Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 273638 / HA ZA 09-2101
Vonnis van 2 november 2011
in de zaak van
de stichting
STICHTING GEREFORMEERDE BOUWCORPORATIE VOOR BEJAARDEN,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseres,
advocaat mr. B.W.G. van der Velden,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. A.R.A.J. Ilcken.
Partijen zullen hierna SGBB en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- akte van SGBB
- antwoordakte van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. SGBB is een landelijke woningbouwcorporatie die zich richt op de woonvoorziening aan senioren. Zij doet dat in de vorm van het beheer, de renovatie en de bouw van woningen.
2.2. [gedaagde] is van 1 september 2003 tot en met 31 december 2008 de enige bestuurder van SGBB geweest. Hij is destijds aangetrokken om het woningaanbod van SGBB uit te breiden en kwalitatief te verbeteren.
2.3. [gedaagde] heeft in 2004 een plan – Strategisch Voorraadbeleid van SGBB geheten – aan de Raad van Toezicht van SGBB gepresenteerd waarin een bepaalde (sterke) uitbreiding van het woningaanbod door middel van acquisitie en projectontwikkeling over een periode van 10 jaar werd ontvouwd. Dit plan is door de Raad van Toezicht goedgekeurd.
2.4. In het ‘Strategisch voorraadbeleid 2008-2013’ betreffende SGBB – een opvolgend strategisch plan met bewust een kortere horizon van 5 jaar, gelet op de onrustige externe dynamiek op onder andere de woningmarkt – noteert [gedaagde]: ‘Dit alles overziend, mag gesteld worden dat het als ambitieus aangemerkte plan van 2004 voor de periode tot 2015 doorgaand in het huidige tempo, halverwege die periode is volbracht: in de helft van de tijd’. Dit nieuwe strategisch plan is geschreven toen die ‘helft van de tijd’ al bijna was bereikt en juist met het oog op het feit dat de investeringskracht van SGBB in 2007 was opgebruikt. In een vergadering met de Raad van Toezicht op 31 mei 2007 zegt [gedaagde]: ‘dat indien wij niet verkopen of andere scenario’s bedenken, dit voorlopig het laatste investeringsvoorstel zal zijn.’ Niettemin zijn nog drie projecten aangegaan na die datum.
2.5. In de loop van de periode dat [gedaagde] bestuurder was van SGBB zijn 40 projecten aanbesteed. Hiermee was een daadwerkelijk door SGBB uitgegeven bedrag gemoeid van honderden miljoenen euro. De daadwerkelijke ontwikkeling van deze projecten bleef ver achter bij de acquisitie. Sterk verkort weergegeven: er werd veel aan onroerende zaken gekocht en aan planvorming gedaan, maar niet veel gebouwd. In afwijking daarvan laat [gedaagde] de Raad van Toezicht in een overlegvergadering van 28 maart 2007 weten – in een reactie op de geuite zorgen over het beheren van de enorme projectenstroom – dat ‘we ver zijn in de realisatiefase’ en hij zich meer afvraagt of de afdelingen woondiensten van SGBB ‘de grote stroom verhuur nieuwbouw aan zullen kunnen’.
2.6. Er móést financiële versterking worden gevonden. Een geschikte fusiepartner werd niet gevonden. [gedaagde] heeft het plan aan de Raad van Toezicht voorgelegd om ruim 1400 woningen uit het bestand van SGBB te verkopen. Dit plan is goedgekeurd, maar bleek niet realistisch, omdat veel gemeenten niet toestonden deze verhuurde woningen te verkopen. Op die wijze zouden deze gemeenten immers hun invloed kwijtraken op wie daar kwamen wonen. SGBB was aan dit gemeentelijk beleid gebonden op grond van gemaakte afspraken. Er is voor de ontstane problematiek geen oplossing gevonden.
2.7. Het geconsolideerde resultaat in het jaarverslag over 2008 van SGBB was ruim 311 miljoen euro negatief. Het operationele resultaat (4,9 miljoen euro positief) en het resultaat uit verkopen (4,7 miljoen euro positief) was daarin verdisconteerd. Negatieve posten in het totale resultaat waren onder meer 56,7 miljoen euro ter zake van ‘mutatie van actuele waarden’, 42,6 miljoen (‘voorziening projecten’) ter zake van voorziene schadeclaims door het stopzetten van projecten en 209,1 miljoen euro ter zake van verliezen / afboekingen op nieuwbouwprojecten, waarvan 192,5 miljoen euro op projecten in ontwikkeling.
2.8. Van de 40 projecten werden er 11 opgezet met een van de vennootschappen van de heer [A] (verder: de [A]-vennootschappen). Voor die 11 projecten heeft SGBB in totaal ruim 180 miljoen euro uitgegeven aan investeringsgelden.
2.9. Met name naar aanleiding van het handelen door [gedaagde] in het kader van deze ‘[A]-transacties’ is begin 2008 een rapport gestuurd door vijf klokkenluiders uit de organisatie van SGBB naar het ministerie van VROM. Het ministerie heeft een onderzoek doen uitvoeren door haar Inlichtingen- en Opsporingsdienst. Deze rapporteert eind juli 2008 en trekt onder meer de volgende conclusies:
a. [gedaagde] heeft de onderhandelingen over deze 11 projecten zelf gevoerd.
b. Bij 8 van de projecten is sprake van ABC(D)-transacties, waarbij SGBB de laatste koper is en waarbij sprake lijkt van prijsopdrijving.
c. Bij een aantal projecten is de bestemming van de grond niet die van woningbouw en lijkt van een bestemmingswijziging geen sprake in de komende 10 tot 15 jaar.
d. Voor vrijwel alle projecten geldt dat ze nog niet zijn aangevangen, ernstig zijn vertraagd of door de bestemmingsproblemen helemaal niet zullen starten.
e. Hoewel de transacties zijn gepresenteerd (door [gedaagde] aan de Raad van Toezicht) als turnkeyprojecten, is sprake van aanmerkelijke risico’s aan de zijde van SGBB.
f. De Raad van Toezicht is in veel gevallen over deze transacties onjuist of onvolledig geïnformeerd door [gedaagde], op het punt van de omvang, de aard en met name de financiële en juridische risico’s ervan.
2.10. De Raad van Toezicht heeft naar aanleiding van dit rapport [gedaagde] op non-actief gesteld op 4 augustus 2008 en zelf een onderzoek opgedragen aan de forensische afdeling van PriceWaterhouseCoopers (verder PWC). PWC rapporteert op 28 oktober 2008. De conclusies liggen in de lijn van die in het rapport van de IOD van het ministerie van VROM. Onder meer worden kritische conclusies getrokken over
a. de kennelijk aan de [A]-vennootschappen betaalde sommen geld voor dienstverlening in de projectontwikkeling, waartegenover geen zichtbare prestaties leken te zijn geleverd,
b. de aankoopsommen die SGBB betaalde,
c. de bestemmingsproblemen,
d. de risicoverdeling in de projecten die bij SGBB lag in die zin dat zij – en niet AZ Wonen, de betrokken [A]-vennootschap, als projectontwikkelaar – alle betalingen aan het begin van het project verrichtte, zij het dat er in sommige gevallen een eenvoudige, onuitgewerkte en niet gesecureerde terugkoopgarantie was afgegeven door AZ Wonen B.V., indien de bestemming van de grond niet kon worden gerealiseerd,
e. de onjuiste en onvolledige informatievoorziening door [gedaagde] aan de Raad van Toezicht, met name in de investeringsvoorstellen.
2.11. In geen van de rapporten wordt de conclusie getrokken dat [gedaagde] zich door een en ander persoonlijk voordeel heeft verschaft, hoewel PWC dit uitdrukkelijk niet uitsloot in haar rapport.
2.12. Met ingang van 1 januari 2009 is de arbeidsrelatie tussen partijen beëindigd door een vaststellingsovereenkomst, waarin [gedaagde] finale kwijting wordt verleend, maar waarin hij niet als bestuurder wordt gedechargeerd. Dat is ook later expliciet niet gedaan door de Raad van Toezicht, het daartoe bevoegde orgaan. Met het einde van de arbeidsrelatie kwam ook een einde aan het bestuurderschap van [gedaagde].
2.13. De na [gedaagde] van buiten aangetrokken interim bestuurder van SGBB, mevrouw [interim bestuurder], kreeg als opdracht mee orde op zaken te stellen. Dat heeft onder andere geleid tot de voorzieningen en afwaarderingen die zijn vermeld in 2.7, maar ook tot een strafrechtelijke aangifte tegen [gedaagde].
2.14. Die aangifte heeft geleid tot een twee jaar durend strafrechtelijk onderzoek, te beschouwen als een vervolg op het onderzoek van het OID van het ministerie van VROM. Bij het onderzoek zijn betrokken de onderzoeksresultaten van het door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst / Economische Controledienst van de belastingdienst (de FIOD / ECD) tegen (een aantal van) de [A]-vennootschappen ingestelde onderzoek.
2.15. De conclusies die worden getrokken in het uit 35 ordners bestaande dossier zijn, kort weergegeven, dat [gedaagde]:
a. heeft bewerkstelligd dat namens SGBB onroerend goed tegen een te hoge prijs werd aangekocht van AZ Wonen en dat er aan AZ Wonen betalingen gedaan zijn zonder redelijke grond,
b. de Raad van Toezicht van SGBB onjuist en/of onvolledig heeft voorgelicht,
c. een verdeling van de opbrengsten uit deze transacties is overeengekomen met [A], [zuster van gedaagde] (de zuster van [gedaagde]) en haar levenspartner [B], ten einde zich persoonlijk te verrijken doordat hem, [gedaagde], een deel ter grootte van 45% van al deze gelden zou worden uitbetaald,
d. een vennootschappelijke structuur heeft opgetuigd en valse facturen heeft laten verzenden, om te zorgen dat het geld ook daadwerkelijk in privé aan hem werd uitbetaald.
2.16. [gedaagde] wordt, samen met andere verdachten, strafrechtelijk vervolgd wegens oplichting van SGBB, valsheid in geschrifte, witwassen van crimineel verkregen geld, verduistering in dienstbetrekking, niet-ambtelijke omkoping en/of deelname aan een criminele organisatie. De zaak is nog niet op zitting geweest. Een oordeel is dus nog niet door de strafrechter uitgesproken.
3. De vordering
3.1. SGBB heeft, verkort weergegeven, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die SGBB heeft geleden door de onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde], welke schade, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden (28 augustus 2009) tot de dag van betaling, moet worden opgemaakt bij staat, waarbij [gedaagde] in de onderhavige procedure tot betaling van een voorschot van 46 miljoen euro of een door de rechtbank in goed justitie te bepalen bedrag wordt veroordeeld, met voorts veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen.
3.2. Aan deze vorderingen legt SGBB ten grondslag dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW jegens SGBB. Haar schade begroot zij voorlopig zoals nader voorgerekend in productie 63 bij de dagvaarding. Het gevorderde voorschot is bijna gelijk aan de daar voorgerekende som.
3.3. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van SGBB in de proceskosten. De stellingen van partijen komen hierna, voorzover nodig, aan de orde.
4. De beoordeling
4.1. Na de conclusie van dupliek is door SGBB pleidooi gevraagd. Daartoe is een meervoudige kamer samengesteld. Het pleidooi is niet doorgegaan. In plaats daarvan is door beide partijen, na toestemming van de meervoudige kamer, een akte genomen. Deze aktewisseling verandert de inhoud van het dossier in zodanige mate dat de meervoudige kamer heeft besloten, in het verlengde van de strekking van art. 15 lid 5 Rv, dat het dossier verder kan worden beoordeeld door de enkelvoudige kamer.
4.2. [gedaagde] voert in reactie op de akte waarbij SGBB een flinke uitsnede uit het strafdossier overlegt en in welke akte zij uit dit strafdossier citeert en het interpreteert, bij antwoordakte een aantal processuele weren.
4.3. [gedaagde] acht het gebruik van het strafdossier door SGBB in de onderhavige procedure in strijd met een goede procesorde. [gedaagde] legt daaraan ten grondslag de stelling dat deze rechtbank in een eerder stadium de overlegging van het strafdossier heeft verboden. Deze stelling is onjuist en daarmee bestaat deze grondslag niet. De rolrechter heeft destijds het nemen van een akte niet toegestaan. Via de weg van het pleidooiverzoek is later een akte alsnog toegestaan (zie 4.1). Daarmee is de eerdere beslissing van de rolrechter van de baan, nog daargelaten dat uit niets blijkt dat deze beslissing was ingegeven door de wil een verbod aan SGBB op te leggen het strafdossier te gebruiken en (delen daaruit) te overleggen.
4.4. [gedaagde] beroept zich voorts op het gegeven dat de akte van SGBB 38 bladzijden lang is en aldus een verkapte conclusie is, terwijl in een goede procesorde – aldus [gedaagde] – de regel geldt dat in een dergelijke akte wordt volstaan met een summiere toelichting, van 2 à 3 bladzijden, op de reden van het overleggen van stukken. Dit verweer wordt gepasseerd, want een dergelijke regel bestaat niet.
4.5. Verder voert [gedaagde] aan dat de in het strafdossier gepresenteerde gegevens niet door de strafrechter zijn beoordeeld en niet alle gegevens in de vorm van strafbare feiten door het Openbaar Ministerie aan de strafrechter zijn of zullen worden voorgelegd. [gedaagde] trekt daaruit de conclusie dat de stukken uit het strafdossier ‘geen (dwingend) bewijs kunnen vormen in de onderhavige lopende civiele procedure’.
De conclusie klopt ten dele. Deze stukken vormen geen dwingend bewijs tegen [gedaagde], nu een verbindend geworden strafrechtelijke uitspraak nog niet is gedaan. De rechtbank is niet gedwongen deze stukken op een bepaalde manier te wegen.
De stukken hebben echter wel vrije bewijskracht. De rechtbank kan deze stukken vrij wegen op de wijze die zij verantwoord acht. In zoverre klopt [gedaagde] conclusie dus niet.
4.6. De weging door de rechtbank van de bewijskracht van de bedoelde stukken en de genoemde conclusies uit het strafdossier hangt natuurlijk sterk af van hetgeen partijen daarover verder hebben aangevoerd. SGBB heeft een en ander in haar akte uitgebreid toegelicht. [gedaagde] voert als verweer aan dat SGBB aldus misbruik maakt van haar ‘civiele procespositie’, kennelijk, zo begrijpt de rechtbank, doordat SGBB aldus niet vaststaande feiten en omstandigheden wél als zodanig presenteert, aldus voor eigen rechter spelend. [gedaagde] miskent bij dit verweer dat het enkele gegeven dat SGBB in haar betoog gegevens uit een strafdossier als feiten presenteert nog niet maakt dat dit feiten zijn, noch strafrechtelijk, noch civielrechtelijk. Daardoor maakt SGBB dus geen misbruik van haar ‘civiele procespositie’. Of deze gegevens later in een strafrechterlijk vonnis als strafrechtelijk bewezen feiten worden vastgesteld, is nu niet relevant voor deze procedure. Of deze gegevens – gelet op de vrije bewijskracht ervan – als feit in deze procedure mogen worden aangemerkt, hangt af van hetgeen [gedaagde] daartegen inhoudelijk heeft aangevoerd.
4.7. [gedaagde] heeft tegen de inhoud van hetgeen door SGBB in haar laatste akte naar voren is gebracht geen inhoudelijk verweer gevoerd. Hij heeft zich beroepen op een hem als gedaagde in deze procedure niet toekomend verschoningsrecht, dat zou volgen uit het gegeven dat hij verdachte is in een strafrechtelijke procedure. [gedaagde] voegt daaraan het eerder door hem in zijn conclusies gebezigde argument toe dat er over hetzelfde feitencomplex tussen SGBB en een of meer van de [A]-vennootschappen een civiele procedure aanhangig is bij een andere rechtbank, bij welke procedure hij geen partij is, en dat hij daardoor in de onderhavige zaak er recht en belang bij heeft zich te onthouden van enige reactie op de stellingen van SGBB. Ook dit ‘recht en belang’ vindt geen grondslag in het civiele procesrecht.
4.8. De rechtbank kan [gedaagde] alleen maar begrijpen in diens opstelling als zijn achterwege gelaten inhoudelijke reactie zou neerkomen op een erkenning van de stellingen van SGBB. Het civielrechtelijke gevolg daarvan zou hetzelfde zijn als het gevolg van zijn gekozen stilzwijgen: alle gegevens uit het strafdossier zoals overgelegd, gepresenteerd en geïnterpreteerd door SGBB staan in deze procedure vast. Omdat deze feiten in het verlengde liggen van of gelijk zijn aan de bevindingen in het klokkenluidersrapport, in het rapport van het IOD van het ministerie van VROM en in dat van PWC, passeert de rechtbank alle verweren die [gedaagde] daartegen heeft aangevoerd. Meer concreet doelt de rechtbank op de volgende weren:
• geen van de rapporten trekt onderbouwde conclusies,
• het klokkenluidersrapport is een uiting van teleurgestelde werknemers, een machtstrijd tussen twee kampen binnen SGBB en stemmingmakerij,
• het IOD-rapport en het PWC-rapport zijn zonder hoor en wederhoor tot stand gekomen,
• het PWC-onderzoek is gedaan met de vooropgezette bedoeling negatief te rapporteren over [gedaagde],
• het PWC-rapport heeft niet de conclusie getrokken dat door [gedaagde] is gefraudeerd of aan zelfverrijking is gedaan,
• er moest een zondebok gevonden worden door SGBB en ook door de politiek (minister van VROM) om het falend intern en extern toezicht toe te dekken,
• de afzonderlijke besloten vennootschap waarin de projectontwikkeling ten behoeve van SGBB was ondergebracht, is niet in het leven geroepen opdat [gedaagde] zoveel mogelijk ongecontroleerd zijn gang kon gaan, maar louter om fiscale redenen en ook overigens was de splitsing tussen projectontwikkeling en woonbeheer binnen SGBB goed voor de organisatie,
• het inhuren van externe ‘eigen’ mensen had geen kwade bijbedoelingen, maar had alleen te maken met de expansie van SGBB,
• SGBB heeft niet onnodig duur ingekocht bij de [A]-vennootschappen,
• de eerst verantwoordelijke voor het sluiten van overeenkomsten was de heer [C],
• de leden van de Raad van Toezicht hadden zelf ook de bestemmingsplanproblemen kunnen onderkennen,
• de Raad van Toezicht wist precies hoe de risicoverdeling tussen SGBB en de [A]-vennootschappen was op basis van de door [gedaagde] voorgelegde investeringsplannen,
• de contractsdocumentatie was aan de maat bij de [A]-transacties,
• er was geen sprake van belangenverstrengeling,
• de Raad van Toezicht zat zodanig dicht op [gedaagde] als bestuurder dat deze raad als medebestuurder is aan te merken en dus ook verantwoordelijk is,
• het rapport van Draaijer en Partners in opdracht van [gedaagde] is een faire en voldoende positieve weergave van de toenmalige stand van zaken en pleit [gedaagde] vrij (de rechtbank merkt hierbij ten overvloede op dat [gedaagde] de stelling van SGBB onweersproken heeft gelaten dat hij de eindversie van het rapport in zijn voordeel sterk heeft laten veranderen).
[gedaagde] had al deze verweren – in het licht van de grote hoeveelheid aan strafrechtelijke gegevens die civielrechtelijk bewezen worden geacht en dus vaststaan – veel beter en nader moeten substantiëren en motiveren dan hij heeft gedaan. De rechtbank neemt derhalve als feiten aan alle conclusies die zijn getrokken in het IOD-rapport en in het PWC-rapport, als opgesomd in 2.9 en 2.10.
4.9. De conclusie uit 4.8 is dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur van en tegenover SGBB, in de zin van art. 2:9 BW. Aan [gedaagde] kan van zijn handelwijze bij de projecten met de [A]-vennootschappen een zeer ernstig verwijt worden gemaakt. Hij is jegens SGBB aansprakelijk voor alle schade die bij SGBB door dit onbehoorlijk bestuur is ontstaan. De gevorderde verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure zijn in dit verband toewijsbaar. De wettelijke rente over deze schade zal worden toegewezen als gevorderd nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.
4.10. In deze procedure heeft SGBB ook een voorschot op de schade gevorderd. Deze vordering is gebaseerd op de berekening die is gemaakt in productie 63 bij de dagvaarding. Deze berekening gaat uitsluitend over de 11 projecten met de [A]-vennootschappen. Het gevorderde voorschot van 46 miljoen euro is niet in volle omvang toewijsbaar. In de berekening in productie 63 bij de dagvaarding ontbreekt immers het element van voordeelstoerekening. De verworven gronden en gebouwen zullen een zekere waarde vertegenwoordigen. Die waarde moet worden afgetrokken van de 46,1 miljoen euro die SGBB volgens productie 63 aan deze 11 projecten met de [A]-vennootschappen heeft besteed. Die waarde is in het geheel niet begroot, waardoor de rechtbank geen saldo kan berekenen of zelfs maar schatten. De rechtbank moet die berekening dus in deze procedure buiten beschouwing laten en behoeft niet in te gaan op andere elementen daarin.
4.11. Wat in het kader van de projecten met de [A]-vennootschappen wél als voorschot kan worden toegewezen, omdat de desbetreffende schadeposten zijn begroot en ook vaststaan, omdat zij niet voldoende gemotiveerd door [gedaagde] zijn weersproken, is het volgende:
• een som van € 17.066.270,- door prijsopdrijving binnen ABC(D)-transacties ten gunste van (een van) de [A]-vennootschappen en ten koste van SGBB (conclusie van repliek 5.46),
• een som van € 6.284.857,- aan ten onrechte betaalde nota’s van een van de [A]-vennootschappen (conclusie van repliek 4.42, 4.51, 4.58, 4.104 en 4.128),
• een som van € 1.137.689,- voor welk bedrag [gedaagde] SGBB heeft benadeeld door onroerende zaken in het kader van de zogenaamde tenderverkopen aan een van de [A]-vennootschappen te verkopen, terwijl anderen méér (tot de genoemde som) hadden geboden (conclusie van repliek 4.147).
Het voorschot op de te betalen, verder bij staat te begroten, schadevergoeding dat in dit vonnis zal worden toegewezen, is de optelsom van deze deelbedragen en is groot € 24.488.816,-. Wettelijke rente over dit voorschot op de schade zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarden, nu het petitum aldus moet worden begrepen dat deze rente ook over het voorschot op de schade wordt gevorderd.
4.12. Aan het voorgaande doet niet af de finale kwijting die aan [gedaagde] is gegeven in de vaststellingsovereenkomst waarbij de arbeidsrelatie tussen partijen werd beëindigd. [gedaagde] beroept zich daarop expliciet en terecht niet, omdat deze kwijting geen decharge van hem als bestuurder inhoudt.
Gelet op al het voorgaande kan de rechtbank zonder verdere motivering voorbijgaan aan het beroep van [gedaagde] op het door SGBB in strijd met art. 2:8 BW aanspannen van deze procedure – wat er overigens zij van de houdbaarheid van dit argument in het algemeen.
4.13. Het tweede verwijt dat SGBB aan [gedaagde] maakt, is dat hij door het veel te hoge tempo van zijn acquisitie en investeringen SGBB op de rand van de afgrond heeft gebracht, waarbij hij de vragen en waarschuwingen van binnen en buiten SGBB negeerde. SGBB wijst op de cijfers in het jaarverslag over 2008. SGBB stelt dat ook dit handelen is te kwalificeren als onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW.
De door SGBB gevraagde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt mede hierop gebaseerd. Dit deel van haar vordering wordt echter afgewezen.
4.14. Waar SGBB in verwijtende zin ingaat op het handelen van [gedaagde] bij concrete projecten, gaat het steeds om projecten met de [A]-vennootschappen. Het te hoge investeringstempo moet dus kennelijk worden opgevat als algemeen verwijt, alle projecten tezamen genomen, geformuleerd. Als het haar doel was geweest de rechtbank de conclusie te laten trekken dat [gedaagde] onbehoorlijk bestuur kan worden verweten op basis van zijn handelen in specifieke projecten met andere wederpartijen dan de [A]-vennootschappen, is SGBB tekortgeschoten in haar stelplicht, want dat heeft zij niet uitgewerkt in haar stellingen.
4.15. Maar ook ten aanzien van het algemene verwijt dat het investeringstempo van [gedaagde] te hoog lag en daardoor als onbehoorlijk bestuur moet worden gekwalificeerd, schiet SGBB in haar stelplicht tekort. Dat het tempo veel hoger lag dan anderen in de omgeving van [gedaagde] verantwoord vonden, wil de rechtbank wel aannemen. Ook is door SGBB voldoende betoogd (conclusie van repliek 3.31 en volgende) en door [gedaagde] onvoldoende bestreden dat deze anderen hem van hun twijfels, zorgen en kritiek op de hoogte hebben gesteld.
Maar tot welk gevolg heeft dat volgens SGBB in concreto geleid?
Het verwijt wordt door SGBB gerelateerd aan en geconcretiseerd in de slechte cijfers over het jaar 2008 (conclusie van repliek 2.70 en volgende). Deze slechte cijfers zijn voor een (waarschijnlijk substantieel) deel duidelijk te herleiden tot het handelen van [gedaagde] met de [A]-vennootschappen. Dát handelen verklaart onder meer deels het afboeken op nieuwbouwprojecten (ruim 192 miljoen euro), het treffen van voorzieningen wegens verwachte aansprakelijkstellingen door het staken van projecten (volgens SGBB 30 miljoen voor de [A]-projecten van de ruim 42 miljoen in totaal) en het anders waarderen dan tegen historische kostprijs van de onroerende zaken in de jaarstukken (56,7 miljoen). Welk deel van al deze bedragen samenhangt met de [A]-projecten, waarvoor een investeringssom betaald is van ruim 180 miljoen euro, stelt SGBB niet. Daarnaast meldt zij wel dat niet het hele negatieve resultaat over 2008 van 311 miljoen euro aan [gedaagde] is toe te rekenen, omdat er ook externe factoren van invloed zijn geweest. Een en ander maakt bepaald niet duidelijk in welk concreet opzicht het te hoge investeringstempo gevolgen heeft gehad.
SGBB heeft echter ook verzuimd – en dit is doorslaggevend – aan te geven waarom het negatieve resultaat van 311 miljoen euro het gevolg is van het te hoge investeringstempo van [gedaagde]. De belangrijkste posten die samen dit negatieve resultaat vormen, lijken veeleer te maken te hebben met slechte investeringen dan met te voortvarende investeringen. Slechte investeringen verklaren afboekingen, aansprakelijkheidsreserveringen wegens het staken ervan en herwaarderingen omdat de historische kostprijs zich totaal niet met de werkelijkheid verhoudt. Met investeringstempo heeft dit alles niet of in ieder geval niet per se te maken. Nu SGBB haar negatieve resultaat niet op andere wijze heeft toegelicht, is zij in haar stelplicht tekortgeschoten, waar zij de conclusie trekt dat dit resultaat aan het te hoge investeringtempo van [gedaagde] is te wijten. De rechtbank is niet in staat gesteld deze conclusie ook te trekken, wat tot afwijzing van de vorderingen van SGBB moet leiden, voorzover hierop gebaseerd.
Wat partijen hieromtrent verder hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.
4.16. Ook in het hoofdstuk ‘dubieuze transacties’ in dagvaarding en repliek verwijt SGBB aan [gedaagde] onbehoorlijk bestuur. Gelet op de handelwijze van [gedaagde] met [A], waar hij iedereen buiten hield, is het vermoeden gerechtvaardigd dat hij ook hier met [A] onder één hoedje speelde. Het is te toevallig dat juist deze [A] zo bevoordeeld wordt – en SGBB benadeeld – bij de verkoop onder de prijs van de daar genoemde schilderijen en de ruil van de designbank tegen tuinstoelen. Het had daarom op de weg van [gedaagde] gelegen meer gesubstantieerd te stellen dat hij met deze transacties niets te maken had en daarvan specifiek bewijs aan te bieden. Hij deed het een noch het ander, bij gebreke waarvan het vermoeden tot processuele zekerheid wordt. De verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaat zullen ook in zoverre worden toegewezen.
4.17. Het verwijt van valsheid in geschrifte ten aanzien van het invullen door [gedaagde] om zijn bonus veilig te stellen, is onvoldoende concreet gemaakt, nu SGBB niet heeft weersproken dat deze kaart wordt gegenereerd door de controller van SGBB op basis van niet door [gedaagde] in het systeem ingevoerde gegevens. Dat dit werk door de controller onder verantwoordelijkheid geschiedde van [gedaagde] als bestuurder maakt niet dat [gedaagde] valsheid in geschrifte pleegde of dat hem een ernstig verwijt ter zake van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt. De vorderingen op dit punt worden afgewezen.
4.18. Bij haar stelling dat [gedaagde] ook valsheid in geschrifte heeft gepleegd bij een van de transacties met de [A]-vennootschappen, heeft SGBB geen belang, want haar vorderingen worden in relatie toe de [A]-vennootschappen integraal toegewezen. De rechtbank behoeft daarom deze stelling niet verder te beoordelen.
4.19. SGBB vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 2.634,67 voor verschotten en € 3.211,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.211,00).
4.20. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bij de begroting van die kosten zal de akte van SGBB gelet op de omvang en de nieuwe inhoud ervan op een heel punt worden gewaardeerd. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als gevorderd, nu daartegen geen verweer is gevoerd. De kosten aan de zijde van SGBB worden begroot op:
- dagvaarding € 92,98
- griffierecht 4.296,00
- salaris advocaat 9.633,00 (3 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 14.021,98
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die SGBB heeft geleden en nog zal lijden door de onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde], als genoemd in 4.9 en 4.16 van dit vonnis,
5.2. bepaalt dat de schade die SGBB daardoor heeft geleden, moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, welke schade moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding (28 augustus 2009) tot die van voldoening,
5.3. veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding van een voorschot op deze schade, ter hoogte van het in 4.11 berekende bedrag van € 24.488.816,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding (28 augustus 2009) tot die van voldoening,
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 5.845,67, te voldoen binnen 7 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van SGBB tot op heden begroot op € 14.021,98, te voldoen binnen 7 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt [gedaagde], indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.7. verklaart de in 5.2 tot en met 5.6 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2011.