Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector Civiel
zaaknummer / rolnummer: 300268 / HA ZA 11-152
Vonnis van 16 november 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. B.J. van de Wijnckel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXIMEDIA NEDERLAND BV,
gevestigd te De Meern,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W.J.M. Sprangers.
Partijen zullen hierna [eiser] en Proximedia genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 november 2010
- de conclusie van antwoord in reconventie aan de zijde van [eiser]
- het proces-verbaal van comparitie van 7 juni 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
In conventie en in reconventie
2.1. [eiser] dreef in de periode van 2 februari 2006 tot 10 augustus 2010 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak onder de naam “Porselein & Zo”, gevestigd aan de [adres] te [woonplaats].
2.2. Proximedia biedt informaticaprestaties aan. Zij richt zich hierbij met name op de kleine ondernemer.
2.3. Een vertegenwoordiger van Proximedia heeft in maart 2008 een bezoek gebracht aan [eiser]. Tijdens dat bezoek is een schriftelijke overeenkomst opgemaakt en ondertekend. Door middel van deze overeenkomst, genaamd “Overeenkomst voor informaticaprestaties” verplicht Proximedia zich onder meer tot de terbeschikkingstelling aan [eiser] van een laptop en een internetabonnement, het ontwerpen van een standaardwebsite, het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel, 1500 promo-mails en het leveren van technische bijstand via de telefoon dan wel ter plaatse. [eiser] verplicht zich maandelijks aan Proximedia te betalen een bedrag van € 201,11 (incl. BTW) en een eenmalig bedrag van € 90,-- (incl. BTW) in verband met dossierkosten.
2.4. De schriftelijke overeenkomst vermeldt voorts, voor zover hier van belang:
“Tussen: De ondergetekende: [bedrijf] (…)
Hierna “Proximedia”genoemd;
EN: Naam of handelsnaam: Porselein en zo Juridische vorm: eenmanszaak
Vertegenwoordigd door: [eiser] (…) Hierna de “abonnee” genoemd;
Beide partijen hierna gezamenlijk te noemen: “Partijen”;
Werd een Overeenkomst afgesloten voor informaticaprestaties. De onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties geldt voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van 48 maanden volgens de hieronder recto en verso beschreven algemene en bijzondere voorwaarden. De Abonnee verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en ze onverkort te aanvaarden.
Artikel 1 – omschrijving en prijs van de door abonnee gekozen apparatuur
1.1 De Abonnee bevestigt dat hij voor de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties (hierna te noemen: “de Overeenkomst”) volledige informatie heeft verkregen over de verschillende types computerapparatuur en software die door Proximedia in licentie worden gegeven, wordt verhuurd en onderhouden en die geschikt kunnen zijn voor de uitoefening van de activiteiten van de Abonnee.
1.2 De Abonnee heeft zelf, met volledige kennis van zaken en onder zijn exclusieve verantwoordelijkheid, de computerapparatuur waarvan hij de installatie en ter beschikking vraagt, gekozen en erkent complete informatie te hebben verkregen over de werking, de prijs en de door deze computerapparatuur geboden mogelijkheden. De Abonnee bevestigd dat mondeling gekregen informatie in geen enkel opzicht in strijd is met de bepalingen van de Overeenkomst en met de eventueel door Proximedia verspreide documentatie en dat de wederzijdse verbintenissen van Partijen integraal beschreven zijn in de Overeenkomst.
1.3 De Abonnee verklaart zich er van bewust te zijn dat alle betrokken computerapparatuur eigendom blijft van Proximedia, zelfs na de volledige voldoening van alle maandelijkse betalingen. (…)
Artikel 3 – verplichtingen van Proximedia
(…)
3.4 - Opleiding van de gebruikers
Bij de indienststelling van de computerapparatuur en software voorziet Proximedia een onmiddellijke opleiding voor de gebruikers.
De opleiding heeft betrekking op de volgende punten:
- basisbediening van het werkstation
- inleiding tot het gebruik van het besturingssysteem (bestandsbeheer)
- inleiding tot het gebruik van de Internet navigator (aansluiten, opzoeken en raadplegen van websites)
- inleiding tot het gebruik van de elektronische post “e-mail” (opmaken, verzenden en ontvangen van berichten)
(…)
3.6 – Ontwikkeling en ingebruikstelling van de website
Een standaard website zal door Proximedia worden ontwikkeld en in dienst gesteld uiterlijk binnen de 30 dagen volgend op de datum van ontvangst van de gegevens die moeten worden vermeld op de website en die worden geleverd door de Abonnee. (…) Het aanmaken van de webpagina’s gebeurt door Proximedia. De lay-out, de grootte van de afbeeldingen, de lettertypes, enz. (niet-uitputtende lijst) worden bepaald door Proximedia, behalve indien anders afgesproken. (…) Zodra de website is gerealiseerd, stuurt Proximedia een e-mail en (of) een brief naar de Abonnee zodat deze de website kan controleren. Die e-mail doet dienst als ‘goed voor publicatie’. De Abonnee heeft 5 werkdagen de tijd om opmerkingen te formuleren. Na die termijn wordt de website geactiveerd en beschikbaar gemaakt via de vastgestelde domeinnaam. Vanaf deze activering wordt de website beschouwd als volledig afgeleverd.
(…)
Artikel 7 – duur van de overeenkomst - ontbinding - vernieuwing
7.1 Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar.
In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging. (…)”
2.5. De door Proximedia ter beschikking gestelde website is tot augustus 2010 bij [eiser] in gebruik geweest.
2.6. Bij brief van 28 oktober 2010 gericht aan Proximedia heeft de gemachtigde [eiser] op grond van (reflexwerking van) de artikelen 24 lid 2 en 25 Colportagewet de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen. Voorts heeft de gemachtigde van [eiser] zich in deze brief beroepen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden en uiterst subsidiair op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst op grond van dwaling en/of wanprestatie aan de zijde van Proximedia.
3. Het geschil
In conventie
3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Proximedia tot betaling van € 5.727,57 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 november 2010 tot de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met een bedrag van € 700,00 aan buitengerechtelijke kosten, althans tot betaling van zodanige bedragen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van Proximedia in de proceskosten.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag primair dat de overeenkomst nietig, dan wel vernietigd, dan wel met terugwerkende kracht ontbonden is op grond van (reflexwerking van) de Colportagewet. Subsidiair beroept hij zich op vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van dwaling, meer subsidiair op ontbinding van de overeenkomst op basis van wanprestatie zijdens Proximedia vanaf de datum dat [eiser] aan haar te kennen heeft gegeven de overeenkomst te willen annuleren, dan wel beëindigen dan wel ontbinden en uiterst subsidiair op beëindiging van de overeenkomst door opzegging door [eiser], omdat artikel 7.1 van de overeenkomst als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd dan wel buiten toepassing dient te blijven.
3.3. Proximedia voert gemotiveerd verweer. Op de inhoud van de stellingen van partijen wordt, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna ingegaan.
In reconventie
3.4. Proximedia vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] zal veroordelen tot:
- betaling aan Proximedia van € 2.616,24, te vermeerderen met (primair) de contractueel overeengekomen rente van 8% per jaar, althans (subsidiair) de wettelijke handelsrente, althans meer subsidiair de wettelijke rente vanaf 23 december 2010 over voornoemd bedrag tot aan de dag der algehele voldoening;
- betaling van de proceskosten.
3.5. Proximedia legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [eiser] jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst. [eiser] heeft de facturen over de maanden oktober en november 2009 en maart, augustus, november en december 2010 niet voldaan en daardoor een totaalbedrag van € 900,66 onbetaald gelaten. Gelet op deze tekortkoming is [eiser] gehouden om op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een bedrag te betalen ter hoogte van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen. Dit komt neer op een bedrag van € 1.521,00 (dat wil zeggen 60% van de resterende 15 maandtermijnen van € 169,00). Op grond van artikel 11 van Pro de overeenkomst is [eiser], berekend tot 23 december 2010, een bedrag van € 59,48 aan contractuele rente verschuldigd. Subsidiair maakt Proximedia aanspraak op de wettelijke handelsrente vanaf de diverse vervaldata van de maandelijkse termijnen. Daarnaast vordert Proximedia primair op grond van artikel 11 van Pro de overeenkomst en subsidiair op grond van de wet, een vergoeding van € 135,10 aan buitengerechtelijke incassokosten.
3.6. [eiser] voert gemotiveerd verweer. Op de inhoud van de stellingen van partijen wordt, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna ingegaan.
4. De motivering van de beslissing
In conventie en in reconventie
Colportagewet
4.1. De Colportagewet beoogt de consument te beschermen die door een verkoper, doorgaans aan huis, wordt overvallen met een aanbod, door de verkoper wordt bewogen dit aanbod te aanvaarden en zich kort daarna realiseert dat hij die aanvaarding onvoldoende heeft overwogen en dat hij daarvan spijt heeft. Op grond van de Colportagewet heeft de consument in dat geval het recht binnen een termijn van 8 dagen (na dagtekening van de betreffende akte bij de Kamer van Koophandel dan wel - na wetswijziging per 28 december 2009 - na ontvangst van de akte door de consument) de overeenkomst te ontbinden, welke ontbinding terugwerkende kracht heeft (artikel 25 Colportagewet Pro).
4.2. De wetsgeschiedenis en de jurisprudentie staan er niet aan in de weg dat de rechter onder omstandigheden aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet reflexwerking toekent ten behoeve van de kleine ondernemer, die materieel niet van een consument is te onderscheiden en die in de uitoefening van zijn beroep op bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele activiteit. Die reflexwerking brengt in de omstandigheden van dit geval met zich mee dat de kleine ondernemer een beroep kan doen op de ontbinding van de overeenkomst kort na het sluiten daarvan (artikel 25 Colportagewet Pro), maar strekt niet zover dat de overeenkomst reeds nietig is op grond van het feit dat de mogelijkheid tot ontbinding niet in de overeenkomst is vermeld (artikel 24 lid 2 sub a Colportagewet Pro). Gelet op de strekking van deze wet brengt de reflexwerking in het onderhavige geval met zich dat de kleine ondernemer een beroep kan doen op de ontbinding van de overeenkomst binnen 8 dagen na het sluiten daarvan.
4.3. Vast staat dat [eiser] zich eerst bij brief van 28 oktober 2010 augustus 2010, derhalve ruim twee en half jaar na sluiting van de overeenkomst, beroept op de nietigheid van de overeenkomst op grond van de Colportagewet. Voorts staat vast dat partijen in de jaren 2008 en 2009 uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst zonder dat [eiser] enig signaal heeft gegeven dat er bij het sluiten van de overeenkomst iets niet goed zou zijn gegaan en dat hij zich overvallen heeft gevoeld door de vertegenwoordiger van Proximedia. Zelfs indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [eiser] dient te worden aangemerkt als een kleine - met een consument gelijk te stellen - ondernemer, kan in dit geval een beroep op de Colportagewet hem gelet op het vorenstaande reeds wegens tijdsverloop niet baten, zodat dit wordt afgewezen.
Dwaling
4.4. Subsidiair stelt [eiser] dat de overeenkomst vernietigbaar is omdat deze door hem is gesloten onder invloed van dwaling en hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet was aangegaan. Proximedia betwist dat [eiser] heeft gedwaald. [eiser] stelt dat de dwaling is te wijten aan een aantal, achteraf gebleken onjuiste, mededelingen die de vertegenwoordiger van Proximedia hem tijdens het verkoopgesprek heeft gedaan. Zo werd hem in het verkoopgesprek medegedeeld dat er sprake was van een uniek aanbod waarbij hij als referent zou dienen en daardoor aanzienlijke kosten zou besparen, dat hij een online backup, een opleiding ter waarde van vele honderden euro’s, een gratis laptop en een gratis website zou krijgen. Voorts stelt [eiser] dat de vertegenwoordiger van Proximedia hem ten onrechte heeft nagelaten te wijzen op de niet-reduceerbare contractsduur van ten minste 48 maanden en op de verschuldigde vergoeding van 60% van de resterende termijnen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Als Van de Waarsenburg dit had geweten, dan was hij de overeenkomst niet aangegaan met Proximedia. Tevens stelt [eiser] dat hij de overeenkomst tijdens het verkoopgesprek direct en ter plaatse moest ondertekenen en dat hem geen bedenktijd werd gegund. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.5. De stelling van [eiser] dat de vertegenwoordiger hem heeft verteld dat sprake was van een uniek aanbod waarbij hij als referent zou dienen en daardoor aanzienlijke kosten zou besparen, zal worden gepasseerd. Immers, gesteld noch gebleken is dat Proximedia voor haar diensten [eiser] een hogere prijs in rekening heeft gebracht dan de prijs die de vertegenwoordiger tijdens dat verkoopgesprek heeft genoemd en aan hem heeft voorgerekend en waarmee hij akkoord is gegaan. Evenmin heeft hij gesteld dat het voor hem enige nadelige gevolgen heeft gehad dat - naar hem later bleek - Proximedia ditzelfde “unieke” aanbod ook aan andere potentiële klanten heeft gedaan.
4.6. De stelling van [eiser] dat hij heeft gedwaald omtrent de online backup heeft hij niet van enige verdere (feitelijke) onderbouwing voorzien. Zonder nadere toelichting heeft hij dus niet voldaan aan zijn stelplicht en daarom zal hierop verder niet worden ingegaan.
4.7. [eiser] stelt dat hij heeft gedwaald omtrent de geboden opleiding omdat deze ‘een farce’ bleek te zijn. Proximedia betwist dat de opleiding niet voldeed aan de verwachtingen die [eiser] op basis van het verkoopgesprek mocht hebben. [eiser] heeft nagelaten te concretiseren op welke punten de opleiding niet voldeed aan de verwachtingen die hij daarvan had op grond van het verkoopgesprek, zodat de stelling van [eiser] dat hij heeft gedwaald omtrent de opleiding onvoldoende is onderbouwd zodat hij niet heeft voldaan aan zijn stelplicht op dit punt.
4.8. Voorts stelt [eiser] dat hij heeft gedwaald omtrent de laptop, de website en de duur van de overeenkomst. Volgens hem heeft de vertegenwoordiger in het verkoopgesprek (toe)gezegd dat de laptop en website gratis zouden zijn. Proximedia betwist deze stelling van [eiser]. Volgens haar bevat de overeenkomst de afspraken zoals die tussen partijen gemaakt zijn. Het formulier dat bij de totstandkoming van de overeenkomst is gebruikt geeft volgens Proximedia weer dat er dagelijkse dan wel maandelijkse kosten verbonden zijn aan de door Proximedia aangeboden dienstverlening. Tevens betwist Proximedia dat zij in de aanloop naar de ondertekening van de overeenkomst heeft nagelaten mededelingen te doen aan [eiser], waardoor hij een andere voorstelling van zaken zou hebben gehad omtrent de duur van de overeenkomst.
4.9. [eiser] heeft ter comparitie van partijen verklaard dat hij de overeenkomst bij ondertekening vluchtig heeft doorgelezen en dat hij heeft gezien dat de duur van de overeenkomst vier jaar bedroeg. [eiser] verklaarde voorts dat hij de overeenkomst pas de avond na ondertekening goed heeft doorgelezen. In deze overeenkomst staat ook vermeld dat de laptop eigendom van Proximedia blijft alsmede dat een maandelijkse vergoeding verschuldigd was voor, onder meer, een website.
Voorts staat vast dat sindsdien door partijen uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, en dat [eiser] eerst op 28 oktober 2010, derhalve meer dan ruim 2 jaar later en nadat hij zijn onderneming heeft gestaakt, een beroep op dwaling heeft gedaan. Gelet op deze omstandigheden dient de dwaling – indien er voor zover daarvan sprake is geweest – voor rekening van de dwalende te blijven.
Wanprestatie
4.10. [eiser] heeft in de brief van zijn gemachtigde van 28 oktober 2010 de overeenkomst ontbonden op grond van wanprestatie. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] Proximedia op enig moment in gebreke heeft gesteld. Gelet daarop is er geen sprake van verzuim aan de zijde van Proximedia, zodat [eiser] reeds op die grond geen recht toekomt de overeenkomst te ontbinden.
Kernbeding
4.11. Proximedia betwist de stelling van [eiser] dat artikel 7.1 een beding is in de zin van artikel 6:231 BW Pro. Proximedia benadrukt dat dit beding voor haar van groot belang is. Zonder dit beding is het voor haar onacceptabel de overeenkomst te sluiten. Proximedia heeft voor Proximedia immers vele investeringen gedaan. In lijn met de parlementaire geschiedenis en de uitspraken van de Hoge Raad van 19 september 1997 (NJ 1998,6) en 21 februari 2003 (JOR 2003,103) dient op grond van objectieve maatstaven aangenomen te worden dat artikel 7.1 een kernbeding is, aldus Proximedia.
4.12. De Hoge Raad heeft in voornoemde arresten overwogen dat volgens de wetsgeschiedenis bedingen die de kern van de prestaties aangeven zo beperkt mogelijk moeten worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 blz. 1521). Waar in de wetsgeschiedenis wordt opgemerkt dat bepalend is of een beding van zo wezenlijke betekenis is dat zonder dat beding de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn, moet zulks dan ook in de zojuist bedoelde objectieve zin worden begrepen, en kan daaraan niet worden ontleend dat de subjectieve inzichten van partijen of een van hen van belang zouden zijn. De vraag of partijen zelf bedingen tot kernbedingen kunnen bestempelen, moet ontkennend worden beantwoord; het dwingende karakter van de regeling verzet zich tegen alle bedingen die ertoe strekken, de door de wet geboden bescherming te verijdelen (HR 21 februari 2003, JOR 2003, 103).
4.13. Daar partijen blijkens hun wederzijdse standpunten daaromtrent niet anders hebben gesteld, begrijpt de rechtbank artikel 7.1 van de overeenkomst, waarin wordt gesproken van de “ontbinding” van de overeenkomst door de klant, aldus dat aan de klant het recht wordt toegekend de overeenkomst tussentijds op te zeggen.
Artikel 7.1 is één van de vele bedingen in het door Proximedia opgestelde standaard contract, dat door haar vertegenwoordiger bij de klant thuis wordt aangevuld enkel met de naam- en adresgegevens van de klant en met de door de klant gekozen laptop en diensten. Daaruit kan worden geconcludeerd dat artikel 7.1 een beding is dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen als bedoeld in artikel 6:231 aanhef Pro en onder a BW. Het beding biedt de wederpartij, dat is de klant, de mogelijkheid de overeenkomst tussentijds te beëindigen, in welk geval deze aan Proximedia een vergoeding verschuldigd wordt ter hoogte van 60% van de resterende maandtermijnen. Indien dit beding niet zou zijn overeengekomen zou het voor de wederpartij niet mogelijk zijn de overeenkomst tussentijds te beëindigen. In dat geval zou Proximedia in elk geval aanspraak kunnen maken op de volledige overeengekomen maandtermijnen gedurende de duur van de overeenkomst, die immers is gesloten voor de bepaalde tijd van 48 maanden. Zonder dit beding zijn de wederzijdse verbintenissen derhalve voldoende bepaald. Ook kan niet kan worden gesteld dat zonder dit beding tussen partijen geen overeenstemming bestaat over het wezen van de overeenkomst. Naar objectieve maatstaven kan daarom niet worden geoordeeld dat dit beding de kern van de prestaties aangeeft. Ook het feit dat dit beding is opgenomen in de zogenaamde grijze lijst (artikel 6:237 aanhef Pro en onder i) vormt een aanwijzing dat geen sprake is van een kernbeding, maar van een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 aanhef Pro en onder a BW.
Onredelijk bezwarend beding
4.14. Primair stelt [eiser] dat artikel 7.1. van de overeenkomst moet worden beschouwd als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG). Subsidiair stelt [eiser] dat artikel 7.1. van de overeenkomst als onredelijk bezwarend dient te worden aangemerkt, omdat dit beding de hem toekomende bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie beperkt (artikel 6:236 sub b BW Pro). Meer subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat artikel 7.1. wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van artikel 6:237 sub i BW Pro, omdat er volgens hem geen sprake is van een redelijke vergoeding voor door Proximedia geleden verlies of gederfde winst. [eiser] stelt meer subsidiair, indien een beroep op de artikelen 6:236 sub b BW en 6:237 sub i BW wordt verworpen, dat artikel 7.1. van de overeenkomst als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd althans niet van toepassing moet worden geacht, omdat dit beding op grond van de artikelen 6:2 BW en 6:248 lid 2 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.15. De rechtbank overweegt dat [eiser] niet de bescherming toekomt van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG) omdat hij in het onderhavige geval heeft gehandeld in de uitoefening van zijn bedrijf en daarom niet is aan te merken als consument in de zin van de richtlijn. Het begrip “consument” wordt door het Europese Hof van Justitie strikt opgevat. De ondernemer die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf wordt daaronder niet begrepen. Ook zijn beroep op de reflexwerking van de grijze en zwarte lijst in het BW kan niet slagen, nu hij - gelet op de gemotiveerde betwistingen van Proximedia op dit punt - onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat hij materieel met een consument is te vergelijken. Vast staat immers dat de onderneming van [eiser] in een bedrijfspand was gevestigd en dat hij reeds over een website beschikte. Hij heeft voorts niet gesteld omtrent de omvang van de onderneming. Het enkele feit dat [eiser] geen personeel in dienst had is onvoldoende om te stellen dat [eiser] dient te worden gelijkgesteld met een kleine zelfstandige en dus met een consument. Het afsluiten van een overeenkomst als de onderhavige behoort weliswaar niet tot de kernactiviteit van de onderneming, deze rechtshandeling valt, gelet op de omvang van de onderneming en in samenhang met zijn ervaring op het gebied van internetdiensten echter wel binnen zijn deskundigheid als ondernemer.
4.16. Het is aan [eiser] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het onderhavige beding op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en onder sub a BW jegens hem onredelijk bezwarend is. De rechtbank begrijpt hem aldus dat hij artikel 7.1 onredelijk bezwarend acht als het gaat om de verschuldigde vergoeding bij tussentijdse opzegging ter hoogte van 60% van de resterende maandtermijnen, ongeacht het tijdstip van ontbinding van de overeenkomst. Proximedia stelt daartegenover dat zij per contract een investering doet van € 3.642,- exclusief rente. Als de ondernemer het contract kort na het sluiten daarvan zonder een vergoeding te zijn verschuldigd kan beëindigen, lijdt zij een aanzienlijke schade.
4.17. De rechtbank overweegt dat Proximedia op grond van de onderhavige overeenkomst, die is gesloten voor de duur van 48 maanden, aan de ondernemer een website levert (in beginsel) binnen 30 dagen na het sluiten daarvan. Ook stelt zij aan de ondernemer direct een computer naar keuze ter beschikking, die zij bij hem installeert, waarbij zo nodig een opleiding voor het gebruik van de computer wordt gegeven. Daarnaast verleent Proximedia aan de ondernemer diensten gedurende de gehele looptijd van het contract, zoals het bieden van technische ondersteuning, een helpdesk, en de aansluiting op het internet.
De ondernemer betaalt de ontworpen website, de installatie van de computer en de ontvangen opleiding af door middel van de maandelijkse termijnen. Ook is in die termijnen een vergoeding begrepen voor het gebruik van de computer en voor de overige diensten.
Gelet op de aard van die overeenkomst kan een beding waarbij de ondernemer bij tussentijdse beëindiging aan Proximedia een vergoeding is verschuldigd voor reeds gemaakte kosten daarom op zich niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt.
4.18. Proximedia heeft als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie financiële gegevens in het geding gebracht met daarbij een toelichting van haar accountant. Zij berekent haar investering per contract op € 3.642,-- exclusief rente. De gemiddelde rente over de looptijd van het contract bedraagt volgens haar € 909,--.
[eiser] heeft de inhoud van deze stukken niet weersproken. Dit leidt er toe dat als vaststaand wordt aangenomen dat Proximedia ten behoeve van de onderhavige overeenkomst reeds een investering heeft gedaan van € 4.551,--, geheel afgezien van de kosten van de overige diensten die bij een tussentijdse beëindiging gedurende de resterende looptijd niet meer geleverd behoeven worden, zoals [eiser] terecht heeft opgemerkt. Dit bedrag komt ongeveer overeen met de bedongen 60% van de maandelijkse termijnen, te weten 60% van € 169,-- x 48 (= € 4.867,20).
4.19. Gelet op het al het voorgaande faalt het beroep van [eiser] op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de overeenkomst, voor zover dit betreft de vergoeding bij tussentijdse beëindiging van 60% van de resterende maandtermijnen. Evenmin kan op grond van de stellingen van [eiser] worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is hen aan dit beding te houden.
Conclusie
4.20. Het vorenstaande betekent dat de vordering van [eiser] in conventie strekkende tot terugbetaling van hetgeen hij aan Proximedia reeds heeft voldaan moet worden afgewezen, evenals de nevenvorderingen. De overige verweren van Proximedia, waaronder haar beroep op artikel 6:89 BW Pro, behoeven geen bespreking meer.
4.21. De vordering van Proximedia in reconventie is toewijsbaar. [eiser] heeft tegen de hoogte daarvan geen verweer gevoerd, zodat dient te worden uitgegaan van het daaromtrent door Proximedia gestelde. Dit betekent dat [eiser] aan Proximedia dient te voldoen het gevorderde bedrag ad € 900,66 (de maandelijkse termijnen over oktober en november 2009 en maart, augustus november en december 2010 ad € 201,11) plus 60% van de resterende maandelijkse termijnen tot einde van de looptijd, in totaal belopend een bedrag van 60% van € 169,-- x 15 = € 1.521,00). De contractuele rente, waartegen [eiser] evenmin verweer heeft gevoerd, is toewijsbaar als gevorderd. De contractuele rente bedraagt tot 23 december 2010 € 59,48.
4.22. Proximedia heeft een bedrag van € 135,10 aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd, gebaseerd op het bij de dagvaarding overgelegde deel van de tussen partijen gesloten (algemene voorwaarden bij de) overeenkomst. In het beding waar Proximedia op doelt, is bepaald dat een vast bedrag of percentage aan buitengerechtelijke incassokosten is verschuldigd, ongeacht de vraag of en in welke mate deze zijn gemaakt, zodat de vordering als zodanig toewijsbaar is en overigens binnen de door de rechtbank gehanteerde tarieven als bedoeld in Voor-werk II.
Proceskosten in conventie en reconventie
4.23. [eiser] is zowel in conventie als in reconventie aan te merken als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij.
De kosten aan de zijde van Proximedia worden in conventie begroot op:
- griffierecht € 568,00
- salaris advocaat 768,00 (2,0 punten × tarief € 384,00)
Totaal € 1.336,00
De kosten aan de zijde van Proximedia in reconventie worden begroot op:
- salaris advocaat 384,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 384,00)
Totaal € 384,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Proximedia tot op heden begroot op € 1.336,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. veroordeelt [eiser] om aan Proximedia te betalen een bedrag van € 2.616,24 (tweeduizendzeshonderdzestien euro en vierentwintig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 8% per jaar over het bedrag van € 2.421,66 vanaf 23 december 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Proximedia tot op heden begroot op € 384,00,
5.6. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.V.M. Veldhoen en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.?