Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Amersfoort
zaaknummer: 753326 AC EXPL 11-3253 pvt/4189
vonnis d.d. 28 december 2011
inzake
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten,
gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen FNV,
eisende partij,
gemachtigde: mr. H.J.A. van Dijk,
tegen:
de besloten vennootschap
Qbuzz BV.,
gevestigd te Amersfoort,
verder ook te noemen Qbuzz,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. M.J.G.M. Lamers.
1. Het verloop van de procedure
1.1. FNV heeft een vordering ingesteld en bij de dagvaarding (12) producties gevoegd. Qbuzz heeft geantwoord op de vordering en daarbij (11) producties gevoegd. Bij tussenvonnis van 10 augustus 2011 is een comparitie na antwoord bepaald. Deze heeft op 7 oktober 2011 plaatsgevonden. Daarvan is aantekening gehouden. Partijen hebben elk aan de hand van een pleitnota hun standpunten toegelicht. Voorafgaand aan de zitting heeft FNV (3) aanvullende producties toegezonden. Ook Qbuzz heeft voorafgaand aan de zitting (9) aanvullende producties toegezonden. De kantonrechter heeft tijdens de comparitie de door partijen overgelegde producties aan de processtukken toegevoegd.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. FNV is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers zoals bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (Wet CAO). FNV is partij bij de CAO Openbaar vervoer 2009/2010 (hierna: de CAO OV).
2.2. Qbuzz is een busonderneming. Qbuzz maakt voor de bezetting van haar bussen gebruik van eigen chauffeurs in vaste dienst en van uitzendkrachten. Op haar werknemers is de CAO OV van toepassing.
2.3. Artikel 12 lid 4 van Pro de CAO OV luidt:
‘Uitzendkrachten hebben recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de inlenende werkgever indien zij;
- Goed functioneren* en
- Er formatieruimte is bij de inlenende werkgever en
- Op basis van een uitzendcontract één jaar (of maximaal 18 maanden indien de uitzendkrachten een opleidingstraject hebben gevolgd) werkzaam zijn geweest bij één en dezelfde inlenende werkgever (of diens rechtsopvolger bij bijvoorbeeld een concessiewisseling).
Dit geldt voor alle uitzendcontracten die op of na 1 juli 2008 de genoemde termijn(en) overschrijden.’
‘* Niet goed functioneren moet blijken uit het schriftelijk personeelsdossier.’
2.4. Op 13 december 2009 heeft Qbuzz de concessie van het busvervoer in Groningen en Drenthe overgenomen van Arriva (en van Connexxion/Zuid-Oost Drenthe). Ingevolge de Wet Personenvervoer 2000 zijn de bij Arriva (als voormalige concessiehouder) werkzame personen van rechtswege overgegaan op Qbuzz (de nieuwe concessiehouder). De uitzendkrachten die voor december 2009 bij Arriva werkten zijn als gevolg van de overgang van de concessie werkzaamheden gaan verrichten voor Qbuzz.
2.5. Tussen (onder andere) FNV, Qbuzz en Arriva zijn in verband met de concessieovergang afspraken vastgelegd (productie 2 FNV). Over (de gevolgen voor) medewerkers met een tijdelijk contract en over uitzendkrachten is het volgende opgenomen:
‘Medewerkers met een tijdelijk contract en uitzendkrachten (alleen tussen Qbuzz en de vakbonden afgesproken)
1. Formatie bepalen per vestiging na plaatsing medewerkers met vast contract en monteurs (totaal ± 729 fte)
2. Anciënniteit bepalen aan de hand van de totale aansluitende arbeidsrelatietijd die de betreffende medewerker in het openbaar (bus-)vervoer heeft. Daarbij geldt de voorwaarde dat op de gunningsdatum van de concessie wel in het concessiegebied werkzaam was
3. Per vestiging de beschikbare formatieruimte bepalen
4. Toedelen aan standplaatsen op basis van anciënniteit
a) Aanbod: Eerste, tweede en derde keuze
b) Uitzendkracht gaat verder in de fase waarin hij thans werkzaam is.
5. De toewijzing vindt plaats op basis van de lengte van de arbeidsrelatie in het gebied of er moeten individuele redenen zijn om niet tot plaatsing over te gaan.’
2.6. Op basis van anciënniteit is vervolgens een lijst (met 203 namen) van de werkzame uitzendkrachten samengesteld. Bij de start van de concessie heeft Qbuzz 40 fte uitzendkrachten in vaste dienst genomen en in juni 2010 53 fte.
2.7. Tussen FNV en Qbuzz is vervolgens een geschil ontstaan over de toepasselijkheid van artikel 12 lid 4 van Pro de CAO OV (hiervoor geciteerd onder 2.3). Volgens FNV is er voldoende formatieruimte om (meer) uitzendkrachten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden en volgens Qbuzz is dat niet het geval.
2.8. Via een informatiebulletin van 7 juli 2010 (productie 4 FNV) heeft Qbuzz haar personeel (onder meer) bericht dat ten aanzien van de uitzendkrachten een arbeidsvoorzieningsplan zal worden ontwikkeld. Zij heeft daarbij bericht dat er geen structurele formatieruimte is om voor chauffeurs met een parttime contract die meer willen werken deze contracten op te hogen. In haar informatiebulletin van 4 november 2010 (productie 5 FNV) heeft Qbuzz (onder meer) bericht over de te verwachten (landelijke) bezuinigingen. Zij heeft daarbij bericht dat uitzendkrachten als flexibele krachten zullen worden ingezet en dat bij de nieuwe rouleringen geen uitzendkrachten meer in vaste roulering worden geplaatst.
2.9. Na een (vakbonds)overleg op 16 januari 2011 heeft Qbuzz op 3 maart 2011 bij e mail FNV (onder meer) als volgt bericht (productie 8 FNV):
‘Gezien de recente en te verwachten ontwikkelingen is er binnen Qbuzz geen sprake meer van groeiende werkgelegenheid, maar zal er veel eerder sprake zijn van krimpende werkgelegenheid. Dat betekent ook dat er geen structurele formatieruimte is. Daardoor zullen we de komende periode ook geen nieuwe chauffeurs in dienst nemen. Overigens is dit niet nieuw, of Qbuzz specifiek. Dit is een landelijk beeld binnen het OV,. De formatie van Qbuzz bestaat tot de bodemformatie uit medewerkers met een contract bij Qbuzz.
Daarboven vindt de inzet van uitzendkrachten plaats.
Uitzendkrachten zijn daarmee de flexibele schil voor piek en ziek. Qbuzz handelt met deze aanpak conform artikel 12 cao Pro OV’
2.10. Hierop heeft FNV bij brief van 10 maart 2011 gereageerd (productie 9 FNV). FNV stelt zich in die brief op het standpunt dat er structureel ruimte is voor ophoging van deeltijdcontracten en het aannemen van uitzendkrachten in vaste dienst en stelt daartoe een aantal maatregelen voor.
2.11. Hierop heeft Qbuzz bij brief van 16 maart 2011 (productie 10 FNV) FNV bericht dat er geen structurele formatieruimte is, dat zij de komende periode geen nieuwe chauffeurs in dienst zal nemen, dat de uitzendkrachten de flexibele schil voor piek en ziek zijn en dat zij met deze aanpak handelt conform artikel 12 CAO Pro OV.
2.12. In vervolg op de OR-vergadering van 19 maart 2010, heeft de OR van Qbuzz op 22 maart 2010 Qbuzz (onder meer) bij brief (productie 8 Qbuzz) bericht akkoord te gaan met de door Qbuzz voorgestelde systematiek voor het berekenen van de formatie, een zogenoemde ‘bodemformatie’. In deze brief is voorts vastgelegd dat eerst deeltijders met een vast contract de mogelijkheid krijgen door te stromen naar een fulltime contract en daarna pas uitzendkrachten.
2.13. FNV heeft dan inmiddels de zaak uit handen gegeven aan haar gemachtigde. De gemachtigde stelt zich namens FNV bij brief van 4 april 2011 (productie 11 FNV) op het standpunt dat er geen reden is om niet conform artikel 12 CAO Pro OV te komen tot het aannemen van uitzendkrachten in vaste dienst en het aanbieden van meeruren aan de parttimers in vaste dienst en verzoekt om overleg. Hij heeft daarbij bericht dat de zaak in rechte zal worden voorgezet indien Qbuzz niet tot concrete afspraken wil komen.
2.14. Bij brief van 11 april 2011 heeft Qbuzz (productie 12 FNV) FNV bericht bij haar standpunt te blijven zoals verwoord in haar brief van 16 maart 2011. Zij schrijft dat zij begrijpt dat de huidige situatie rondom de uitzendkrachten voor alle partijen ongewenst is en dat zij samen met de medezeggenschap en de vakorganisaties een concept wenst te bespreken, waarbij het idee is instroom te vervangen door uitstroom. Zij geeft daarbij de uitleg dat zij de fte’s die vrijvallen door uitstroom wil opvangen door vrijgevallen uren aan te bieden aan parttimers die urenophoging willen en de overige vrijgevallen uren aan te bieden aan de uitzendkrachten.
2.15. Hierna is FNV tegen Qbuzz deze procedure gestart.
2.16. Qbuzz heeft met ingang van 15 juni 2011 een vacaturestop afgekondigd.
2.17. In de loop van deze procedure, zijn partijen, op 1 september 2011, een onderhandelingsresultaat CAO Openbaar Vervoer overeengekomen (productie 13 FNV). Deze CAO (hierna: de nieuwe CAO OV) heeft een looptijd (met terugwerkende kracht) van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012. Onder punt 2 is het volgende opgenomen:
‘Werkgelegenheidsgarantie direct uitvoerend personeel (chauffeurs, machinisten, toezichthoudend personeel)
Gedurende de looptijd van deze CAO zal ten behoeve van het in vaste dienst zijnd direct uitvoerend personeel een werkgelegenheidsgarantie van toepassing zijn. In bedrijven waarbij de bezuinigingen een inkrimping van het werkpakket met zich meebrengen waardoor er een overcapaciteit aan direct uitvoerend personeel ontstaat en op grond daarvan de werkgever zich beroept in artikel 7 lid 4 en Pro artikel 12 lid 4 op Pro onvoldoende formatieruimte, dient de werkgever dit aan de medezeggenschap en de betrokken werknemers cijfermatig te onderbouwen.
Bij dreigende overcapaciteit van direct uitvoerend personeel kan met de medezeggenschap tijdelijk extra ruimte in de formatie worden afgesproken, waardoor het de werknemers mogelijk wordt gemaakt achterstallig verlof op te nemen en zo de overcapaciteit terug te dringen.’
2.18. Qbuzz heeft met de OR een nieuw personeel instroomplan besproken. Zij heeft voorgesteld de formatieruimte voor de hele concessie Groningen-Drenthe te berekenen (onder meer op basis van uitstroom) bij iedere nieuwe dienstregeling, derhalve per jaar. Als er formatieruimte is wil Qbuzz bekijken op welke vestiging deze formatieruimte kan worden ingevuld. Qbuzz wil eerst de parttime contracten ophogen alvorens de uitzendkrachten aan bod kunnen komen.
3. Het geschil
3.1. FNV vordert, samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Qbuzz veroordeelt tot:
a. het ophogen van de parttime contracten van de chauffeurs die daarom hebben verzocht c.q. zullen verzoeken binnen één maand na dagtekening van dit vonnis, onder toepassing van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat Qbuzz in gebreke blijft met het uitvoeren daarvan,
b. het op basis van fulltime, dan wel, indien door de werknemer gewenst, parttime, aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, aan tachtig uitzendchauffeurs op volgorde van anciënniteit conform de in deze procedure overgelegde lijst onder toepassing van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat Qbuzz in gebreke blijft met het uitvoeren daarvan,
c. een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding als gevolg van verlies van prestige en werfkracht bij FNV door toedoen door Qbuzz,
d. de kosten van het geding.
3.2. Qbuzz voert verweer en concludeert primair tot niet ontvankelijkheid van FNV in haar vorderingen, subsidiair tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van FNV in de kosten van de procedure.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. FNV vordert naleving van het bepaalde in artikel 12 lid 4 CAO Pro OV. Zij baseert haar vordering op de Wet CAO dan wel op artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Zij stelt dat zij het, rekening houdend met de ontwikkelingen in het concessiegebied en de politieke besluitvorming, alleszins aannemelijk acht dat er aan minimaal 80 uitzendkrachten een fulltime baan kan worden aangeboden door Qbuzz en dat de parttime chauffeurs van Qbuzz die uitbreiding van hun parttime contract naar fulltime wensen ophoging van hun contract moeten kunnen krijgen.
4.2. Qbuzz voert (allereerst) een aantal (formele) verweren aan. Zij stelt dat FNV niet heeft voldaan aan haar stel- en substantiëringsplicht in de dagvaarding en een onjuiste rechtsgrond hanteert. Ook is niet aan de vereisten voor het instellen van een collectieve actie voldaan en is het bepaalde in artikel 12 lid 4 CAO Pro OV geschreven voor een individuele actie en niet voor een collectieve actie. FNV had hoogstens om uitleg van artikel 12 lid 4 CAO Pro OV kunnen verzoeken, aldus Qbuzz.
4.3. Hiertegenover voert FNV aan dat zij als contractspartner in de CAO OV de andere contractspartner Qbuzz kan aanspreken. Onder overlegging van haar statuten (productie 15 FNV) betoogt zij dat ook aan de criteria voor het instellen van een collectieve actie is voldaan. Voorst stelt zij aan haar substantiëringsplicht te hebben voldaan.
4.4. De kantonrechter overweegt als volgt. FNV is als contractspartij gerechtigd uit eigen hoofde nakoming te vorderen van de aan de CAO OV gebonden werkgevers (vgl. HR 19 december 1997, LJN: ZC2532). Dit geldt in het bijzonder indien het gaat om in de CAO OV opgenomen verplichtingen van die werkgever jegens zijn werknemers (vgl. HR 5 februari 1999, LJN: ZC2841).
4.5. In deze zaak betreft de vordering de nakoming van verplichtingen jegens parttime werknemers. De vordering betreft ook de nakoming van de in artikel 12 lid 4 CAO Pro OV opgenomen verplichting van Qbuzz om de voor haar werkzame uitzendkrachten, onder bepaalde voorwaarden, voor onbepaalde tijd in dienst te nemen. Het betreft hier verplichtingen die Qbuzz als (inlenende) werkgever jegens de voor haar werkzame uitzendkrachten op zich heeft genomen. Gelet op de hiervoor omschreven maatstaf is FNV ook ontvankelijk in haar vordering tot nakoming voor zover die voortvloeit uit het bepaalde in artikel 12 lid 4 CAO Pro OV.
4.6. Qbuzz concludeert voorts tot niet ontvankelijkheid met de stelling dat FNV een onjuiste rechtsgrond hanteert omdat Qbuzz niet in strijd met de CAO OV handelt zodat FNV ook geen nakoming kan vorderen, althans niet zoals geformuleerd in het petitum van de dagvaarding. De vraag of Qbuzz al dan niet in strijd met de CAO OV handelt en of FNV wel nakoming zoals geformuleerd in het petitum kan vorderen, is een vraag die voor zover nodig aan de orde zal komen bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering en staat thans niet aan de ontvankelijkheid in de weg.
4.7. Gelet op de stellingen van FNV en het gevorderde in het petitum van de dagvaarding heeft FNV haar vorderingen ook als collectieve actie (ter bescherming van de belangen van parttimekrachten en uitzendkrachten) ingesteld. De vraag of – zoals FNV stelt en Qbuzz betwist – is voldaan aan de vereisten voor het instellen van een collectieve actie zoals bedoeld in artikel 3:305a BW zal daarom ook aan de orde komen.
4.8. Qbuzz stelt dat de doelomschrijving van FNV daarvoor (te) algemeen is geformuleerd. Daartegenover voert FNV aan, onder overlegging van haar statuten, dat haar doel juist breed in de statuten is omschreven om het instellen van vorderingen als deze mogelijk te maken. Voorts stelt zij dat individuele uitzendchauffeurs en parttimers terughoudend zijn om individueel op artikel 12 CAO Pro OV een beroep te doen jegens Qbuzz. ‘Zo lang men rijdt en dus een inkomen kan vergaren’, is die terughoudendheid om op individuele basis een zaak door te zetten ook begrijpelijk, aldus FNV.
4.9. De kantonrechter overweegt als volgt. Vast staat dat FNV een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid is. Een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Het vereiste van gelijksoortigheid houdt in dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd (vgl. HR 26 februari 2010, LJN: BK5756).
4.10. Anders dan Qbuzz stelt, staat de (algemene dan wel brede) doelomschrijving in de statuten van de FNV naar het oordeel van de kantonrechter niet in de weg aan de ontvankelijkheid van FNV in haar vorderingen. Daartoe dient het volgende.
4.11. In de statuten (productie 15 FNV) is het volgende opgenomen:
‘ARTIKEL 5
Doel
De bond streeft naar een samenleving van volkeren die wordt gekenmerkt door een democratische ordening, een rechtvaardige verdeling van de welvaart, een doelmatige internationale arbeidsverdeling en een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de handhaving van de vrede tussen de volkeren.
(…)
De bond ijvert voor gelijke verdeling van:
kansen; (…), kennis; (…), macht (…), inkomen; (…), werk: (…)
ARTIKEL 6
Middelen
De bond tracht zijn doel te bereiken langs wettige weg en wel door:
(…)
h. het doen instellen van vorderingen in rechte tot het naleven van wetten, verordeningen en collectieve arbeidsovereenkomsten en dergelijke ten behoeve van de leden;
i. het zo nodig zelfstandig voeren van gerechtelijke procedures ter bescherming van de belangen van leden of groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van werknemers of groepen van werknemers in het algemeen, waaronder het voeren van een groepsactie, als bedoel in art.3/305a Burgerlijk Wetboek (…)’
4.12. De doelomschrijving legt dus specifiek nadruk op (onder meer) gelijke verdeling van kansen, inkomen en werk. De kantonrechter acht de doelomschrijving daarmee bepaald genoeg voor de vordering zoals door FNV ingesteld, nu deze strekt tot bescherming van de voor Qbuzz werkzame parttime- en uitzendkrachten en ziet op een rechtvaardige verdeling van kansen, inkomen en werk. Alleszins aannemelijk is ook, zoals FNV heeft toegelicht, dat een individuele actie minder in de rede ligt omdat de betrokken werknemers ‘willen blijven rijden’. Voorts is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Aan de eis van gelijksoortigheid is dus voldaan.
4.13. De stelling van Qbuzz dat artikel 12 lid 4 CAO Pro OV is geschreven voor een individuele actie en niet voor een collectieve actie, maakt het voorgaande niet anders. De kantonrechter ziet in deze stelling, voor zover al juist, geen aanknopingspunten die ertoe leiden dat nakoming van het bepaalde in artikel 12 lid 4 CAO Pro OV niet als collectieve actie kan worden ingesteld.
4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan de vereisten van artikel 3:305a lid 1 BW is voldaan. Voldoende vast staat voorts dat FNV heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken, zoals blijkt uit het verloop tussen partijen weergegeven onder 2.9 t/m 2.13 van dit vonnis. Ook aan de vereisten van artikel 3:305a lid 2 is dus voldaan.
4.15. Qbuzz concludeert voorts tot niet-ontvankelijkheid met de stelling dat FNV niet aan haar stel- en substantieringplicht heeft voldaan. Zij stelt dat FNV heeft nagelaten te onderbouwen op grond waarvan zij komt tot een aantal van 80 uitzendkrachten en heeft nagelaten te benoemen hoeveel en welke parttime chauffeurs in aanmerking zouden moeten komen voor een arbeidsovereenkomst met een fulltime arbeidsduur.
4.16. Daartegenover voert FNV aan dat het in deze procedure niet noodzakelijk is om aan te kunnen geven welke personen voor een ophoging dan wel indiensttreding in aanmerking wensen te komen. Dit omdat over de systematiek die gehanteerd dient te worden, anciënniteit, tussen FNV en Qbuzz geen verschil van mening bestaat.
4.17. De kantonrechter overweegt dat de substantiëringsplicht (artikel 111 lid 3 van Pro het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering) in de wet is opgenomen om te bewerkstelligen dat de dagvaarding het werkelijke geschil in volle omvang zichtbaar maakt. Het beoogt een versnelling van de procedure. Het bepaalde is niet op straffe van nietigheid voorgeschreven maar de kantonrechter kan gelet op het bepaalde in artikel 22 Rv Pro indien een partij in gebreke blijft bepaalde stellingen toe te lichten, daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
Met FNV is de kantonrechter van oordeel dat FNV voldoende aan haar substantiëringsplicht heeft voldaan, zodat geen aanleiding bestaat voor een bevel tot aanvullingen van haar stellingen op dit punt. De vraag voorts of FNV voldoende aan haar stelplicht heeft voldaan, is een vraag die voor zover nodig aan de orde zal komen bij de inhoudelijke bespreking van het geschil en leidt thans niet tot niet ontvankelijkheid.
4.18. De slotsom is dus dat FNV ontvankelijk is in haar vorderingen. Dit betekent dat de kantonrechter zal overgaan tot bespreking van het inhoudelijke geschil tussen partijen.
4.19. Partijen verschillen van mening over de toepassing en uitleg van artikel 12 lid 4 CAO Pro. Voor de uitleg van CAO-bepalingen geldt als uitgangspunt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoeling van partijen bij de CAO voorzover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
4.20. In deze procedure is van belang dat partijen in de loop van de procedure, op 1 september 2011, de nieuwe CAO OV zijn overeengekomen (zie 2.17 van dit vonnis). Zoals blijkt uit het onder 2.17 van dit vonnis geciteerde, vult het bepaalde in de nieuwe CAO OV het bepaalde in artikel 12 lid 4 CAO Pro OV aan. Specifiek is in de nieuwe CAO OV vermeld dat gedurende de gehele looptijd – partijen zijn het erover eens dat dit met terugwerkende kracht de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 betreft – ten behoeve van het in vaste dienst zijnde personeel een werkgelegenheidsgarantie van toepassing zal zijn. Voorts is een specifieke aanvulling opgenomen dat indien de werkgever zich beroept op onvoldoende formatieruimte zoals bedoeld in artikel 12 lid 4 CAO Pro OV, de werkgever dit dan aan de medezeggenschap en de betrokken werknemers cijfermatig dient te onderbouwen.
4.21. Met betrekking tot de uitleg van de bepalingen wijst FNV erop dat in de CAO onderhandelingen (productie 9 Qbuzz) het daarin verwoorde ‘structurele’ formatieruimte niet in het uiteindelijke onderhandelingsresultaat terecht is gekomen. Ook de CAO OV heeft het niet over ‘structurele’ formatieruimte maar over formatieruimte, aldus FNV.
4.22. Qbuzz betoogt dat het logisch is dat het om structurele formatieruimte dient te gaan. Zij wijst erop dat wanneer een uitzendkracht in vaste dienst wordt genomen de formatieruimte er niet alleen vandaag dient te zijn, maar ook in de toekomst.
4.23. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn er geen aanknopingspunten waaruit blijkt dat de formatieruimte zoals bedoeld in de CAO OV en aangevuld met de nieuwe CAO OV niet structureel hoeft te zijn. Het in vaste dienst nemen van uitzendkrachten en het uitbreiden van uren van parttime werknemers, veronderstelt dat gedurende een zekere termijn formatieruimte beschikbaar moet zijn. Dat ook met redelijke zekerheid te verwachten formatieruimte een rol speelt bij de vraag of sprake is van formatieruimte in de toekomst, is naar het oordeel van de kantonrechter evident. Qbuzz wenst de formatieruimte per jaar te beoordelen. Nu in de CAO niet vastligt op welke tijdstippen of peilmomenten de formatieruimte moet worden beoordeeld kan niet worden gezegd dat Qbuzz in strijd met de CAO handelt.
4.24. Gelet op de bepalingen in de CAO OV en de nieuwe CAO OV is het aan Qbuzz om aan te tonen en cijfermatig te onderbouwen dat het haar aan formatieruimte ontbreekt.
4.25. Qbuzz stelt dat zij in overleg met de OR gekozen heeft voor het vaststellen van een systeem met betrekking tot de zogenoemde bodemformatie. De bodemformatie is de formatie die nodig is om iedereen in vaste dienst gedurende het hele jaar van werk te kunnen voorzien. Zij stelt dat zij zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat zij een oplossing wenst te vinden voor de uitzendkrachten van voor 13 december 2009, die op grond van artikel 12 lid 4 CAO Pro OV in dienst willen treden bij Qbuzz maar dat het behoud van werkgelegenheid voor de huidige werknemers voor haar prioriteit nummer één is. Zij stelt dat zij de verantwoordelijkheid heeft om over de vestigingen heen te kijken en daarom de formatieruimte voor het gehele concessiegebied wil vaststellen. Er is volgens Qbuzz een groot aantal vestigingen met een te hoge vaste bezetting ten opzichte van de bodemformatie. Zij stelt dat zij ten behoeve van bezuinigingen in 2012 noodgedwongen zal dienen te schuiven met vaste medewerkers naar Groningen om mensen aan het werk te kunnen houden. Zij stelt dat eerst de werkgelegenheid van de mensen die thans een dienstverband hebben zoveel mogelijk gegarandeerd dient te worden voordat tot het in dienst nemen van uitzendkrachten kan worden overgegaan.
4.26. Qbuzz is voorts van mening dat zij helder en inzichtelijk heeft gemaakt hoe de komende bezuinigingen eruit zien. Met verwijzing naar de door haar ingediende producties 13 en 14 betoogt zij dat de bezuinigingen voor 2012 54 fte bedragen. Zij heeft voorts een toelichting op de formatie 2012 (productie 16 Qbuzz) in het geding gebracht. Daarin is opgenomen dat Qbuzz voor de concessie Groningen-Drenthe 676 fte chauffeurs in vaste dienst heeft (747 personen) en daarnaast uitzendkrachten inzet. In 2011 waren dat er blijkens die toelichting gemiddeld 126 fte (262 personen). In verband met een nieuwe dienstregeling voor 2012 (beperkter van omvang) en toekomstige verdere bezuinigingen concludeert zij dat haar huidige bezetting 31 fte groter is dan de behoefte. Ter zitting heeft zij toegelicht dat zij erop rekent dat ongeveer (50 + 30 =) 80 arbeidsplaatsen komen te vervallen, gelijk aan ongeveer 96 mensen. Zij stelt dat mocht er in de loop van 2012 wel formatieruimte ontstaan, zij dan conform de afspraken met de medezeggenschap deze ruimte zal invullen. Zij stelt zich daarbij op het standpunt dat in dat geval overleg met de medezeggenschap dient plaats te vinden en niet met FNV.
4.27. FNV stelt dat Qbuzz haar stelling dat er geen formatieruimte is onvoldoende heeft onderbouwd. Zij betoogt dat er een aanzienlijk aantal uitzendkrachten is die slechts in de juridische arbeidsverhouding te onderscheiden is van de chauffeurs in vaste dienst van Qbuzz. Deze uitzendchauffeurs werken rond de 32 uur per week en rijden dezelfde diensten als hun collega’s in vaste dienst. Met verwijzing naar productie 18 van Qbuzz betoogt zij dat er 96 personen zijn met meer dan 10000 verreden uren in de week 1-39 van 2011. Dat zijn bepaald geen uitzendkrachten meer op wie de stelling van toepassing is dat ze in de ‘flexibele schil’ thuishoren, aldus FNV.
4.28. FNV stelt dat zij haar ogen niet sluit voor de impact van bezuinigingen maar stelt dat het aan Qbuzz is om het gapende ‘gat’ tussen bezuinigingen en structurele inzet van uitzendkrachten te verklaren. Bovendien zijn er na het in laten stromen (medio 2010) van 45 uitzendkrachten van de lijst geen uitzendkrachten meer ingestroomd, ondanks de uitstroom van vaste chauffeurs die heeft plaats gehad. Nu de bezuinigingen voor 2012 concreter zijn, kan Qbuzz thans inzichtelijkheid geven en moet Qbuzz met FNV in overleg, aldus FNV.
4.29. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat voor 2012 de geplande bezuinigingen € 3,2 miljoen en mogelijk meer bedragen. Dit is in de loop van deze procedure duidelijk geworden met het voorafgaand aan de zitting door Qbuzz in het geding gebrachte verslag van het overleg met het OV-bureau (productie 13) van 22 september 2011. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: ‘Het OV-bureau geeft aan dat de reizigersopbrengsten blijven tegenvallen en dat de vraag is of de bezuinigingen van € 3,2 miljoen voor 2012 voldoende is. In november kan het OV-bureau hierover waarschijnlijk meer duidelijkheid geven, dit kan leiden tot extra bezuinigingen in mei 2012 en december 2012.’
4.30. Dat sprake is van ingrijpende bezuinigingen staat aldus vast. FNV wijst erop dat Qbuzz reeds vanaf medio 2010 de uitstroom niet heeft vervangen door instroom maar daartegenover heeft Qbuzz onbetwist gesteld dat in 2010 al bezuinigingen dreigden en, zoals ook volgt uit het informatiebulletin van 4 november 2010 (zie 2.8) deze in oktober 2010 werden aangekondigd, zodat de kantonrechter hier vanuit zal gaan.
4.31. Vast staat voorts dat in de nieuwe CAO OV een werkgelegenheidsgarantie voor de vaste medewerkers centraal staat. Tegen deze achtergrond en gelet op het voorgaande, volgt naar het oordeel van de kantonrechter uit de door Qbuzz overgelegde toelichting over de formatie 2012 voldoende dat geen structurele formatieruimte aanwezig is in het concessiegebied, in elk geval niet in die zin dat ook de werkgelegenheid van de vaste medewerkers kan worden gegarandeerd. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Qbuzz dan ook voldoende aangetoond dat het haar thans aan formatieruimte ontbreekt.
4.32. Voorst is tussen partijen in geschil of zij met elkaar dienen te onderhandelen over onder meer de (toekomstige) vervanging van uitstroom door instroom. Qbuzz wijst erop dat het primaat ligt bij de medezeggenschap en dat als er instroom plaats moet vinden dit in overleg met de medezeggenschap moet en niet met FNV.
4.33. FNV stelt dat het tweede onderdeel (geciteerd onder 2.17 van dit vonnis) tussen Qbuzz en de medezeggenschap is maar dat over het eerste deel Qbuzz (ook) met FNV in overleg moet treden.
4.34. De kantonrechter overweegt als volgt. In de nieuwe CAO OV is vermeld dat indien een werkgever zich beroept op onvoldoende formatieruimte, de werkgever dit aan de medezeggenschap en (onderstreping ktr) de betrokken werknemers cijfermatig dient te onderbouwen. FNV is als partij zowel betrokken bij de CAO OV als bij de nieuwe CAO OV. Zoals hiervoor onder 4.5 van dit vonnis is overwogen, kan FNV als contractspartner uit eigen hoofde nakoming vorderen. Anders dan Qbuzz stelt, kan Qbuzz naar het oordeel van de kantonrechter dus gehouden zijn de onvoldoende formatieruime aan FNV (namens de betrokken werknemers) cijfermatig te onderbouwen en hierover met FNV (namens de betrokken werknemers) in overleg te treden. In haar brief van 11 april 2011 (zie 2.14 van dit vonnis) gaat Qbuzz zelf ook nog uit van overleg met de medezeggenschap én de vakorganisaties. De vordering van FNV in deze procedure strekt echter niet tot een cijfermatige onderbouwing door Qbuzz (en mogelijk ingesteld ter bescherming van de belangen van parttimekrachten en uitzendkrachten). FNV vordert ophoging van de parttime contracten en het in dienst nemen van tachtig uitzendkrachten. Zoals hiervoor aan de orde is gekomen, heeft Qbuzz voldoende aangetoond dat daarvoor thans geen formatieruimte bestaat. Met Qbuzz is de kantonrechter overigens van oordeel dat de vordering zoals geformuleerd in het petitum niet toegewezen kan worden omdat zowel het ophogen van alle parttime contracten als het in dienst nemen van 80 uitzendchauffeurs geen verplichtingen zijn die rechtstreeks uit de CAO volgen. De FNV maakt ook niet duidelijk hoe de rangorde tussen parttimers en uitzendkrachten zou moeten zijn.
4.35. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van FNV niet toewijsbaar zijn. Partijen hebben over de aanleiding van deze procedure en gevolgen van dit vonnis nog het volgende naar voren gebracht. FNV heeft ter zitting toegelicht dat het instellen van deze procedure een noodstop is en ingegeven omdat zij al sinds medio 2010 Qbuzz tevergeefs vraagt om inzichtelijkheid en een cijfermatige onderbouwing. Qbuzz heeft toegelicht dat zij de medezeggenschap een kans wil geven te onderhandelen en dat een vonnis dit zou kunnen doorkruisen.
4.36. Anders dan Qbuzz is de kantonrechter van oordeel dat Qbuzz nu de bezuinigingen duidelijk(er) zijn en Qbuzz haar formatie 2012 heeft kunnen berekenen, gelet op het bepaalde in de nieuwe CAO OV en het verloop van de onderhandelingen tussen partijen, niet enkel aan de medezeggenschap maar ook jegens FNV desgevraagd gehouden is haar berekeningen nader te onderbouwen en zo nodig met onderliggende stukken te verduidelijken. FNV kan daarmee aan haar achterban het ontbreken van formatieruimte toelichten.
4.37. Qbuzz heeft geen consequenties verbonden aan haar stelling dat zij het onbegrijpelijk vindt dat FNV er niet voor heeft gekozen om het geschil voor te leggen aan de VCSA, op grond van artikel 4 van Pro de CAO OV, of aan de geschillencommissie, op grond van artikel 4A van de CAO OV, zodat de kantonrechter hier niet nader op in hoeft te gaan.
4.38. FNV zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt FNV tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Qbuzz, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.