een koopsom van vier miljoen tussen partijen was overeengekomen, al werd drie miljoen daarvan officieel als koopsom benoemd. Als managementvergoeding moest één miljoen euro na tien jaar voldaan zijn en Mauk en [A] verklaarden er hoofdelijk voor in te staan dat binnen tien jaar dit bedrag zou zijn betaald. Ook het antispeculatiebeding dat is opgenomen in de Intentieverklaring gaat wat betreft de gerealiseerde winst uit van het verschil tussen vier miljoen euro – geen drie miljoen – en de door Mauk bij verkoop van de aandelen te verkrijgen prijs. Door [gedaagde sub 2] is toegegeven dat dit alles geen toeval is, waaruit de rechtbank begrijpt dat zij in ieder geval wel een verband erkent tussen deze bepalingen en de door [bedrijf 1] gewenste vier miljoen euro als koopsom.
4.9. Een punt is verder het al dan niet reëel zijn van de Managementovereenkomst. Als de opdracht voor de werkzaamheden slechts op papier zou zijn overeengekomen maar partijen in werkelijkheid het erover eens waren dat geen uitvoering aan de opdracht hoefde te worden gegeven, zou dit een sterke aanwijzing vormen voor het standpunt ‘Managementvergoeding onderdeel van de koopsom’ omdat de Managementovereenkomst dan kennelijk een schijnconstructie was. Door [eiser] is echter aangegeven dat hij tot ongeveer december 2006 wel werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [bedrijf 2]. Vanaf dat moment had [A] aangegeven geen behoefte meer te hebben aan zijn diensten. Dit betekent dat de Managementovereenkomst in ieder geval wel een reëel aspect had. Maar naar het oordeel van de rechtbank kan hieruit niet zonder meer geconcludeerd worden dat dus het standpunt ‘Managementvergoeding onderdeel van de koopsom’ onjuist is.
4.10. Uit de stellingen van beide partijen valt op te maken dat de reden voor de (daadwerkelijke uitgevoerde) werkzaamheden lag in de onervarenheid van [A] met de ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 2], het verlenen van koeriersdiensten. [eiser] kon hem vanuit zijn ervaring adviseren. Maar als dit de enige reden was voor het sluiten van de Managementovereenkomst valt niet zonder meer te begrijpen waarom deze, ook nog tussentijds onopzegbaar, voor tien jaar is aangegaan. Ook het overeenkomen van een vast bedrag aan managementvergoeding per maand gedurende al die tien jaren lijkt niet logisch. Aannemelijk is dat [A] [eiser] naar behoefte zou willen inschakelen en alleen zou willen betalen voor de daadwerkelijk door [eiser] gewerkte uren. Verder lijkt voor de hand liggend dat de ervaring van [A] zou toenemen waarmee zijn behoefte aan advies van [eiser] zou afnemen. Daarom lijkt de financiële verplichting die in de Management-overeenkomst is vastgelegd niet te passen bij het motief van advisering uit ervaring, terwijl dit wel goed past bij het afbetalen van het resterende deel van de koopsom. Ook het feit dat de managementvergoeding na december 2006, toen [A] aangaf dat hij geen gebruik meer wilde maken van de diensten van [eiser], nog is betaald tot en met augustus 2007 duidt erop dat het geen reële tegenprestatie voor verrichte werkzaamheden was.
4.11. Tot slot is er nog de tekst van de e-mail d.d. 7 augustus 2006 van [gedaagde sub 1] (zie onder 2.9.). Volgens [gedaagde sub 2] moet hierin geen ondersteuning van de juistheid van het standpunt ‘Managementvergoeding onderdeel van de koopsom’ gelezen worden. Zij stelt dat de bedoeling van de e-mail was om duidelijk te maken dat [A] [eiser] niet bij nacht en ontij kon laten opdraven en dat betaling van de managementvergoeding niet getraineerd kon worden door kritiek te geven op de kwaliteit van de dienstverlening door [eiser]. Dit liet echter onverlet dat [eiser] zich wel 400 uur per jaar beschikbaar moest stellen, aldus [gedaagde sub 2].
De rechtbank is echter van oordeel dat de tekst van de e-mail een sterke aanwijzing vormt voor de juistheid van het standpunt ‘Managementvergoeding onderdeel van de koopsom’. Uit de tekst komt duidelijk naar voren dat partijen hadden afgesproken de koopsom van vier miljoen euro te verdelen in twee componenten en dat de Managementovereenkomst een ‘constructie’ was die in het leven werd geroepen om de betaling van het uitgestelde deel van de koopsom gedurende tien jaar vorm te geven.
4.12. Al met al komt de rechtbank op grond van voorgaande overwegingen tot het oordeel dat de Managementvergoeding gezien moet worden als onderdeel van de overeengekomen koopsom van vier miljoen euro. Gelet op de e-mail van 7 augustus 2006 was [gedaagde sub 1] op de hoogte van deze inhoud van de afspraken tussen [bedrijf 1] en Mauk. Uitgaande van die wetenschap acht de rechtbank het niet relevant dat [gedaagde sub 1] niet leidend was in het proces van de onderhandelingen, dat de constructie niet door haar maar door de adviserend accountant is bedacht, dat ze niet bij alle besprekingen is geweest en niet alle stukken heeft opgesteld, zoals [gedaagde sub 2] aanvoert. Als enig juridisch adviseur van [eiser]/[bedrijf 1] was het haar verantwoordelijkheid op de juridische kant van de zaak te letten. Beoordeeld moet nu worden of [gedaagde sub 1] bij de vastlegging van de afspraken en de advisering hieromtrent is tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die van haar verwacht mocht worden.
4.13. Artikel 2:207c lid 1 BW verbiedt een besloten vennootschap met het oog op het nemen of het verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of certificaten daarvan, zekerheid te stellen, een koersgarantie te geven, zich op andere wijze sterk te maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen te verbinden. Dit verbod sterkt ertoe te voorkomen dat door het verlenen van geldelijke steun aan derden door de vennootschap de verscherpte regeling omtrent het nemen of verkrijgen van eigen aandelen wordt ontgaan, terwijl door die steun het vermogen van de vennootschap toch risico’s zou lopen. Een handeling in strijd met dit verbod wordt ook wel een ‘verboden steunhandeling’ genoemd.
4.14. Niet in geschil is dat [gedaagde sub 1] de tekst van de Managementovereenkomst heeft opgesteld. En juist daarbij is het naar het oordeel van de rechtbank mis gegaan. De afspraak om het resterende deel van de koopsom als managementvergoeding af te betalen is gemaakt tussen de verkoper en de koper van de aandelen, [bedrijf 1] en Mauk. Nu in de Managementovereenkomst echter [bedrijf 2] als opdrachtgever en wederpartij van [bedrijf 1] werd opgevoerd, is de betalingsverplichting ten aanzien van de managementvergoeding op haar komen te rusten. Uitgaande van het oordeel dat de managementvergoeding eigenlijk een onderdeel van de koopsom voor de aandelen was, heeft [bedrijf 2] met het sluiten van de Managementovereenkomst de verplichting op zich genomen een deel van de koopsom voor haar eigen aandelen te betalen. Nu de rechtbank ervan uitgaat dat de Managementovereenkomst – in ieder geval wat de betalingsverplichting betreft – met het oog op het betalen van een deel van de koopsom is gesloten, wordt dit in strijd geacht met de strekking van artikel 2:207c lid 1 BW.
4.15. De rechtbank is verder van oordeel dat [gedaagde sub 1], zeker gelet op haar meer dan gemiddelde kennis van het vennootschaps- en ondernemingsrecht, had moeten inzien dat het sluiten van de Managementovereenkomst tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] een verboden steunhandeling was. Op zijn minst had zij in ogenschouw moeten nemen dat het als zodanig beoordeeld zou kunnen worden. Nu zij, zonder enige waarschuwing voor dit risico, de Managementovereenkomst op naam van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] heeft opgesteld en laten ondertekenen, is zij tekort geschoten in de zorgvuldigheid die van haar in dit geval verwacht mocht worden.
Schade en causaal verband
4.16. [eiser] stelt dat [bedrijf 1] als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde sub 1] schade lijdt. Hij stelt dat de schade bestaat uit het bedrag van één miljoen euro dat [bedrijf 1] misloopt, deels omdat de managementvergoeding niet meer is betaald en deels omdat [bedrijf 1] de al betaalde vergoeding moe(s)t terugbetalen. Verder voert [eiser] als schade op een bedrag van € 42.074,25 exclusief BTW als (advocaat)kosten gemaakt in het kader van de arbitrageprocedure.
4.17. Wat betreft het door [eiser] gevorderde bedrag van één miljoen euro overweegt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat de Managementovereenkomst nietig is beoordeeld door de arbiter. Als gevolg van de nietigheid kan [bedrijf 1] geen aanspraak meer maken op de betalingsverplichting uit de Managementovereenkomst. [gedaagde sub 2] betwist dat er een causaal verband bestaat tussen deze gestelde schade en de beroepsfout omdat het oordeel van de arbiter volgens haar op onjuiste gronden berust en in de arbitrageprocedure door [bedrijf 1] niet goed is geprocedeerd. Dit verweer verwerpt de rechtbank voor zover [gedaagde sub 2] daarbij omstandigheden aanvoert die in voorgaande beoordeling zijn betrokken, nu de rechtbank tot dezelfde conclusie is gekomen. In dit verband voert [gedaagde sub 2] ook nog aan dat de arbiter tot een ander oordeel was gekomen als [bedrijf 1] een beroep op de juiste conversiebepaling had gedaan. Ook dit verweer verwerpt de rechtbank. In de arbitrageprocedure is het beroep van [bedrijf 1] op de conversiebepaling uit de Koopovereenkomst verworpen nu [bedrijf 2] bij deze overeenkomst geen partij was. Als [bedrijf 1] een beroep had gedaan op de conversiebepaling in de Managementovereenkomst zou dit naar het oordeel van de rechtbank niet geholpen hebben, omdat de betalingsverplichting dan in een andere vorm toch ook op [bedrijf 2] zou rusten. Dat een beroep op de gecombineerde conversiebepalingen de betalingsverplichting van [bedrijf 2] naar Mauk zou kunnen verplaatsen, zoals [gedaagde sub 2] bij conclusie van dupliek nog betoogd, lijkt de rechtbank te vergaand en daarmee niet aannemelijk. Overigens komt het de rechtbank voor dat de arbiter dit ook heeft overwogen (arbitraal vonnis 3425 onder 82.).
4.18. Voor de beoordeling van de vraag of, en zo hoeveel, schade [bedrijf 1] heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde sub 1] moet een vergelijking worden gemaakt tussen de onderhavige situatie waarin de beroepsfout is gemaakt en de hypothetische situatie dat deze beroepsfout niet zou zijn gemaakt.
[eiser] stelt dat als [gedaagde sub 1] had gewaarschuwd voor het risico dat de Managementovereenkomst als een verboden steunhandeling in de zin van artikel 2:207c lid 1 BW gezien kon worden, [bedrijf 1] nooit voor deze constructie gekozen zou hebben. Volgens [eiser] zou in dit geval of voor een andere, juridisch houdbare, constructie zijn gekozen of er zou een andere koper zijn gezocht die vier miljoen euro voor de aandelen had willen betalen.
[gedaagde sub 2] betwist deze stellingen. Zij stelt dat welke waarschuwing dan ook in de wind zou zijn geslagen omdat [eiser]/[bedrijf 1] de transactie met Mauk per se wilde laten doorgaan. Hierbij betrekt [gedaagde sub 2] opnieuw de stelling dat de aandelen geen vier miljoen euro waard waren en dat drie miljoen een hele mooie prijs was. Op grond daarvan stelt zij dat ook geen andere koper gevonden zou zijn die bereid zou zijn vier miljoen euro te betalen.
4.19. De rechtbank acht het voor de hand liggend dat [eiser]/[bedrijf 1], als [gedaagde sub 1] gewaarschuwd had voor het hiervoor omschreven risico, inderdaad niet voor deze constructie zou hebben gekozen. Dat [eiser]/[bedrijf 1] naar geen enkele waarschuwing zou hebben willen luisteren heeft [gedaagde sub 2] onvoldoende duidelijk gemaakt. Aangezien het goed mogelijk lijkt de betalingsverplichting inzake het resterende deel van de koopsom in een andere, juridisch geldige, vorm te gieten lijkt het de rechtbank het meest aannemelijk dat [eiser]/[bedrijf 1] hiervoor zou hebben gekozen. De rechtbank zal deze mogelijkheid daarom tot uitgangspunt nemen in de hypothetische situatie zonder beroepsfout. [eiser] heeft de tweede door hem genoemde mogelijkheid, dat een andere koper zou zijn gezocht die vier miljoen euro voor de aandelen had willen betalen, ook niet geconcretiseerd door bijvoorbeeld aan te geven dat er andere gegadigden waren.
4.20. Vergelijking tussen de situatie zonder beroepsfout en de situatie met beroepsfout komt dan op het volgende neer. Zonder beroepsfout zou een juridisch geldige betalingsverplichting zijn geregeld op grond waarvan Mauk in tien jaar één miljoen euro in termijnen aan [bedrijf 1] moest betalen. Met beroepsfout kan [bedrijf 1] geen aanspraak maken op de betalingsverplichting uit de Managementovereenkomst. Maar hiermee staat nog niet vast dat [bedrijf 1] dus één miljoen euro schade lijdt, zoals [eiser] stelt. Hierbij acht de rechtbank het van belang een onderscheid te maken tussen het bedrag aan managementvergoeding dat [bedrijf 2] al aan [bedrijf 1] had betaald, € 108.333,- , en het bedrag dat zij nog niet aan [bedrijf 1] had betaald, € 891.667,- .
4.21. Wat betreft het betaalde deel is de rechtbank van oordeel dat dit in ieder geval als schade kan worden beschouwd. [bedrijf 1] heeft dit geld ontvangen en moet het vanwege de nietigheid van de Managementovereenkomst terugbetalen. De discussie tussen partijen over de vraag of [bedrijf 1] dit bedrag al heeft terugbetaald of nog niet, staat niet aan dit oordeel in de weg. Als het al is terugbetaald is de schade al geleden. Als het nog terugbetaald moet worden, kan het als nog niet ingetreden schade begroot worden op dit bedrag. Dit omdat de terugbetalingsverplichting en de omvang daarvan is vastgesteld in het arbitrale vonnis.
4.22. [gedaagde sub 2] heeft met betrekking tot het bedrag van € 108.333,- nog aangevoerd dat er sprake is van voordeel aan de kant van [bedrijf 1] doordat zij geen salaris heeft hoeven betalen aan [eiser]. Als al vast zou staan dat [bedrijf 1] op salaris aan [eiser] heeft kunnen besparen vanwege het ontvangen van managementvergoeding, dan is dit een voordeel geweest dat ze had in de periode dat de Managementovereenkomst nog werd nagekomen. De rechtbank ziet niet in hoe dit voordeel het gevolg zou kunnen zijn van de beroepsfout van [gedaagde sub 1]. Bovendien is dit voordeel dan weggevallen nu het betaalde deel aan managementvergoeding terugbetaald moet worden. Dit verweer wordt daarom verworpen.
4.23. Ten aanzien van het niet betaalde deel acht de rechtbank het volgende van belang. Uit de stellingen van beide partijen blijkt dat het met Mauk na de aandelenoverdracht op 11 augustus 2006 financieel niet goed is gegaan. Uit de stellingen van [gedaagde sub 2] maakt de rechtbank op dat Mauk eind 2008 een negatief eigen vermogen had, dat de slechte financiële situatie zodanige vormen had aangenomen dat de ING Bank in 2008 al het heft in handen heeft genomen en dat de van [bedrijf 1] gekochte aandelen binnen twee jaar na de levering zijn verkocht voor twee miljoen euro. Door [eiser] zijn deze stellingen niet weersproken. Hij heeft er nog aan toegevoegd – als verklaring voor de veel lagere prijs waarvoor de aandelen in 2008 zijn verkocht – dat het een executieverkoop betrof. Partijen geven verschillende verklaringen voor de slechte financiële situatie bij Mauk na de aandelenoverdracht in 2006. Wat hier ook van zij, vastgesteld kan worden dat al vrij snel na de aandelenoverdracht Mauk in de financiële problemen is geraakt. Dat deze problemen serieus waren valt af te leiden uit het feit dat de ING Bank, kennelijk de financier van Mauk, het heft in handen heeft genomen en het tot verkoop van de aandelen heeft geleid.
4.24. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat aangenomen kan worden dat in de hypothetische situatie, waarin een juridisch geldige afbetalingsverplichting inzake het resterend deel van de koopsom op Mauk rustte, zij op enig moment niet meer in staat zou zijn geweest hieraan te voldoen. Daarvan uitgaande zou ook zonder beroepsfout [bedrijf 1] niet het volledige bedrag van één miljoen euro hebben ontvangen. Een beroep doen op de garantie, die Mauk en [A] in de Verklaring hebben gegeven, zou in die situatie ook geen zin hebben. Wat [A] betreft neemt de rechtbank hierbij als vaststaand aan – nu deze stelling van [eiser] door [gedaagde sub 2] niet is weersproken – dat deze in privé onvoldoende verhaal bood. Dit betekent dat vanaf het moment dat Mauk niet meer had kunnen betalen er geen causaal verband bestaat tussen het door [bedrijf 1] niet ontvangen van de afbetalingen en de door [gedaagde sub 1] begane beroepsfout. Dat het niet voorzienbaar was dat Mauk in zo’n slechte financiële situatie zou raken, zoals [eiser] stelt, maakt dit gebrek aan causaal verband niet anders. En dat [bedrijf 2] volgens [eiser] nog steeds in staat is € 100.000,- per jaar te betalen acht de rechtbank niet relevant. In de hypothetische situatie heeft de rechtbank immers tot uitgangspunt genomen dat een afbetalingsverplichting op Mauk zou rusten en niet op [bedrijf 2].
4.25. De vraag is nu waar dat moment gelegen zou hebben, dat Mauk niet meer aan de afbetalingsverplichting zou hebben kunnen voldoen. Met zekerheid valt dit niet vast te stellen. Wellicht zou informatie van Mauk daar meer duidelijkheid over kunnen geven, maar Mauk is geen partij in deze procedure. Nu dit punt van belang is in het kader van de schadebegroting zal de rechtbank een schatting maken van dit moment.
De maandelijkse afbetalingen zijn verricht tot en met augustus 2007. Nu in de Memorie van Eis d.d. 1 juli 2008 in de door haar gestarte arbitrageprocedure met nummer 3437 Mauk al melding maakte van de verkoop van de aandelen moet de ING Bank daarvoor al in actie zijn gekomen. Zoiets gebeurt niet van de ene op de andere dag. Daar moet een periode aan vooraf zijn gegaan waarin Mauk niet meer aan haar financiële verplichtingen voldeed. Al met al acht de rechtbank het redelijk om als uitgangspunt te nemen dat Mauk vanaf 1 september 2007 niet meer in staat was aan de afbetalingsverplichting ten opzichte van [bedrijf 1] te voldoen.
4.26. Met deze datum als uitgangspunt komt de rechtbank dan tot de conclusie dat het gedeelte van het bedrag van één miljoen euro dat [bedrijf 1] niet heeft ontvangen (€ 891.667,-) niet als schade ten gevolge van de beroepsfout van [gedaagde sub 1] kan worden beschouwd. Om die reden is dit bedrag niet toewijsbaar.
4.27. Ten aanzien van de (advocaat)kosten betwist [gedaagde sub 2] niet dat deze, uitgaande van de beroepsfout, als schade ten gevolge daarvan gezien kunnen worden. Zij betwist wel de hoogte van het gevorderde bedrag. [eiser] heeft bij conclusie van repliek de declaraties en specificaties overgelegd. Hij stelt dat deze de kosten voor beide arbitrageprocedures betreffen, in totaal € 68.080,89 exclusief BTW. Volgens [eiser] heeft arbitrageprocedure 3425, waar het hier om gaat, echter meer gekost dan de andere arbitrageprocedure, met nummer 3437. Dit zou komen door onder meer de inzet van derden in arbitrage 3437. [gedaagde sub 2] vindt dat [eiser] hiermee onvoldoende heeft onderbouwd waarom zo’n groot deel van de kosten betrekking zou hebben op arbitrage 3425. Verder merkt ze op dat in de declaraties ook twee andere dossiers worden genoemd, [bedrijf 1]/Jesro B.V. en [eiser]/CBR, en stelt dat de kosten voor deze dossiers buiten beschouwing moeten blijven.
4.28. De rechtbank overweegt dat de door [eiser] overgelegde declaraties en specificaties niet zijn uitgesplitst per dossier. Juist is dat behalve de twee arbitrageprocedures ook andere dossiers worden vermeld in sommige van de begeleidende brieven waarmee de declaraties zijn verstuurd. Naast de door [gedaagde sub 2] genoemde dossiers kwam de rechtbank ook nog [bedrijf 1]/[B] tegen. Verder heeft [eiser] het gestelde verschil in kosten voor arbitrage 3425 en arbitrage 3437, dat toch wel aanzienlijk zou zijn, niet nader toegelicht. Nu wel vaststaat dat er op dit punt een schadepost is die voor toewijzing in aanmerking komt, zal de rechtbank ook op dit punt een schatting maken. Uit de specificaties maakt de rechtbank op dat het merendeel van de kosten is gemaakt in het kader van de beide arbitrageprocedures.
De stelling dat arbitrage 3425 meer heeft gekost dan arbitrage 3437 zou leiden tot meer dan de helft van alle kosten voor arbitrage 3425. Het feit dat in de kosten ook andere procedures begrepen lijken rechtvaardigt een aftrek. Dit afwegend stelt de rechtbank de schade aan (advocaat)kosten vanwege arbitrage 3425 op de helft van het totaalbedrag aan kosten, te weten € 34.040,45.
4.29. [eiser] vordert wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 12 augustus 2008. Hij heeft deze ingangsdatum verder niet toegelicht. Zowel ten aanzien van het bedrag van € 108.333,- als ten aanzien van de (advocaat)kosten acht de rechtbank de wettelijke rente toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding – 1 juni 2010 – of zoveel eerder als [bedrijf 1] daadwerkelijk heeft betaald.
Partijen hebben discussie gevoerd over de vraag of [bedrijf 1] het bedrag van € 108.333,- al daadwerkelijk heeft terugbetaald aan [bedrijf 2]. Op grond van de stellingen van partijen kan de rechtbank niet vaststellen of dit zo is, maar wel dat als zij dat heeft gedaan, dit niet voor de dag van dagvaarding is gebeurd. Daarmee acht de rechtbank dit geschilpunt verder niet relevant en zal de rente worden toegewezen vanaf 1 juni 2010.
Ten aanzien van de (advocaat)kosten heeft [eiser] gesteld dat deze zijn gemaakt. Voor zover [eiser] hiermee heeft bedoeld te stellen dat de kosten daadwerkelijk zijn betaald heeft hij nagelaten te vermelden wanneer de betreffende betalingen zijn verricht. Daarom zal de rente over deze kosten ook worden toegewezen vanaf 1 juni 2010.
Resterende verweren
4.30. Er zijn nog twee verweren van [gedaagde sub 2] die de rechtbank, hoewel verstrekkend, tot het laatst heeft bewaard, in lijn met het moment waarop [gedaagde sub 2] ze heeft aangevoerd. Zij is hier namelijk pas bij conclusie van dupliek mee gekomen. Nu er in deze procedure zowel een bespreking tijdens de comparitie – weliswaar niet uitputtend, maar wel degelijk inhoudelijk – en een tweede schriftelijke ronde heeft plaatsgevonden, acht de rechtbank dit niet overeenkomstig de regels van een goede procesorde. Niet valt in te zien waarom [gedaagde sub 2] deze verweren niet eerder kon aanvoeren. Nu heeft [eiser] hierop niet meer kunnen reageren. Desondanks zal de rechtbank deze verweren niet buiten beschouwing laten, eigenlijk op grond van dezelfde overwegingen als vermeld onder 4.6. inzake de standpuntwisseling van [eiser]/[bedrijf 1]. De rechtbank acht het belangrijker dat in deze zaak, mede met het oog op een mogelijk hoger beroep, een zo volledig mogelijke beoordeling (in eerste aanleg) plaatsvindt.
4.31. [gedaagde sub 2] stelt dat tussen haar en (de vennootschappen van) [eiser] jarenlang een overeenkomst van opdracht heeft bestaan op grond waarvan onder andere [gedaagde sub 1] werkzaamheden heeft verricht. Zij deed dit uitsluitend namens (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde sub 2]. Tussen [bedrijf 1] en [gedaagde sub 1] heeft geen overeenkomst van opdracht bestaan zodat [eiser] in zijn vordering namens [bedrijf 1] tegen [gedaagde sub 1] niet-ontvankelijk is, aldus [gedaagde sub 2].
4.32. De rechtbank is van oordeel dat dit verweer, ook zonder reactie van [eiser], al beoordeeld kan worden. Uit de dagvaarding begrijpt de rechtbank dat ook [eiser] het zo ziet, dat er een overeenkomst van opdracht bestond met [gedaagde sub 2] op grond waarvan in dit geval [gedaagde sub 1] diensten heeft verleend. [eiser] stelt niet dat er specifiek met [gedaagde sub 1] een overeenkomst van opdracht was gesloten. Maar dit leidt nog niet tot de conclusie dat [eiser] daarom niet-ontvankelijk is in zijn – namens [bedrijf 1] ingestelde – vordering tegen [gedaagde sub 1]. [eiser] stelt dat [gedaagde sub 1] degene is die de beroepsfout heeft gemaakt en als zodanig op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die [bedrijf 1] hierdoor lijdt. De rechtbank onderschrijft dit standpunt en daarom wordt dit verweer van [gedaagde sub 2] verworpen.
4.33. Verder stelt [gedaagde sub 2] dat [bedrijf 1], uitgaande van haar oordeel dat [gedaagde sub 1] een beroepsfout had gemaakt, binnen bekwame tijd na ontdekking had moeten protesteren (artikel 6:89 BW). Het beroep op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de Managementovereenkomst door [bedrijf 2] zal omstreeks december 2007, toen de betreffende arbitrageprocedure startte, bekend zijn geworden, maar pas in een brief van 17 december 2008 aan de advocaat van [gedaagde sub 2] wordt voor het eerst gesproken over tekortkomingen. [gedaagde sub 2] stelt dat dit niet binnen bekwame tijd is zodat [eiser]/[bedrijf 1] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
4.34. De rechtbank komt ook ten aanzien van dit verweer, enkel op de stellingen van [gedaagde sub 2], al tot een verwerping zodat het niet nodig is [eiser] alsnog hierop te laten reageren. Als [bedrijf 1] inderdaad omstreeks december 2007 bekend is geraakt met het beroep van Mauk en [bedrijf 2] op nietigheid/vernietigbaarheid van de Managementovereenkomst, kan geconcludeerd worden dat zij daarmee ook op de hoogte raakte van de mogelijkheid dat [gedaagde sub 1] een beroepsfout had gemaakt. Maar pas met het arbitrale vonnis van 8 februari 2010 kwam vast te staan dat het beroep op artikel 2:207c lid 1 BW door de arbiter werd gehonoreerd en was er een basis voor de stelling dat [gedaagde sub 1] een beroepsfout had begaan. Verder blijkt uit de stellingen van [gedaagde sub 2] zelf dat de advocaat van [eiser]/[bedrijf 1] haar per e-mail d.d. 9 januari 2008 heeft geïnformeerd over het beroep op nietigheid/vernietigbaarheid met het verzoek om een oordeel hierover. [gedaagde sub 2] stelt terecht dat dit geen protest is geweest in de zin van artikel 6:89 BW. Maar door deze e-mail kon ook [gedaagde sub 2] bedenken dat als het beroep op nietigheid/vernietigbaarheid gehonoreerd zou worden door de arbiter, [bedrijf 1] [gedaagde sub 1] wellicht aansprakelijkheid zou gaan stellen op grond van de stelling dat zij hiervoor had moeten waarschuwen. [gedaagde sub 2] kon zich dus sinds die tijd al wel voorbereiden hierop. Op grond van deze overwegingen is de rechtbank van oordeel dat dit verweer niet opgaat.
Slotsom
4.35. De rechtbank zal als totaalbedrag aan schadevergoeding toewijzen (€ 108.333,- plus € 34.040,45 is) € 142.373,45, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 juni 2010. Zoals gevorderd zullen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk worden veroordeeld dit bedrag te betalen.
4.36. Hoewel een aanzienlijk deel van de vordering wordt afgewezen is naar het oordeel van de rechtbank gelet op de inhoudelijke beoordeling [gedaagde sub 2] toch als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. Daarom worden [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], ook hoofdelijk, in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 87,93
- betaald griffierecht 1.237,75
- in debet gesteld griffierecht 3.713,25
- salaris advocaat 9.633,00 (3,0 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 14.671,93
Het in debet gestelde deel van het griffierecht moet worden voldaan aan de griffier op het moment dat de veroordeelde partij een nota van de rechtbank daarvoor heeft ontvangen.
De wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis zal worden toegewezen over het totaalbedrag min het in debet gestelde griffierecht en dat komt uit op € 10.958,68.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 142.373,45 (éénhonderdtweeënveertig duizenddriehonderddrieënzeventig euro en vijfenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 1 juni 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 14.671,93, te vermeerderen met de wettelijke rente over EUR 10.958,68 vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, waarvan EUR 3.713,25 aan in debet gesteld griffierecht te voldoen aan de griffier op het moment dat de veroordeelde partij een nota van de rechtbank daarvoor heeft ontvangen,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Eelkema en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2011.
JE/HS