Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector strafrecht
Parketnummer: 16/600778-11 [P]
vonnis van de meervoudige kamer d.d. 17 oktober 2011
in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren op [1969] te [geboorteplaats],
thans verblijvende te PI Utrecht, HvB locatie Nieuwegein.
Raadsman mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht.
1 Onderzoek van de zaak
De zaak is inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van 3 oktober 2011, waarbij de officier van justitie en de verdediging hun standpunten kenbaar hebben gemaakt.
2 De tenlastelegging
De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.
De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte:
feit 1: cocaïne en/of heroïne bij zich had en/of heeft verhandeld.
feit 2: in Utrecht heeft verbleven terwijl hij wist dat hij als vreemdeling ongewenst was verklaard.
feit 3: een geldbedrag van (ongeveer) euro 5.775,00 heeft witgewassen.
feit 4: opzettelijk een politieauto heeft beschadigd.
3 De voorvragen
De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is, dat zijzelf bevoegd is tot kennisneming van de zaak, dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging en dat er geen redenen zijn voor schorsing van de vervolging.
4 De beoordeling van het bewijs
4.1 Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de ten laste gelegde feiten, gelet op het dossier, wettig en overtuigend bewezen kunnen worden.
4.2 Het standpunt van de verdediging
De raadsman heeft ten aanzien van de ten laste gelegde feiten aangevoerd dat de aanhouding onrechtmatig was omdat geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, dat de verboden vruchten daarvan uitgesloten moeten worden van het bewijs en dat zijn cliënt derhalve integraal moet worden vrijgesproken. Daarnaast heeft de raadsman zich ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit primair op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Subsidiair is de raadsman van mening dat zijn cliënt moet worden vrijgesproken en meer subsidiair dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging in verband met overmacht.
4.3 Het oordeel van de rechtbank
4.3.1. De bewijsverweren
4.3.1.1. Wat betreft het verweer dat geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld toen de verbalisanten overgingen tot staandehouding oordeelt de rechtbank als volgt.
Uit de stukken blijkt het volgende:
Twee verbalisanten rijden in een onopvallende auto over de rijbaan van de Brailledreef te Utrecht.
Zij zien twee onbekende personen naast hun fietsen staan op het fietspad van de Brailledreef.
Deze personen staan op een parkeerhaven. Op de parkeerhaven worden regelmatig prostituees afgezet om naar de boten op het Zandpad te gaan. De plek is hemelsbreed zo’n 100 meter verwijderd van het Zandpad. Op het Zandpad wordt veel gedeald.
Een van de personen overhandigt vervolgens wat aan de andere persoon.
Beide personen kijken “schichtig” om zich heen.
Dit was het moment dat er volgens de verbalisanten bij hen een vermoeden van schuld was gerezen dat de twee personen bezig waren met een drugstransactie en zij begaven zich naar de twee personen toe.
4.3.1.2.Naar het oordeel van de rechtbank kan dat vermoeden nog als redelijk worden aangemerkt.
Dat de verbalisanten pas in een 2 dagen later opgemaakt proces-verbaal vermelden wat hierboven gecursiveerd is weergegeven doet hier niet aan af, omdat het kennelijk gaat om feiten die hen ook op 1 augustus 2011 reeds bekend waren.
De raadsman voert nog aan dat het woord “schichtig” een interpretatie van de verbalisanten betreft. Dat is juist voor zover de raadsman bedoelt dat de betekenis van schichtig is: schrikachtig, schuw, vreesachtig en de verbalisanten niet kunnen weten of iemand die zij op afstand zien bang/geschrokken is. Naar het oordeel van de rechtbank beschrijft dit woord echter ook feitelijk waarneembaar gedrag, namelijk zodanig gedrag dat dit bij de waarnemer de indruk wekt dat deze persoon schrik of vrees kent (zoals snel rondom kijken).
4.3.2.1.De raadsman heeft voorts het verweer gevoerd dat verdachte van het onder 2 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken, omdat niet kan worden vastgesteld dat verdachte ten tijde van zijn aanhouding, op 1 augustus 2011, wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Verdachte is over die ongewenstverklaring blijkens de stukken in het dossier enkel in de Nederlandse taal geïnformeerd, terwijl hij die taal onvoldoende beheerst.
4.3.2.2. De rechtbank laat in het midden of verdachte wist dat hij ongewenst vreemdeling was en acht bewezen dat verdachte in ieder geval ernstige reden had om te vermoeden dat hij ongewenst vreemdeling was: de beschikking tot ongewenstverklaring is de verdachte op 6 juli 2006 in persoon uitgereikt (en toegelicht).
Voor zover verdachte de Nederlandse taal onvoldoende beheerst om van de inhoud van de beschikking kennis te kunnen nemen, had het op zijn weg gelegen om het document door een ander te laten vertalen. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat als hij een brief in de Nederlandse taal ontvangt, hij vrienden heeft die de brief voor hem kunnen vertalen.
Nu verdachte sinds de betekening van de beschikking voldoende gelegenheid heeft gehad om van de inhoud daarvan op de hoogte te geraken en daarvoor ook zelf verantwoordelijk was, wordt het verweer verworpen.
Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn door de verdediging niet aangevoerd. Als zo’n omstandigheid kan in ieder geval niet gelden – zoals nog door de verdediging naar voren gebracht – dat verdachte zich vanwege zijn verblijfstatus schaamde om de brief aan zijn vrienden voor te leggen.
4.3.2. De bewijsvoering
Ten aanzien van feit 1:
De rechtbank verwijst naar hetgeen onder 4.3.1.1 is overwogen. De verbalisanten hebben verdachte aangehouden en troffen bij hem 31 bolletjes bruine stof (totaal 5,70 gram) en 29 bolletjes witte stof (totaal 8,75 gram) aan, waarvan monsters naar het NFI zijn gestuurd.
Deze monsters bevatten respectievelijk heroïne en cocaïne. Verdachte heeft ter terechtzitting het bezit hiervan erkend.
Ten aanzien van feit 2:
De rechtbank verwijst naar hetgeen onder 4.3.1.1 en 4.3.2.2 is overwogen.
4.4 De bewezenverklaring
De rechtbank acht op grond van hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij op 1 augustus 2011 te Utrecht,
opzettelijk heeft vervoerd
-een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en
-een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne,
zijnde cocaïne en heroïne (telkens) een middel als vermeld op de bij de
Opiumwet behorende lijst I
en
hij op 1 augustus 2011 te Utrecht,
opzettelijk aanwezig heeft gehad,
-(in totaal) ongeveer 8,75 gram, van een
materiaal bevattende cocaïne en
-(in totaal) ongeveer 5,70 gram, van een
materiaal bevattende heroïne,
zijnde cocaïne en heroïne (telkens) een middel vermeld op de bij de
Opiumwet behorende lijst I;
art 2 ahf/ond B Opiumwet
art 10 lid 4 Opiumwet
2.
hij op 1 augustus 2011 te Utrecht, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl
hij ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67
van de Vreemdelingenwet tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
art 197 Wetboek van Strafrecht
De rechtbank acht niet bewezen hetgeen meer of anders is ten laste gelegd. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.
4.5 De vrijspraken
4.5.1. Wat betreft het onder 3 ten laste gelegde en het onder verdachte inbeslaggenomen bedrag van € 5775,40 oordeelt de rechtbank als volgt. Dat de verdachte verdovende middelen heeft verkocht en daaruit dit bedrag heeft verkregen, is niet bewezen.
In deze zaak kan ook overigens niet of onvoldoende een rechtstreeks verband worden vastgesteld met een bepaald misdrijf.
Weliswaar kan zodanig verband worden afgeleid uit de verklaring van de verdachte, zoals opgetekend door de politie, op 1 augustus 2011, dat hij het geld heeft gestolen van een hem als dealer bekende persoon, maar de rechtbank acht deze verklaring onvoldoende, nu na die verklaring sprake is van wisselende standpunten over de herkomst van het geld (zelfs binnen één verklaring wisselende standpunten). Zodanige wisseling kán betekenen dat verdachte, na aanvankelijk een waarheidsgetrouwe verklaring te hebben afgelegd, heeft besloten alsnog de herkomst van het geld te verhullen. Het kan echter ook dat die wisseling een gevolg is van onvoldoende beheersing van de Nederlandse taal, waardoor de eerste verklaring niet goed weergeeft wat de verdachte heeft willen zeggen. De verdediging voert aan dat dat laatste het geval is.
De rechtbank heeft niet kunnen vaststellen in hoeverre de verdachte de Nederlandse taal beheerst. De enkele mededeling in een proces-verbaal van de politie dat hij de taal beheerst is – zonder nadere onderbouwing – onvoldoende. Daarom kan zij niet vaststellen welke lezing van de verdachte de juiste is.
Een contra-indicatie voor dealen als herkomst is, dat de biljetten die zijn aangetroffen deels ongebruikelijke coupures zijn bij (kleinschalig) dealen.
Het alternatieve scenario dat verdachte bij de politie in aanwezigheid van een tolk en ook ter terechtzitting geeft, dat hij het geld met (zwart) werken heeft verdiend en opgespaard, is niet zó onwaarschijnlijk dat het zonder meer terzijde kan worden gesteld. Enige ondersteuning voor deze lezing is te vinden in het feit dat de verdachte de verschillende soorten en aantallen biljetten exact kan opnoemen, wat wijst op een langduriger en aandachtig bezit. Bovendien zijn de coupures, zoals hiervoor overwogen, geen gebruikelijke coupures bij de straathandel in drugs.
Het is dus naar het oordeel van de rechtbank niet zo dat het niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is.
4.5.2. De rechtbank zal de verdachte ook van het vierde ten laste gelegde feit vrijspreken.
De lezing van verdachte, dat hij werd opgetild en in de auto werd gezet en dat hij daarbij onopzettelijk met zijn hoofd de dak-/deurstijl van de auto raakte, wordt niet of onvoldoende weerlegd door de beschrijving van de gang van zaken bij de aanhouding.
5 De strafbaarheid
5.1 De strafbaarheid van het feit
5.1.1. Wat betreft het beroep van de raadsman op de uitspraak van het Hof van Justitie
d.d. 28 april 2011 in de zaak El Dridi, C-61/11 PPU, LJN: BS7255 en BQ4483 (door de rechtbank begrepen als beroep op onverbindendheid van artikel 197 Wetboek van Strafrecht, dus als beroep op ontslag van rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid) overweegt de rechtbank als volgt.
5.1.2. De Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) stelt regels waaraan het verwijderings- en terugkeerbeleid van de lidstaten moet voldoen. Dat beleid moet de grondrechten en waardigheid van de te verwijderen personen respecteren.
De Terugkeerrichtlijn stelt gemeenschappelijke regels voor onder meer het gebruik van dwangmaatregelen, zoals inbewaringstelling. Dit gebruik van dwangmiddelen moet worden beperkt en is aan het evenredigheidsbeginsel onderworpen. Wanneer illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen zich aan verwijdering proberen te onttrekken, kan in beginsel bewaring worden toegepast. Er moet dan wel zijn voldaan aan een aantal voorwaarden die in de artikelen 15, 16 en 18 van de Terugkeerrichtlijn zijn geformuleerd.
5.1.3. In het door de raadsman genoemde arrest oordeelt het Hof van Justitie EU dat de Terugkeerrichtlijn zich verzet tegen een regeling, krachtens welke aan een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land een gevangenisstraf wordt opgelegd op de enkele grond dat die persoon, in strijd met een bevel om het grondgebied van die staat binnen een bepaalde termijn te verlaten, zonder geldige reden zijn verblijf op dat grondgebied voortzet (cursivering door de rechtbank).
5.1.4. In deze zaak gaat het echter om strafbaarstelling van verblijf van een vreemdeling in Nederland omdat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard (terwijl hij dat weet of ernstige reden heeft dat te vermoeden).
Zowel uit artikel 67 Vreemdelingenwet als uit het opschrift van de titel waarvan artikel 197 deel uitmaakt (Titel VIII, Misdrijven tegen het openbaar gezag), blijkt dat het belang dat laatstgenoemde bepaling beschermt mede is dat de vreemdeling met zijn verblijf in Nederland gevaar veroorzaakt voor de openbare orde (of de nationale veiligheid).
De gevangenisstraf die gesteld is op overtreding van art. 197 Wetboek van Strafrecht is dus niet een verkapte vreemdelingenbewaring.
Het gevaar voor de openbare orde was, blijkens de beschikking van 3 juli 2006 , gezien zijn herhaalde veroordelingen voor overtreding van onder meer de Opiumwet, ook de aanleiding om verdachte ongewenst te verklaren. Er is dus geen strafbaarstelling op de enkele grond dat de vreemdeling zijn verblijf voortzet.
Dat volgens de rechtbank ’s-Gravenhage, zittingsplaats Utrecht van 7 januari 2011 (LJN BP0045) een ongewenstverklaring (mede) kan gelden als een terugkeerbesluit, als bedoeld in artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn doet hier niet aan af.
5.1.5. Opmerking verdient daarbij nog dat (anders dan in de zaak waarover het Hof van Justitie zich heeft uitgesproken) de gevangenisstraf, waarmee de strafbaarstelling van art. 197 Sr wordt bedreigd, ten hoogste zes maanden bedraagt, terwijl enige bestraffing wel lijkt te zijn toegelaten. Van belang is ook dat in Nederland de vreemdeling straffeloos blijft wanneer hij aannemelijk maakt dat hij zich maximaal heeft ingespannen om weg te komen, hoewel dit niet gelukt is.
5.1.6. De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat de Terugkeerrichtlijn en het arrest El Dridi, niet meebrengen dat art. 197 Sr als onverbindend moet worden beschouwd en verwerpt het door de verdediging gevoerde verweer.
5.1.7. Dit oordeel brengt mee dat de rechtbank zowel de vordering tot aanhouding, om de officier van justitie de gelegenheid te geven een breder OM standpunt te formuleren, als de suggestie van de raadsman om aan te houden in afwachting van de uitkomst van prejudiciële vragen, gesteld door de rechtbank Amsterdam, afwijst.
5.1.8. Er zijn overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
5.1.9. Het bewezen verklaarde levert het navolgende strafbare feit op:
Feit 1
Eendaadse samenloop van
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod;
en
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
Feit 2
Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij ernstige reden had te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
5.2 De strafbaarheid van verdachte
5.2.1. De raadsman heeft aangevoerd dat sprake is van overmacht en dat zijn cliënt moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat Algerije hem niet terug wil en de Algerijnse autoriteiten geen laissez-passers verstrekken bij gedwongen vertrek.
5.2.2. Dit verweer wordt verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank is niet of onvoldoende aannemelijk geworden dat de verdachte zich maximaal heeft ingespannen om Nederland te verlaten.
In het bijzonder blijkt niet dat verdachte zich eigener beweging heeft gemeld bij de IOM, aan welke organisatie blijkens de door de raadsman zelf aangehaalde uitspraak van de Raad van State van 24 december 2010 (LJN: BP0425), wél laissez-passers worden verstrekt door Algerije, namelijk voor vrijwillige terugkeer. Ook overigens heeft verdachte zich niet ingespannen om uit Nederland weg te komen, zoals hij zelf ter zitting heeft verklaard.
5.2.3. Verdachte is strafbaar, omdat niet is gebleken van een omstandigheid die zijn strafbaarheid uitsluit.
6 De strafoplegging
6.1 De vordering van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd aan verdachte op te leggen een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden met aftrek van de tijd doorgebracht in voorarrest.
6.2 Het standpunt van de verdediging
De raadsman heeft de rechtbank verzocht om een werkstraf van 60 uur op te leggen en af te zien van oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf. Dit gelet op de aard van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, de landelijke oriëntatiepunten en de persoon van de verdachte.
6.3 Het oordeel van de rechtbank
Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft de rechtbank rekening gehouden met de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte.
Wat betreft de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, heeft de rechtbank in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Bij verdachte is een hoeveelheid cocaïne en heroïne aangetroffen, die groter is dan voor eigen gebruik. De rechtbank is van oordeel dat vervoeren van harddrugs een ernstig feit is. Heroïne en cocaïne zijn stoffen die schadelijk voor de gezondheid en sterk verslavend zijn. Daarnaast veroorzaken harddrugs schade en overlast voor de samenleving. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat verslaafden aan harddrugs om in hun dagelijkse behoefte te voorzien, vaak vermogensdelicten plegen. De rechtbank heeft gelet op straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd, zoals weergegeven in de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg van Voorzitters van de Strafsectoren (LOVS).
Uitgangspunt voor een verblijf als ongewenst vreemdeling is 2 maanden (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf.
Uitgangspunt voor het aanwezig hebben van 0-200 gram harddrugs is 1-2 maanden (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf voor een “pakezel” en 3 maanden in een standaardzaak.
In het voordeel van de verdachte weegt dat de hoeveelheid aan de onderkant van de schaal zit, in zijn nadeel dat hij meermalen eerder onherroepelijk is veroordeeld voor soortgelijke feiten, ook tot onvoorwaardelijke vrijheidsstraffen.
De straf is lager dan door de officier van justitie gevorderd, nu de rechtbank minder feiten bewezen verklaart.
De rechtbank ziet geen ruimte voor een andere of lichtere sanctie dan een vrijheidsbenemende straf van hierna te noemen duur..
Opheffing voorlopige hechtenis
De verdediging heeft verzocht de voorlopige hechtenis van de verdachte op te heffen of te schorsen.
Gelet op de duur van de door de rechtbank op te leggen gevangenisstraf wordt het verzoek tot opheffing afgewezen.
Het maatschappelijk belang bij voortduring van de voorlopige hechtenis weegt zwaarder dan verdachtes belang bij de schorsing daarvan. Ook dit verzoek wordt dus afgewezen.
7 Het beslag
Nu verdachte zal worden vrijgesproken van feit 3 op de tenlastelegging -het witwassen- zal het onder hem in beslaggenomen geldbedrag aan hem worden teruggegeven.
8 De wettelijke voorschriften
De beslissing berust op de artikelen 55, 57 en 197 van het Wetboek van Strafrecht en
artikel 10 van de Opiumwet.
9 De beslissing
De rechtbank:
Aanhouding
- wijst de verzoeken van de officier van justitie en de raadsman tot heropening van het onderzoek ter terechtzitting en tot aanhouding van de behandeling van de strafzaak af;
Vrijspraak
- verklaart niet bewezen hetgeen onder 3 en 4 ten laste is gelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij;
Bewezenverklaring
- verklaart het ten laste gelegde bewezen, zodanig als hierboven onder 4.4 is omschreven;
- spreekt verdachte vrij van wat meer of anders is ten laste gelegd;
Strafbaarheid
- verklaart dat het bewezen verklaarde de volgende strafbare feiten oplevert:
feit 1: eendaadse samenloop van
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod;
en
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod;
feit 2: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij ernstige reden had te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard;
- verklaart verdachte strafbaar;
Strafoplegging
- veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 4 maanden;
- bepaalt dat de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht in mindering wordt gebracht bij de uitvoering van de gevangenisstraf;
Het beslag
- gelast de teruggave van het in beslag genomen bedrag van € 5.775,00 aan verdachte;
Voorlopige hechtenis
- heft het bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte op, met ingang van het tijdstip waarop de duur van de voorlopige hechtenis gelijk wordt aan die van de opgelegde straf.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Grapperhaus, voorzitter, mrs. M.J. Veldhuijzen en R.G.A. Beaujean, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. van der Meulen, griffier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting op 17 oktober 2011.
Mr. R.G.A. Beaujean is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.