Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 28 september 2011
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 283169 / HA ZA 10-549 van
1. [eiser sub 1]
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. R.M.A. Arnoldus te Haren,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. J. Faas te Groningen,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J. Faas te Groningen,
3. [gedaagde sub 3],
h.o.d.n. Aankoop- en Bouwbegeleiding Zekeurhuis,
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. E.H. de Jonge-Wiemans te Utrecht,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EIGEN HUIS BOUWKUNDIG ADVIES B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. E.H. de Jonge-Wiemans te Utrecht,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 296451 / HA ZA 10-2417 van
1. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EIGEN HUIS BOUWKUNDIG ADVIES B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eisers in vrijwaring,
advocaat mr. E.H. de Jonge-Wiemans te Utrecht,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in vrijwaring,
advocaat mr. J. Faas te Groningen.
Partijen zullen hierna [eisers] c.s. (afzonderlijk: [eiser sub 1] en [eiseres sub 2]), [gedaagden] c.s. (afzonderlijk: [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]) en gedaagde sub 3 c.s. (afzonderlijk: gedaagde sub 3 en Eigen Huis) genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 november 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2011, ter gelegenheid waarvan partijen stukken in het geding hebben gebracht en [eisers] c.s. een akte vermeerdering van eis en een conclusie van antwoord in reconventie heeft genomen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 november 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2011.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. Vanaf 30 augustus 1996 is [gedaagden] c.s. eigenaar geweest van de woning gelegen aan Midden 142 te [woonplaats], hierna te noemen: de woning.
3.2. Bij brief van 28 februari 2007 heeft Eigen Huis aan [eisers] c.s. bevestigd dat er (in zijn opdracht) een aankoopkeuring zou plaatsvinden aan de woning door een zelfstandig bouwkundige die bij Eigen Huis is aangesloten. In de brief wordt medegedeeld dat op de aankoopkeuring de Algemene Voorwaarden Bouwtechnische Dienstverlening van toepassing zijn. Deze algemene voorwaarden luiden - voor zover relevant - als volgt:
“(…)
Artikel 1 Begrippen Pro en definities
In deze Algemene Voorwaarden wordt verstaan onder:
Opdrachtgever: degene die opdracht geeft tot een bouwtechnische keuring of een bouwkundig advies.
Opdrachtnemer: de ondernemer(zelfstandig bouwkundige) die de opdracht aanvaardt en de bouwtechnische keuring verricht of het bouwkundig advies uitbrengt.
Eigen Huis Bouwkundig Advies B.V.: de bemiddelende organisatie (een 100% dochter van Vereniging Eigen Huis), gevestigd te Amersfoort, bij het tot stand komen van een overeenkomst van opdracht tot het verrichten van een bouwtechnische keuring c.q. het uitbrengen van een bouwkundig advies tussen Opdrachtnemer(zelfstandig bouwkundige) en Opdrachtgever
(…)
Artikel 8 Vervaltermijn Pro
Onverminderd het bepaalde in artikel 7 is Pro Opdrachtgever gehouden, indien hij van oordeel is of blijft dat Opdrachtnemer de opdracht niet tijdig, niet volledig of niet behoorlijk heeft uitgevoerd, zulks – tenzij dit reeds op grond van het bepaalde in artikel 6 is Pro gebeurd – onverwijld schriftelijk aan Opdrachtnemer kenbaar te maken en de daarop gebaseerde aanspraken binnen één jaar na dagtekening van de hiervoor bedoelde kennisgeving, dan wel binnen één jaar, nadat die kennisgeving had behoren te worden gedaan, in rechte geldend te maken, bij gebreke waarvan al zijn rechten en aanspraken te dier zake vervallen door het verstrijken van de hiervoor bedoelde termijn.
(…)”
3.3. Op 2 maart 2007 heeft de onder 3.2 bedoelde aankoopkeuring plaatsgevonden. De keuring is uitgevoerd door [gedaagde sub 3 ]. In het van de keuring gemaakte rapport is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Kapconstructie + geheel vernieuwde sporen; gordingen, trekstangen (deel);
trekbalken en steunspanten”
(…)
Dragende wanden - - = Bij plaatsen nieuwe kap gespat -> verholpen door
trekstangen (zie zolder); repareren
(…)
Tot slot: is er een bouwvergunning voor deze verbouw!!!”
3.4. Op 30 mei 2007 hebben [eisers] c.s. en [gedaagden] c.s. een koopovereenkomst met betrekking tot de woning gesloten. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
Overige verklaringen van verkoper
Artikel 5
Verkoper verklaart tot slot:
a. Het is hem niet bekend dat het huidig gebruik van het verkochte op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan of dat gebouwd/verbouwd is zonder de daartoe vereiste vergunningen.
(…)
Verdere bijzondere bepalingen
Artikel 13
1. Het verkochte is ouder dan 20 jaar, hetgeen inhoudt dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden, lager liggen dan bij nieuwe of nieuwere woningen. Tenzij verkoper de kwaliteit ervan garandeert, staat hij niet in voor de kwaliteit van vloeren, dak, gevels, fundering, installaties, leidingen, riolering en aanwezigheid van doorslaand of optrekkend vocht. Verkoper verzwijgt echter niet moedwillig gebreken aan bovenstaande zaken. (…)”
3.5. Op 2 juli 2007 heeft de levering van de woning van [gedaagden] c.s. aan [eisers] c.s. plaatsgevonden.
3.6. Bij e-mail van 24 november 2008 heeft [eisers] c.s. – voor zover relevant – het volgende meegedeeld aan Eigen Huis:
“(…) Naar nu blijkt is in deze keuring niet gezien door de keurder dat de gehele dakconstructie niet klopt, en het rietendak teveel leunt op de muren die nu aan het verzakken zijn. (…) Kan ik de verkoper nog aansprakelijk stellen voor deze kosten, aangezien hij het dak heeft vernieuwd een aantal jaar geleden of moet ik de keurder hiervoor aansprakelijk stellen (…)”
3.7. Op 18 december 2009 heeft ing. M.M. Hesselberth, werkzaam bij een bouwkundig adviesbureau, (hierna te noemen: Hesselberth) in opdracht van [eisers] c.s. een rapport uitgebracht met betrekking tot de vernieuwing van de kapconstructie en de daardoor ontstane schade aan de woning. Hesselberth concludeert onder meer dat de kapconstructie op ondeskundige wijze door de verkopende partij is vernieuwd waarbij voorzieningen ontbreken die voorkomen dat er horizontale druk ter hoogte van de muurplaten op de gevels wordt uitgeoefend. Hij raamt de herstelkosten op ongeveer EUR 70.000,00.
3.8. Bij brieven van 23 en 24 december 2009 heeft [eisers] c.s. [gedaagden] c.s. en gedaagde sub 3 c.s. aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. In de aan [gedaagden] c.s. gerichte brief is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Ik verzoek u mij uiterlijk 31 december 2009 schriftelijk te hebben bericht dat u de reeds geleden alsmede de toekomstige schade aan de woning zult doen herstellen / vergoeden c.q. dat u uw aansprakelijkheid erkent. Mocht u aan mijn verzoeken, die allen het karakter hebben van een sommatie, niet (geheel) of niet tijdig voldoen, dan zal ik u zonder nadere kennisgeving of sommatie in rechte betrekken en zal ik de rechten van cliënten met alle wettelijke toegelaten middelen veiligstellen. (…)”
3.9. Op 9 februari 2010 heeft [eisers] c.s. conservatoir beslag doen leggen op de woning van [gedaagde sub 2].
3.10. Op 19 april 2010 heeft W.G. Kiers, werkzaam bij TMS Holland, in opdracht van [gedaagden] c.s. een rapport uitgebracht met betrekking tot de gebreken in de kapconstructie van de woning. Hij concludeert onder meer dat er problemen zijn aan de dakconstructie van de woning, omdat de aangebrachte schoren en hanenbalken onvoldoende weerstand bieden tegen het afschuiven van de sporen, en er liggers ontbreken. Hij raamt de kosten van herstel op EUR 33.390,00.
4. Het geschil
in de hoofdzaak in conventie
4.1. [eisers] c.s. vordert samengevat - na eiswijziging (zie onderdeel 5.1 e.v.) het volgende:
ten aanzien van [gedaagden] c.s.
I. dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagden] c.s. toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen in de pre-contractuele fase en/of uit hoofde van de overeenkomst met [eisers] c.s. en gehouden is om de schade die [eisers] c.s. daardoor heeft geleden te vergoeden,
II. primair: dat [gedaagden] c.s. hoofdelijk veroordeeld wordt om aan [eisers] c.s. te betalen een bedrag van EUR 95.890,82 vermeerderd met wettelijke rente, de inkomstenderving van verhuur en toekomstige schade, althans een bedrag dat door een door de rechtbank te benoemen deskundige of in de schadestaatprocedure wordt vastgesteld, van welk bedrag [gedaagden] c.s. veroordeeld wordt een bedrag van EUR 95.890,82 bij wijze van voorschot aan [eisers] c.s. te voldoen,
II. subsidiair: dat de koopovereenkomst wegens dwaling gewijzigd wordt in die zin dat de koopprijs wordt aangepast althans dat de schade wordt vergoed, althans dat de aanpassing van de koopprijs dan wel de schadevergoeding door een door de rechtbank te benoemen deskundige of in de schadestaatprocedure wordt vastgesteld, en dat [gedaagden] c.s. veroordeeld wordt om aan [eisers] c.s. te betalen een bedrag van EUR 95.890,82 bij wijze van voorschot op de vast te stellen schadevergoeding,
ten aanzien van [gedaagde sub 3 c.s.]
III. dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde sub 3 ] c.s. toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en gehouden is om de schade die [eisers] c.s. daardoor heeft geleden te vergoeden,
IV. dat [gedaagde sub 3 ] c.s. hoofdelijk veroordeeld wordt om aan [eisers] c.s. te betalen een bedrag van EUR 95.890,82 vermeerderd met wettelijke rente, de inkomstenderving van verhuur en toekomstige schade, althans een bedrag dat door een door de rechtbank te benoemen deskundige of in de schadestaatprocedure wordt vastgesteld, van welk bedrag [gedaagde sub 3 ] c.s. veroordeeld wordt een bedrag van EUR 95.890,82 bij wijze van voorschot aan [eisers] c.s. te voldoen,
ten aanzien van [gedaagden] c.s. en [gedaagde sub 3 ] c.s.
V. dat de rechtbank bepaalt dat [gedaagden] c.s. en [gedaagde sub 3 ] c.s. tezamen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de totale door [eisers] c.s. geleden schade van EUR 95.890,82 vermeerderd met wettelijke rente, de inkomstenderving van verhuur en toekomstige schade,
VI. dat [gedaagden] c.s. en [gedaagde sub 3 ] c.s. hoofdelijk veroordeeld worden tot betaling aan [eisers] c.s. van een bedrag van EUR 1.500,-- aan buitengerechte-lijke kosten,
VII. dat [gedaagden] c.s. en [gedaagde sub 3 ] c.s. hoofdelijk veroordeeld worden in de kosten van de procedure.
4.2. [gedaagden] c.s. en [gedaagde sub 3 ] c.s. voeren verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de hoofdzaak in reconventie
4.4. [gedaagden] c.s. heeft in reconventie, samengevat, het volgende gevorderd :
- dat [eisers] c.s. veroordeeld wordt tot betaling van de door [gedaagden] c.s. gemaakte expertisekosten van EUR 4.990,19, vermeerderd met wettelijke rente,
- dat [eisers] c.s. bevolen wordt om het conservatoir beslag beslag op de woning van [gedaagde sub 2] op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
- dat [eisers] c.s. veroordeeld wordt de door [gedaagde sub 2] ten gevolge van het conservatoir beslag geleden schade te vergoeden, nader op te maken staat en te vereffenen volgens de wet,
- dat [eisers] c.s. veroordeeld wordt in de kosten van de procedure.
4.5. [eisers] c.s. voert verweer.
4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.7. [gedaagde sub 3 ] c.s. vordert - samengevat - het volgende:
- dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagden] c.s. [gedaagde sub 3 ] c.s. dient te vrijwaren voor een veroordeling in de hoofdzaak, in die zin dat [gedaagden] c.s. in dat geval gehouden is deze schade hoofdelijk voor zijn rekening te nemen,
- dat [gedaagden] c.s. hoofdelijk veroordeeld wordt in de proceskosten van de hoofdzaak en de kosten van de vrijwaring.
4.8. [gedaagden] c.s. voert verweer.
4.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak in conventie
De eisvermeerdering
5.1. Ter comparitie heeft [eisers] c.s. verzocht zijn eis te mogen wijzigen in die zin dat waar in het petitum van de dagvaarding een bedrag van EUR 76.979,33 is genoemd, wordt gelezen een bedrag van EUR 95.890,82.
5.2. [gedaagden] c.s. heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis, omdat hij de akte waarin de eisvermeerdering is gedaan, pas de dag vóór de comparitie heeft ontvangen.
5.3. De rechtbank constateert dat [eisers] c.s. zijn eisvermeerdering niet binnen de in artikel 2.9 van het landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken voorgeschreven termijn van twee weken vóór de dag van de comparitie heeft toegezonden. Die termijn is evenwel niet bepalend voor het antwoord op de vraag of de indiening van de eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde (vgl. LJN: BO7542, Hoge Raad, 03-12-2010).
5.4. De rechtbank is van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van slechts een beperkte eiswijziging, namelijk in die zin dat het in eerste instantie gevorderde bedrag wordt verhoogd. Daarbij komt dat deze eiswijziging voortvloeit uit een offerte die [eisers] c.s. 15 dagen vóór de comparitie, derhalve binnen de in artikel 2.9 van het Procesreglement daarvoor voorgeschreven termijn, aan [gedaagden] c.s. heeft gestuurd. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] c.s. voldoende in de gelegenheid is geweest op zich op de eisvermeerdering voor te bereiden en niet door de late indiening van de eiswijziging in zijn verweer is geschaad. De onderhavige eisvermeerdering is dan ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Dit betekent dat de rechtbank in het navolgende zal uitgaan van de gewijzigde eis.
Substantiëringsplicht
5.5. [gedaagden] c.s. heeft aangevoerd dat [eisers] c.s. in strijd met de substantiëringsplicht heeft gehandeld door de verweren die zijn opgenomen in een brief van de raadsman van [gedaagden] c.s. aan de raadsman van [eisers] c.s. van 1 februari 2010, niet in de dagvaarding te behandelen.
5.6. De rechtbank constateert dat [eisers] c.s. in de dagvaarding stelt dat hij geen relevante inhoudelijke reactie van [gedaagden] c.s. heeft mogen ontvangen, terwijl hij tevens als productie 10 bij de dagvaarding de door [gedaagden] c.s. bedoelde brief van 1 februari 2010 heeft overgelegd, waarin [gedaagden] c.s. inhoudelijke verweren heeft gevoerd. Deze verweren houden in dat eventuele gebreken aan het dak op grond van artikel 13 van Pro de koopovereenkomst voor rekening en risico komen van [eisers] c.s., en dat op het moment van levering van de woning geen gebreken aan het dak kleefden. Op een eerder punt in de dagvaarding wordt echter wel op deze twee aspecten ingegaan, zodat niet geoordeeld kan worden dat [eisers] c.s. zijn substantiëringsplicht niet is nagekomen.
De vorderingen ten aanzien van [gedaagden] c.s.
De grondslagen
5.7. De rechtbank begrijpt dat [eisers] c.s. aan zijn jegens [gedaagden] c.s. ingestelde vorderingen het volgende ten grondslag heeft gelegd:
primair: dat [gedaagden] c.s. toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen in de pre-contractuele fase, althans in de nakoming van de koopovereenkomst, omdat de woning niet geschikt is voor normaal gebruik, [gedaagden] c.s. zijn mededelingsplicht heeft verzaakt (in strijd met artikel 3), het dak heeft aangepast zonder over een vergunning te beschikken (in strijd met artikel 5) en moedwillig gebreken aan het dak heeft verzwegen (in strijd met artikel 13);
subsidiair: dat [eisers] c.s. dan wel beide partijen hebben gedwaald ten aanzien van de staat van het dak van de woning.
Schending klachtplicht
5.8. Als meest verstrekkend verweer heeft [gedaagden] c.s. aangevoerd dat [eisers] c.s. niet binnen bekwame tijd bij [gedaagden] c.s. heeft geklaagd over het gebrek in de kapconstructie, zodat mogelijk bestaande rechten van [eisers] c.s. met betrekking tot eventuele gebreken zijn komen te vervallen. In dit kader heeft [gedaagden] c.s. gewezen op het feit dat [eisers] c.s. bij
e-mail van 24 november 2008 (productie 1 van [gedaagde sub 3 ] c.s.) gebreken in de dakconstructie heeft gemeld bij Eigen Huis, maar [gedaagden] c.s. pas op 23 december 2009 op de hoogte heeft gesteld van het bestaan van deze gebreken. Volgens [gedaagden] c.s. is dat niet binnen bekwame tijd, mede gelet op de jurisprudentie die inhoudt dat een koper in beginsel binnen 2 maanden na ontdekking van het gebrek de verkoper daarvan op de hoogte moet brengen.
5.9. Op grond van artikel 7:23 BW Pro kan een koper er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven.
5.10. In het geval van een niet-consumentenkoop (zoals de onderhavige) dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt, aldus Hoge Raad 29 juni 2007, LJN AZ7617.
Dit betekent dat het beroep van [gedaagden] c.s. op een in de jurisprudentie aanvaarde vaste termijn waarbinnen moet worden geklaagd, in het onderhavige geval faalt.
5.11. Voor het vaststellen of sprake is van een gebrek, mag de koper volgens voormeld arrest van de Hoge Raad een deskundige inschakelen en in beginsel de uitkomst daarvan afwachten voordat hij de verkoper daarvan kennis geeft, mits:
- dit onderzoek wordt uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd en
- indien met het onderzoek langere tijd is gemoeid of blijkt te zijn: de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis geeft van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.
5.12. Als onweersproken staat vast dat [eisers] c.s. bij e-mail van 24 november 2008 het bestaan van een mogelijk gebrek aan de dakconstructie bij Eigen Huis heeft gemeld. Vervolgens heeft hij meegewerkt aan een onderzoek door de aansprakelijkheidsverzekeraar van Eigen Huis naar het bestaan van gebreken aan de woning, alsmede naar de oorzaak en het herstel daarvan. De rechtbank leidt uit de door [gedaagde sub 3 ] c.s. overgelegde productie 4 (een e-mail van de schade-expert van de verzekeraar aan [eisers] c.s. van 8 december 2009) af dat dit onderzoek in december 2009, derhalve ruim een jaar na de melding, nog niet was voltooid.
Daarnaast heeft [eisers] c.s. in de betreffende periode aan een bouwkundig adviesbureau de opdracht verstrekt om een onderzoek naar eventuele gebreken in de dakconstructie in te stellen. Dit onderzoek is gestart op 23 juni 2009 en heeft geresulteerd in een rapport van
18 december 2009. Kort na het rapport, bij brief van 23 december 2009, heeft [eisers] c.s. [gedaagden] c.s. aansprakelijk gesteld voor gebreken in de dakconstructie van de woning.
5.13. De rechtbank stelt voorop dat een gebrek in een dakconstructie als de onderhavige, waarbij sprake is van een oude woning uit 1832 waarvan de dakconstructie door de vorige eigenaar is aangepast, niet eenvoudig vast te stellen is. Dit wordt bevestigd door de bouwkundige rapporten die van de zijde van beide partijen zijn overgelegd. Hieruit volgt dat een onderzoek door een deskundige naar eventuele gebreken in de dakconstructie noodzakelijk was en dat een dergelijk onderzoek enige tijd zou vergen. Een onderzoek voor de duur van zes maanden, zoals uitgevoerd door de bouwkundig adviseur van [eisers] c.s., kan in het licht van de complexiteit daarvan niet als een onvoldoende voortvarend uitgevoerd onderzoek worden aangemerkt.
5.14. Naar het oordeel van de rechtbank kan aan [eisers] c.s. niet worden tegengeworpen dat hij het onderzoek pas halverwege 2009 heeft laten instellen, omdat [eisers] c.s. er tot dat moment vanuit ging en mocht gaan dat het onderzoek door de verzekeraar van [gedaagde sub 3 ] c.s. ertoe zou leiden dat aansprakelijkstelling (van andere partijen) niet nodig zou zijn.
Daar komt in het onderhavige geval nog bij dat [eisers] c.s. te maken had met meerdere mogelijk aansprakelijke partijen: [gedaagden] c.s. als verkoper, [gedaagde sub 3 ] als de bouwtechnische keurder, en Eigen Huis als de organisatie die de keurder voor [eisers] c.s. had geregeld. Ook dit was een complicerende factor, die rechtvaardigt dat een definitieve aansprakelijkstelling langer op zich liet wachten.
Ten slotte is in dezen van belang dat vooralsnog niet is komen vast te staan dat [gedaagden] c.s. nadeel heeft geleden door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. De door [eisers] c.s. in acht genomen klachttermijn zou in het onderhavige geval alleen tot nadeel aan de zijde van [gedaagden] c.s. hebben kunnen leiden, indien [eisers] c.s. na november 2008 (het moment van ontdekking van de gestelde gebreken aan het dak door [eisers] c.s.) nog wijzigingen in de dakconstructie zou hebben aangebracht. Immers, in een dergelijk geval zou een kortere klachttermijn het uitvoeren van dergelijke wijzigingen aan het dak door [eisers] c.s. hebben voorkomen, en [gedaagden] c.s. in zoverre beter in staat hebben gesteld om de staat van het dak per datum levering te bepalen.
Echter, in het onderhavige geval is niet komen vast te staan dat [eisers] c.s. na november 2008 nog werkzaamheden aan de dakconstructie heeft uitgevoerd. Ter comparitie heeft [eisers] verklaard dat hij een bouwstop heeft ingelast toen hij een klacht over gebreken in de dakconstructie had neergelegd bij Eigen Huis (de rechtbank begrijpt: bij e-mail van 24 november 2008). [gedaagden] c.s. heeft dit niet met zoveel woorden betwist, doch in dit kader alleen in zijn algemeenheid (zonder aanduiding van een periode) aangevoerd dat [eisers] c.s. na levering van de woning wijzigingen in de dakconstructie heeft aangebracht. Niet gesteld of gebleken is dat [eisers] c.s. het mogelijke gebrek in de dakconstructie vóór november 2008 heeft geconstateerd dan wel had moeten constateren. Afgezien van het feit dat het verweer van [gedaagden] c.s. onvoldoende specifiek is ten aanzien van het moment van uitvoering van de gestelde werkzaamheden door [eisers] c.s. aan de dakconstructie, geldt dat de rechtbank ook niet aannemelijk acht dat [eisers] c.s. na november 2008 nog werkzaamheden aan de dakconstructie heeft verricht. Immers, vanaf dat moment zijn twee onderzoeken gestart naar de staat van de woning: een onderzoek door de schade-expert van de verzekeraar van [gedaagde sub 3 ] c.s. en (vanaf halverwege 2009) een onderzoek door een door [eisers] c.s. ingeschakelde bouwkundig adviseur. Onder dergelijke omstandigheden ligt het niet voor de hand dat gaandeweg deze onderzoeken wijzigingen in de woning worden aangebracht.
Gelet hierop gaat de rechtbank er vanuit dat [gedaagden] c.s. door de lange klachttermijn geen nadeel heeft geleden. Nu de onderzoeken aan de woning met voldoende voortvarendheid zijn uitgevoerd, en [gedaagden] c.s. binnen korte termijn (enkele dagen) na uitvoering van het onderzoek door de bouwkundig adviseur van [eisers] c.s. van de uitkomst van dat onderzoek op de hoogte is gesteld en aansprakelijk is gesteld, is de rechtbank van oordeel dat de klachtplicht in het onderhavige geval niet is geschonden. De rechtbank wijst het verweer van [gedaagden] c.s. op dit punt dan ook af.
Ontbreken omzettingsverklaring
5.15. [gedaagden] c.s. heeft voorts als verweer aangevoerd dat [eisers] c.s. in strijd met het bepaalde in artikel 6:87 BW Pro geen omzettingsverklaring heeft uitgebracht, zodat hij geen recht heeft op vervangende schadevergoeding.
5.16. Ter comparitie heeft de raadsman van [eisers] c.s. aangevoerd dat hij de omzettingsverklaring meteen met de ingebrekestelling heeft verzonden. Uit de door [eisers] c.s. als productie 8 overgelegde ingebrekestelling blijkt evenwel niet dat daaraan een bijlage is gehecht waarin de omzettingsverklaring is opgenomen, zodat deze stelling aldus moet worden begrepen dat de omzettingsverklaring in de tekst van de ingebrekestelling is opgenomen. In de ingebrekestelling sommeert [eisers] c.s. [gedaagden] c.s. om de reeds geleden en toekomstige schade aan de woning te herstellen of te vergoeden of aansprakelijkheid te erkennen. Met een dergelijke formulering is geen sprake van een duidelijke keuze van [eisers] c.s. tussen nakoming (herstellen) of vergoeden (vervangende schadevergoeding), zodat in zoverre niet voldaan is aan het vereiste van het uitbrengen van een omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 BW Pro.
5.17. De rechtbank merkt daarbij wel op dat het ontbreken van de omzettingsverklaring alleen relevant is voor de toewijsbaarheid van de vordering tot vervangende schadevergoeding, alsmede alleen voor zover de vordering gebaseerd is op een tekortkoming waarvan nakoming nog mogelijk is. Dit laatste volgt uit het eerste deel van het eerste lid van artikel 6:87 BW Pro (de woorden “Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is”). Het alsnog ‘conform maken’ van de woning, door het herstellen van eventuele gebreken aan de muren en de dakconstructie, is op zich niet blijvend onmogelijk. Dit geldt evenwel niet voor de overige grondslagen (terzake van schending van de mededelingsplicht (ten aanzien van de staat van het dak en het voldoen aan de vergunningsplicht) en het moedwillig verzwijgen van gebreken). Voor zover de rechtbank immers tot het oordeel zou komen dat [gedaagden] c.s. zijn mededelingsplicht heeft geschonden, geldt dat de (juiste) mededeling ten tijde van het aangaan van de overeenkomst had moeten worden gedaan. Een juiste mededeling na aanvang van de overeenkomst kan de betreffende tekortkoming niet opheffen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het ontbreken van de omzettingsverklaring alleen in de weg staat aan toewijzing van een vordering tot vervangende schadevergoeding, voor zover deze is gebaseerd op non-conformiteit van de woning (buiten het schenden van de mededelingsplicht).
Wijzigen dakconstructie zonder vergunning
5.18. Voor zover [eisers] c.s. stelt dat [gedaagden] c.s. tekortgeschoten is in de koopovereenkomst doordat hij in strijd met de waarheid in artikel 5 van Pro de koopovereenkomst heeft verklaard dat hem niet bekend was dat gebouwd of verbouwd was zonder de daartoe vereiste vergunningen, kan dat niet leiden tot toewijzing van de onderhavige vorderingen. Immers, als al zou komen vaststaan dat voor de werkzaamheden aan de kapconstructie een vergunning vereist was, geld dat daarmee nog niet een causaal verband met de door [eisers] c.s. geleden schade gegeven is. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan niet worden aanvaard dat uit het enkele feit dat iemand wel of niet over een vergunning beschikt, voortvloeit dat gebreken bij de uitvoering van de werkzaamheden waarvoor de vergunning vereist was, worden voorkomen.
5.19. Voor zover [eisers] c.s. stelt dat - indien hij had geweten dat er geen vergunning voor de werkzaamheden aan de kapconstructie was verstrekt - hij de koop niet zou hebben gesloten, stuit die stelling af op het feit dat uit het rapport van de aankoopkeuring blijkt dat [eisers] c.s. voorafgaande aan de totstandkoming van de koopovereenkomst er uitdrukkelijk op is gewezen dat er bij de bouwkundige twijfels waren ten aanzien van de aanwezigheid van een bouwvergunning voor de verbouwing. Het voorgaande betekent dat de vorderingen wegens het ontbreken van causaal verband niet toewijsbaar zijn op de grond dat [gedaagden] c.s. tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichting om met juistheid te verklaren over de aanwezigheid van een bouwvergunning.
Schending mededelingsplicht
5.20. [eisers] c.s. heeft gesteld dat [gedaagden] c.s. zijn mededelingsplicht heeft geschonden, door hem vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst niet te wijzen op het feit dat in de dakconstructie gebreken aanwezig waren.
5.22. [eisers] c.s. heeft de stelling van [gedaagden] c.s. ten aanzien van inhoud en strekking van artikel 13 van Pro de koopovereenkomst niet weersproken, maar aangevoerd dat [gedaagden] c.s. moedwillig gebreken aan het dak heeft verzwegen, zodat dit verweer hem niet kan baten.
5.23. In artikel 13 van Pro de koopovereenkomst is bepaald dat [gedaagden] c.s. niet instaat voor de kwaliteit van onder meer het dak, maar dat [gedaagden] c.s. niet moedwillig gebreken aan het dak zal verzwijgen. Partijen hebben deze bepaling aldus uitgelegd - zo begrijpt de rechtbank op basis van de stellingen van partijen - dat daarmee is afgeweken van de regeling omtrent non-conformiteit in artikel 7:17 BW Pro, behoudens voor het geval dat [gedaagden] c.s. gebreken aan het dak moedwillig zou verzwijgen. Dit betekent dat [eisers] c.s. alleen een beroep kan doen op non-conformiteit van de woning, indien komt vast te staan dat [gedaagden] c.s. gebreken met betrekking tot het dak van de woning moedwillig heeft verzwegen.
5.24. [eisers] c.s. heeft ter onderbouwing van zijn stelling op dit punt een niet ondertekende verklaring overgelegd van de heer [A], die makelaar is geweest van [gedaagden] c.s. (productie 14 van [eisers] c.s.). In die verklaring (die niet zou zijn ondertekend omdat [gedaagden] c.s. de makelaar anders zou kunnen aanklagen) staat dat [gedaagden] c.s. de boerderij via deze makelaar onder verzwijging van constructiefouten te koop wilde aanbieden aan geïnteresseerde kopers en dat [A] dat heeft geweigerd. [gedaagden] c.s. stelt zich op het standpunt dat hij zelf de opdracht aan deze makelaar heeft ingetrokken op grond van de omstandigheid dat de bemoeienis van de makelaar niet tot het beoogde resultaat heeft geleid en zelfs een positief resultaat in de weg heeft gestaan (productie 15 van [gedaagden] c.s.).
5.25. Tussen partijen staat, gelet op de door hen overgelegde deskundigenrapporten, vast dat de woning gebreken vertoont (het naar buiten neigen van de buitenmuren) die zijn te herleiden tot gebreken in de dakconstructie (het ‘spatten’ van de kapconstructie). Partijen verschillen met name van mening over het antwoord op de vraag of de gebreken in de dakconstructie al aanwezig waren op het moment van levering, en zo ja, of [gedaagden] c.s. deze gebreken moedwillig heeft verzwegen. [eisers] c.s. stelt zich op het standpunt dat de gebreken in de dakconstructie te wijten zijn aan handelingen van [gedaagden] c.s. vóór levering van de woning. [gedaagden] c.s. stelt dat de gebreken zijn ontstaan door handelingen van [eisers] c.s. na de levering van de woning.
5.26. Aan de hand van de thans overgelegde stukken kan vooralsnog niet worden vastgesteld of de gebreken op het moment van levering al in de woning aanwezig waren en of sprake is geweest van het moedwillig verzwijgen van deze gebreken door [gedaagden] c.s. Voor zover de door partijen overgelegde producties bestaan uit schriftelijke verklaringen van derden geldt dat deze verklaringen in verschillende richtingen wijzen en niet onder ede zijn afgelegd. Voor zover de producties zien op in opdracht van partijen gedane deskundigenonderzoeken, blijkt uit de rapporten dat de betreffende deskundigen op het punt van de wetenschap van [gedaagden] c.s. terzake van de gebreken in de dakconstructie enkel zijn afgegaan op de mededelingen van één partij (zie het rapport van Hesselberth), dan wel deze wetenschap in het midden hebben gelaten (zie het rapport van Kiers). Voor zover de door [gedaagden] c.s. overgelegde taxaties en offerte die dateren van vóór de levering van de woning, al iets zeggen over de bouwkundige staat van de dakconstructie (omdat het doel van het opstellen van dergelijke stukken in beginsel niet is het vaststellen van de bouwkundige staat van de woning), geldt dat ook deze stukken onvoldoende zeggen over eventuele wetenschap van [gedaagden] c.s. over gebreken in de constructie van het dak.
5.27. Derhalve is nadere bewijslevering vereist op het punt van het bestaan van de gebreken in de woning op het moment van levering en de wetenschap van [gedaagden] c.s. daarover. Nu [eisers] c.s. de rechtsgevolgen inroept van zijn stelling dat de gebreken ten tijde van de levering in de dakconstructie aanwezig waren en dat [gedaagden] c.s. moedwillig deze gebreken heeft verzwegen, rust op hem de bewijslast daarvan. Bewijs van deze stelling kan naar de inschatting van de rechtbank op twee wijzen worden geleverd:
- het horen van getuigen die kunnen verklaren over de wetenschap van [gedaagden] c.s. over de (eventuele) gebreken in de dakconstructie ten tijde van levering van de woning en over de werkzaamheden die [gedaagden] c.s. respectievelijk [eisers] c.s. aan de dakconstructie van de woning hebben verricht;
- een deskundigenbericht waarbij de deskundige aan de hand van het dossier, zijn onderzoek ter plaatse, in combinatie met de onder ede afgelegde getuigenverklaringen, vaststelt welke werkzaamheden aan de dakconstructie door welke partij de oorzaak is van de gebreken aan de dakconstructie, en vervolgens vaststelt of [gedaagden] c.s., gelet op de wijze van uitvoering van deze werkzaamheden, moet hebben geweten dat de dakconstructie ten tijde van de levering van de woning aan [eisers] c.s. gebreken vertoonde.
5.28. Gelet op de verwevenheid van deze bewijsmiddelen (de deskundige zal voor zijn onderzoek gebruik moeten maken van de onder ede afgelegde getuigenverklaringen), het specialistische karakter van de aan de getuigen te stellen vragen en om redenen van proceseconomie, stelt de rechtbank voor:
- dat een getuigenverhoor wordt gelast waarbij de deskundige (na lezing van het dossier en bezichtiging van de woning) aanwezig is en zo nodig vragen stelt;
- dat de rechtbank vervolgens een oordeel velt over de afgelegde getuigenverklaringen;
- dat de deskundige (indien nog nodig) nader onderzoek verricht en een deskundigenbericht opstelt.
5.29. Voordat tot het gelasten van een getuigenverhoor en een deskundigenbericht wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van de combinatie van een getuigenverhoor en een deskundigenbericht op de onder 5.28 beschreven wijze, en vervolgens over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.
5.30. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op bouwkundig gebied.
5.31. De rechtbank overweegt om als deskundige te benoemen:
- de heer ing. Y. Houthuesen, werkzaam bij Grontmij te Assen, of
- de heer ing. A. Muis, werkzaam bij Arcadis te Assen.
Deze personen zijn nog niet door de rechtbank benaderd in afwachting van de reactie van [eisers] c.s. en [gedaagden] c.s. op het voornemen om een getuigenverhoor in combinatie met een deskundigenbericht te bepalen.
5.32. Indien een deskundige wordt benoemd, zal hij - indien hij dat nodig acht voor het uitvoeren van zijn onderzoek - een constructeur kunnen inschakelen, bij voorkeur een constructeur die werkzaam is bij de onderneming waar de deskundige zelf ook werkzaam is.
5.33. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat aan de deskundige de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
Algemeen: Als deskundige moet u uitgaan van het vaststaande feit dat de dakconstructie van de woning gebreken bevat, en dat dit heeft geleid tot gebreken in de buitenmuren. In uw onderzoek gaat het met name om de vraag wie van partijen ([eisers] c.s. of [gedaagden] c.s.) verantwoordelijk is voor de gebreken in de dakconstructie, de wetenschap van [gedaagden] c.s. van deze gebreken en het vaststellen van de omvang van de schade.
1. Kunt u vaststellen welke handelingen [gedaagden] c.s. in de periode dat hij eigenaar was van de woning (van 30 augustus 1996 tot 2 juli 2007), in het bijzonder de periode vanaf 2001 (toen [gedaagden] c.s. naar eigen zeggen met de werkzaamheden aan het dak begon), aan de dakconstructie van de woning heeft verricht of heeft laten verrichten?
2. Kunt u vaststellen of ten tijde van de levering van de woning op 2 juli 2007 de dakconstructie van de woning was voorzien van één of meerdere trekstangen, en zo ja, of deze trekstangen op zichzelf voldoende waren om de huidige gebreken aan de buitenmuren van de woning te voorkomen?
3. Kunt u vaststellen welke handelingen [eisers] c.s. in de periode van 2 juli 2007 tot heden aan de dakconstructie van de woning heeft verricht of heeft laten verrichten?
4. Kunt u vaststellen of de elementen die volgens [gedaagden] c.s. uit de dakconstructie zijn verwijderd (zie punt 22 van de conclusie van antwoord in conventie, de door [gedaagden] c.s. gemaakte maquette en de bij productie 18 door [eisers] c.s. overgelegde foto’s) aanwezig waren ten tijde van de levering van de woning op 2 juli 2007, en zo nee, of het verwijderen van één of meerdere van deze onderdelen kan worden aangemerkt als de oorzaak van de gebreken aan de buitenmuren van de onderhavige woning?
Toelichting bij vragen 1, 2 en 3:
Bij de beantwoording van deze vragen zijn naast onderzoek ter plaatse ook de onder ede af te leggen getuigenverklaringen van belang. U zult bij het getuigenverhoor in de gelegenheid gesteld worden om vragen naar de werkzaamheden van [eisers] c.s. en [gedaagden] c.s. aan het dak te stellen.
5. Welke werkzaamheden van welke partij moet als oorzaak van de huidige gebreken aan de buitenmuren van de woning worden aangemerkt?
6. Indien het antwoord op vraag 5 werkzaamheden van [gedaagden] c.s. betreft: moet [gedaagden] c.s. destijds, vóór de levering op 2 juli 2007, hebben geweten dat de uitvoering van de betreffende werkzaamheden tot een gebrekkige dakconstructie en de huidige gebreken aan de buitenmuren van de woning zou leiden?
7. Kunt u een begroting maken van de kosten die nodig zijn om de huidige gebreken aan de dakconstructie en de buitenmuren van de woning, voor zover deze toe te rekenen zijn aan de door u geconstateerde oorzaak daarvan, te herstellen? Kunt u in dit kader ook ingaan op de kostenbegrotingen die door de deskundigen van partijen (Hesselberth en Kiers) zijn gemaakt?
8. Had de schade aan de muren van de woning voorkomen kunnen worden of zou de schade geringer zijn geweest, indien [eisers] c.s. kort na de levering van de woning op 2 juli 2007 de door [gedaagde sub 3 ] in zijn aankoopkeuring aanbevolen werkzaamheden had uitgevoerd? Zo ja, kunt u aangeven welk deel van de door u bij vraag 7 vermelde kosten in dat geval niet nodig zouden zijn geweest of in welke mate deze kosten dan lager zouden zijn uitgevallen?
9. Komt het door deskundige Kiers bij [gedaagden] c.s. in rekening gebrachte bedrag van in totaal EUR 4.990,19 voor het door hem verrichte onderzoek (zie productie 14 van [gedaagden] c.s.) overeen met hetgeen in zijn algemeenheid in de betreffende branche voor een dergelijk onderzoek in rekening wordt gebracht?
10. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
5.34. Indien partijen instemmen met een gecombineerd getuigenverhoor en deskundigenonderzoek, verzoekt de rechtbank:
- aan [eisers] c.s. om in zijn akte de namen, de woonplaatsen en verhinderdata (over een periode van 6 maanden vanaf heden) van de getuigen door te geven die hij wenst te horen;
- aan beide partijen om in hun aktes hun verhinderdata en die van hun raadslieden op te geven, eveneens over een periode van 6 maanden vanaf heden.
5.35. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen hiervoor onder 5.28 tot en met 5.34 is vermeld.
De vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 3 ] c.s.
De grondslag
5.36. Ter onderbouwing van zijn vorderingen jegens [gedaagde sub 3 ] c.s. heeft [eisers] c.s. aangevoerd dat [gedaagde sub 3 ] c.s. jegens hem toerekenbaar tekortgeschoten is althans onrechtmatig heeft gehandeld doordat [gedaagde sub 3 ] bij de in opdracht van Eigen Huis uitgevoerde aankoopkeuring niet heeft gepresteerd op een wijze als mag worden verwacht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot.
Ontvankelijkheid
5.37. Als meest verstrekkend verweer heeft [gedaagde sub 3 ] c.s. aangevoerd dat [eisers] c.s. in zijn vordering niet ontvankelijk is, nu in de tussen partijen geldende algemene voorwaarden een vervaltermijn is opgenomen van één jaar na kennisgeving van het gebrek, en [eisers] c.s. niet binnen die periode de onderhavige procedure is gestart.
5.38. De rechtbank constateert dat [eisers] c.s. de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet heeft betwist. In artikel 8 van Pro deze algemene voorwaarden (zie productie 4 van [eisers] c.s.) is bepaald dat de opdrachtgever gehouden is om gebreken bij de uitvoering van de opdracht onverwijld schriftelijk aan opdrachtnemer kenbaar te maken en de daarop gebaseerde aanspraak binnen een jaar na dagtekening van de kennisgeving dan wel binnen een jaar nadat de kennisgeving had behoren te worden gedaan, in rechte geldend te maken, bij gebreke waarvan al zijn rechten en aanspraken te dier zake vervallen.
5.39. De rechtbank constateert verder dat blijkens artikel 1 van Pro de algemene voorwaarden met de “Opdrachtnemer” in zin van voormelde bepaling wordt bedoeld “de ondernemer (zelfstandig bouwkundige) die de opdracht aanvaardt en de bouwtechnische keuring verricht of een bouwkundig advies uitbrengt”. Dit betekent in beginsel dat alleen aan [gedaagde sub 3 ] een beroep op de vervaltermijn toekomt, en niet aan Eigen Huis. Eigen Huis is immers blijkens hetzelfde artikel van de algemene voorwaarden slechts “de bemiddelende organisatie” die bemiddelt “bij het tot stand komen van de overeenkomst van opdracht tot het verrichten van de bouwtechnische keuring c.q. het uitbrengen van een bouwkundig advies tussen Opdrachtnemer (zelfstandig bouwkundige) en Opdrachtgever”. Hieruit vloeit voort dat een eventuele overschrijding van de vervaltermijn van artikel 8 van Pro de algemene voorwaarden alleen tot niet-ontvankelijkheid in de vordering jegens [gedaagde sub 3 ] kan leiden en niet tot niet-ontvankelijkheid in de vordering jegens Eigen Huis.
5.40. Uit de door [gedaagde sub 3 ] c.s. overgelegde productie 1 blijkt dat [eisers] bij e-mail van 24 november 2008 een mogelijk gebrek in de dakconstructie bij Eigen Huis heeft gemeld en daarbij de vraag heeft gesteld of hij de bouwtechnische keurder hiervoor aansprakelijk zou kunnen stellen. Deze e-mail dient aangemerkt worden als de kennisgeving die in artikel 8 van Pro de algemene voorwaarden is bedoeld.
[eisers] c.s. heeft vervolgens pas bij dagvaarding van 22 februari 2010, hersteld bij exploot van 1 maart 2010, de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Daarmee heeft [eisers] c.s. de vervaltermijn van één jaar na kennisgeving ruimschoots overschreden. [eisers] c.s. heeft geen omstandigheden gesteld waarom deze vervaltermijn in de onderhavige procedure toepassing zou missen, zodat geoordeeld moet worden dat hij wegens overtreding van de vervaltermijn niet-ontvankelijk is in zijn tegen [gedaagde sub 3 ] ingestelde vorderingen.
Bemiddeling door Eigen Huis
5.41. Zoals in het voorgaande reeds is overwogen, geldt de vervaltermijn niet in de verhouding tussen [eisers] c.s. en Eigen Huis. Die rechtsverhouding dient - gelet op de definitie in de algemene voorwaarden - aangemerkt te worden als een bemiddelings-overeenkomst, namelijk een overeenkomst waarbij Eigen Huis heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst tot het verrichten van een bouwkundige keuring tussen [gedaagde sub 3 ] en [eisers] c.s.
[eisers] c.s. heeft aan zijn vordering echter niet een tekortkoming in de bemiddelingsovereen-komst ten grondslag gelegd, maar gesteld dat Eigen Huis voor de handelwijze van [gedaagde sub 3 ] aansprakelijk is omdat laatstgenoemde de aankoopkeuring in opdracht van Eigen Huis heeft verricht. Daarvan is - gelet op het karakter van een bemiddelingsovereenkomst - in het onderhavige geval geen sprake geweest. In het licht van het voorgaande is de vordering jegens Eigen Huis op de daartoe door [eisers] c.s. aangevoerde grond niet toewijsbaar.
5.42. Voor zover [eisers] c.s. heeft beoogd te stellen dat Eigen Huis toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst, heeft hij deze stelling onvoldoende onderbouwd, nu het enkele feit dat iemand bemiddelt bij het tot stand komen van een overeenkomst, niet betekent dat hij ook aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit de overeenkomst bij de totstandkoming waarvan hij heeft bemiddeld. Ook op deze grondslag is de vordering derhalve niet toewijsbaar.
5.43. [eisers] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de door [gedaagde sub 3 ] c.s. gemaakte proceskosten worden veroordeeld. Nu [gedaagde sub 3 ] c.s. voldoende belang had bij het instellen van de vordering in vrijwaring, dient [eisers] c.s. ook te worden veroordeeld in de kosten van het vrijwaringsincident, in de kosten waarin [gedaagde sub 3 ] c.s. in de vrijwaringszaak zal worden veroordeeld, alsmede in de door [gedaagde sub 3 ] c.s. zelf in de vrijwaringszaak gemaakte kosten.
De door [gedaagde sub 3 ] c.s. in de hoofdzaak gemaakte kosten worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 3.294,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00 + 1 punt x EUR 452,00))
Totaal EUR 3.557,00
5.44. Teneinde te voorkomen dat de hoger beroepstermijn tegen de eindbeslissingen over de vorderingen tegen [gedaagden] c.s. en tegen [gedaagde sub 3 ] c.s. uit elkaar gaan lopen, zal de rechtbank de beslissing ten aanzien van [gedaagde sub 3 ] c.s. nog niet in het dictum tot uitdrukking brengen.
in de hoofdzaak in reconventie
5.45. Nu de toewijsbaarheid van de vorderingen in reconventie afhankelijk is van de toewijzing van de vorderingen van [eisers] c.s. jegens [gedaagden] c.s. in conventie, houdt de rechtbank de beslissing in reconventie aan.
in de vrijwaringszaak
5.46. Gelet op het feit dat de vorderingen in de hoofdzaak ten aanzien van [gedaagde sub 3 ] c.s. niet toewijsbaar zijn, kan de vordering tot vrijwaring niet worden toegewezen.
5.47. [gedaagde sub 3 ] c.s. moet in de vrijwaringszaak worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en in de proceskosten worden verwezen.
5.48. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 3 ] c.s. in de vrijwaringszaak worden begroot op:
- dagvaarding EUR 73,89
- griffierecht 0,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 977,89
5.49. De proceskosten aan de zijde van [gedaagden] c.s. in de vrijwaringszaak worden begroot op:
- griffierecht EU 0,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 904,00
5.50. Teneinde te voorkomen dat de hoger beroepstermijnen tegen de eindbeslissingen in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak uit elkaar gaan lopen, zal de rechtbank de beslissing in de vrijwaringszaak nog niet in het dictum tot uitdrukking brengen.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak in conventie
6.1. draagt [eisers] c.s. op om te bewijzen dat de gebreken ten tijde van de levering in de dakconstructie aanwezig waren en dat [gedaagden] c.s. het bestaan van deze gebreken moedwillig heeft verzwegen,
6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 oktober 2011 voor het gelijktijdig nemen van een akte door [eisers] c.s. en [gedaagden] c.s. waarin zij zich uitlaten over hetgeen onder 5.28 tot en met 5.34 is bepaald,
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de hoofdzaak in reconventie
6.4. houdt iedere beslissing aan,
in de zaak in vrijwaring
6.5. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.