Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 288338 / HA ZA 10-1347
Vonnis van 28 september 2011
in de zaak van
de naamloze vennootschap
DB SCHENKER RAIL NEDERLAND NV,
rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap
RAILION NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.D.J. van Ruyven te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRIMODAL EUROPE NROCC B.V.,
gevestigd te Hoogvliet,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.L. Latten te Rotterdam,
procesadvocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht.
Partijen zullen hierna Railion en Trimodal genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 maart 2008
- het proces-verbaal van comparitie van partijen na antwoord van 18 september 2008
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de pleidooien van 12 mei 2011 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken
- de akte overlegging producties na pleidooi van Railion
- de antwoordakte van Trimodal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Railion is een spoorwegmaatschappij die zich bezighoudt met het vervoer van goederen over het spoor. Trimodal is begin 2006 opgericht met als doel het vervoer van containers over het spoor. Omdat Trimodal niet beschikt over de vereiste toelating op het spoor schakelt zij voor het vervoer spoorwegmaatschappijen in. Directeur van Trimodal is [directeur Trimodal] (hierna: [directeur Trimodal]).
2.2. In januari 2006 hebben partijen een overeenkomst gesloten op grond waarvan Railion in opdracht en voor rekening van Trimodal verplicht was om wekelijks een containershuttle te laten rijden van Rotterdam naar Lyon en terug (ook wel RoLy-shuttle genoemd). Ten behoeve hiervan stelde Trimodal door haar gehuurde wagons ter beschikking van Railion. Voor het vervoer in België schakelde Railion de Belgische spoorwegmaatschappij NMBS (B-Cargo) in en voor het vervoer in Frankrijk de Franse spoorwegmaatschappij SNCF. Na aankomst in Lyon diende de lading gelost te worden en vervolgens een nieuwe lading containers naar Rotterdam te worden vervoerd. Partijen kwamen overeen dat Railion mede ten behoeve van NMBS en SNCF per “roundtrip” EUR 28.550,-- zou factureren totdat de shuttle als een reguliere trein in de dienstregeling zou zijn opgenomen en dat zij daarna een tarief van EUR 27.800,-- per roundtrip in rekening zou brengen. Deze overeenkomst (hierna: de raamovereenkomst) is op 19 januari 2006 per e-mail door Railion aan Trimodal bevestigd.
2.3. Op grond van de raamovereenkomst werden voor de trajecten Rotterdam-Lyon en Lyon-Rotterdam telkens afzonderlijke vervoerovereenkomsten gesloten.
2.4. In een e-mail van 4 mei 2006 heeft Railion het volgende aan Trimodal geschreven:
“[…] Met verwijzing naar wat we gisteren besproken hebben, gaan we nu als volgt verder:
1. De bestelling van één roundtrip tussen Rotterdam NSF en Lyon wordt geformaliseerd.
De trein zal op zaterdag uit Rotterdam vertrekken (rond 10.00 uur vertrek vanaf Kijfhoek) met aankomst op maandag (rond 4.30 uur) in Lyon.
De wagenset zal op maandag uit Lyon (rond 20.00 uur) vertrekken en aankomst in Rotterdam zal zijn op dinsdag (rond 15.00 uur op de Kijfhoek).
De precieze tijden van vertrek/aankomst op NSF zal door ons verder uitgewerkt worden en zullen wij in week 19 communiceren. […]”
2.5. In een e-mail van 30 mei 2006 heeft Railion het volgende aan Trimodal geschreven:
“ Voor de goede orde zend ik je de samenvatting van ons gesprek van gisteren over de actuele situatie over de Frankrijk-treinen.
De bestelling van één roundtrip naar Lyon blijft geformaliseerd en het schema van deze trein ziet er als volgt uit:
a laden op NSF Rotterdam Europoort op vrijdag, waarvoor een losslot gereserveerd is tussen 16.00 en 20.00 uur
b vertrek vanuit Rotterdam op zaterdagochtend circa 10.00 uur vanuit Rotterdam Kijfhoek
c aankomst in Lyon op maandagochtend circa 04.30 uur
d vertrek vanuit Lyon op maandagavond circa 20.00 uur
e aankomst in Rotterdam op dinsdagmiddag rond 15.00 uur in Rotterdam Kijfhoek
f omdat eerst op woensdagavond op de NSF- terminal een losslot beschikbaar is, zal de trein op woensdagavond tussen 16.00 en 20.00 uur gelost kunnen worden. […]”
2.6. Terminals werken met slottijden. Een slot is een tijdsduur waarbinnen een trein aan de terminal moet worden aangeboden voor belading respectievelijk lossing. Na aankomst in Lyon werden de containers gelost in containerterminal Port Edouard Herriot. Met dat containerterminalbedrijf had Trimodal de afspraak gemaakt dat de treinen op maandag konden worden gelost en vervolgens opnieuw geladen tussen 07.00 en 16.00 uur.
2.7. Over de periode januari tot en met mei 2006 bracht Railion het tarief van EUR 28.550,-- per roundtrip aan Trimodal in rekening en vanaf 1 juni 2006 EUR 27.800,--.
2.8. In een brief van Railion aan Trimodal Europe B.V. van 19 juni 2006 staat het volgende:
“[…] Vanaf 1 juli a.s. zal het nieuwe internationale railvervoerverdrag COTIF van kracht zijn. […]
Nieuwe algemene vervoervoorwaarden
Tegelijk met het in werking treden van het nieuwe COTIF zal Railion Nederland N.V. nieuwe algemene vervoervoorwaarden hanteren. Een exemplaar van deze algemene vervoervoorwaarden is bijgesloten. […]”
2.9. Door middel van e-mails heeft Trimodal zich er vanaf juli 2006 veelvuldig bij Railion over beklaagd dat treinen (veel) te laat aankwamen, hetzij in Lyon hetzij, op de terugweg, in Rotterdam. Op 18 juli 2006 heeft Trimodal in twee e-mails aan Railion het volgende geschreven:
“[…] Again and again we are faced with extra costs (trucking costs, wagon hire etc).[…]”
en
“[…] Dit is echt te gek voor woorden. We proberen iets op te zetten samen met Railion/B-Cargo en SNCF. Na 25 weken (altijd minimaal 3 of 5 dagen te laat en nu met vaste slottijden) is dit het resultaat. […]”
2.10. In een brief van 2 augustus 2006 heeft de advocaat van Trimodal het volgende aan Railion geschreven:
“[…] Op vrijdag 2 juni 2006 vertrok een trein vanaf Kijfhoek naar Lyon. Aankomst te Lyon was op donderdag 8 juni 2006. Om tot op dit moment onopgehelderde redenen heeft deze trein er drie dagen langer over gedaan om in Lyon aan te komen dan afgesproken en redelijkerwijs mogelijk was. Om problemen te voorkomen is in overleg besloten om de trein Lyon-Kijfhoek in Lyon te laten vertrekken op maandag (12 juni 2006) in het afgesproken pad. De trein Lyon-Kijfhoek kwam met enkele dagen vertraging aan te Kijfhoek.
Op 28 juni 2006 vond te Brussel overleg plaats, in aanwezigheid van cliënte, Railion en B-Cargo. Opnieuw werd cliënte toegezegd dat per 1 juli 2006 een vast pad geregeld zou zijn voor de RoLy-shuttle, vertrekdagen/uren zoals eerder afgesproken. Vervolgens zou een trein van Kijfhoek vertrekken op 15 juli 2006. De wagenset met de lading was op tijd gereed voor vertrek, maar naar achteraf is gebleken is van de zijde van Railion verzuimd een locomotief voor deze trein te regelen. Het gevolg was, dat deze pas op 17 juli 2006 vanaf Kijfhoek is vertrokken. De trein is te Lyon aangekomen op 25 juli 2006. Dat is meer dan 10(!) dagen na het geplande en geboekte/afgesproken vertrek vanaf Kijfhoek.
De trein vanaf Lyon naar Kijfhoek is op 26 juli 2006 te Lyon vertrokken en is op 1 augustus 2006 te Kijfhoek aangekomen. Deze trein is met andere woorden zes dagen onderweg geweest.
Cliënte leidt door de hiervoor geschetste gang van zaken zeer ernstige schade. Haar kosten voor bijv. de huur van de wagenset lopen door, terwijl het geplande vervoer niet of met zeer ernstige vertraging plaatsvindt. Cliënte heeft in juli alleen al de geplande vertrekken op 17 juli (ex-Lyon), 21 juli (ex-Rotterdam), 24 juli (ex-Lyon), 28 juli (ex-Rotterdam) en 31 juli (ex-Lyon) moeten annuleren, waardoor mijn cliënte in aanzienlijke omvang inkomsten derft. Bovendien vreest cliënte dat haar diensten in de markt als zo onbetrouwbaar worden beschouwd, dat klanten c.q. potentiële klanten hun lading op andere wijze zullen laten vervoeren dan met gebruikmaking van de diensten van Trimodal. […]
In de eerste plaats eist cliënte van Railion dat wordt gepresteerd zoals overeengekomen, […]
In de tweede plaats wordt Railion hierdoor namens mijn cliënte aansprakelijk gehouden voor alle schade die zijdens cliënte is of wordt geleden door of als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de behoorlijke nakoming van contractuele verplichtingen zijdens Railion. Deze schade bestaat enerzijds uit inkomensderving, voorts uit (meer) bedrijfskosten en ten slotte uit schade wegens eer en goede naam van cliënte. […]
In het voorgaande heb ik uitsluitend gerefereerd aan vervoer verricht, c.q. vervoer dat moet worden verricht vanaf 1 juni 2006. Ik heb begrepen dat vervoer van treinen door Railion van Trimodal vanaf 1januari, doch voor 1 juni 2006, vrijwel zonder uitzondering ook met ernstige tot zeer ernstige vertraging is uitgevoerd. Voor schade hierdoor ontstaan, wordt Railion namens cliënte eveneens aansprakelijk gehouden. […]
Cliënte verklaart zich bereid tot verder overleg, maar houdt haar aansprakelijkstelling aan het adres van Railion onverkort staande. Zodra definitieve schadecijfers bekend zijn, zal daarvan een overzicht worden gestuurd met het verzoek, c.q. de sommatie tot betaling. […]”
2.11. Op 25 augustus 2006 heeft Trimodal Railion, NMBS en SNCF in kort geding gedagvaard voor de rechtbank in Rotterdam en gevorderd hen te bevelen om op straffe van een dwangsom het vervoer van de wagenset met lading van Trimodal volgens de overeengekomen dienstregeling en zonder vertraging te verrichten. Deze vordering is bij vonnis van 26 september 2006 door de voorzieningenrechter afgewezen. In de desbetreffende dagvaarding is door Trimodal aangegeven welke treinen in de periode van 1 juni 2006 tot en met 24 augustus 2006 met vertraging op de plaats van bestemming zijn aangekomen respectievelijk welke treinen als gevolg van de daaraan voorafgaande vertraging zijn uitgevallen.
2.12. Op 31 augustus 2006 hebben Railion en Trimodal afgesproken dat de betalingsverplichtingen van Trimodal jegens Railion werden opgeschort totdat de advocaten van beide partijen een afspraak zouden hebben gemaakt over de hervatting van deze betalingen.
2.13. Op 14 september 2006 heeft Trimodal per faxbrief SNCF, NMBS en Railion aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de vertraagde aankomst van twee treinen en het uitvallen van één trein (roundtrip) eerder die maand.
2.14. In november 2006 heeft het hoofd juridische zaken en schadezaken van Railion een bespreking gehad met NMBS en SNCF over een eventuele schikking met Trimodal. Met het oog op die bespreking heeft Trimodal desgevraagd een schadeopstelling aan Railion verstrekt. Op 17 november 2006 heeft Railion schriftelijk aan Trimodal gemeld dat het contract voor de Rotterdam-Lyon shuttle van rechtswege op 31 december 2006 afloopt en dat de door Trimodal overgelegde schadeopstelling te summier was om er een schikking op te baseren. Voorts heeft zij Trimodal verzocht de gestelde schade nader te onderbouwen.
2.15. Bij brief van 29 november 2006 heeft Railion mede namens NMBS en SNCF bericht dat vanaf 1 januari 2007 geen nieuwe overeenkomst voor de Rotterdam-Lyon shuttle zou worden voorgelegd.
2.16. In een brief van 16 januari 2007 aan Railion heeft de advocaat van Trimodal gesteld dat het onjuist is dat de overeenkomst voor de duur van één jaar is aangegaan en op 31 december 2006 afliep en is Railion aansprakelijk gesteld voor de totale schade van Trimodal, begroot op EUR 1.018.849,80. Voorts staat in deze brief:
“[…] Feit is dat de shuttle Rotterdam-Lyon momenteel alleen door Railion kan worden gereden. Er is geen enkele andere Nederlandse spoorwegmaatschappij die over toelating in België resp. Frankrijk beschikt en daarnaast over in deze landen toegelaten tractiemiddelen. Omgekeerd is er geen buitenlandse spoorwegmaatschappij die over een toelating in Nederland beschikt en die tractiemiddelen heeft die […] naar/van Nederlands grondgebied kunnen worden ingezet. […]”
2.17. In een brief van 16 maart 2007 heeft de advocaat van Railion het volgende aan Trimodal geschreven:
“[…] In 2006 is aanvankelijk afgesproken, dat de betaling van openstaande facturen opgeschort zou worden. Inmiddels is een patstelling ontstaan doordat u weigert inzicht en onderbouwing te geven in de gestelde geleden schade. Cliënte heeft inmiddels enige tijd gewacht om te bezien of een en ander tot een voor partijen aanvaardbare oplossing zal leiden, maar bij gebreke van de verstrekking van de benodigde bewijsstukken moeten die optie verworpen worden. Aan uw raadsman is inmiddels bericht, dat aan de opschorting van de betalingsverplichting een einde is gekomen. […]”
2.18. Artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden die Railion tot en met 30 juni 2006 heeft gehanteerd luidt als volgt:
“Partijen kunnen de leveringstermijn overeenkomen. Als er geen leveringstermijn is vastgelegd, bedraagt deze 48 uren voor zendingen die bestemd zijn voor door Railion Benelux B.V. in Nederland bediende stations.”
2.19. In de tekst van de algemene voorwaarden die Railion met ingang van 1 juli 2006 hanteert staat het volgende:
“[…] 12 Betaling van de kosten
12.1 De facturen van Railion dienen binnen 30 (dertig) dagen na factuurdatum voldaan te zijn bij gebreke waarvan de debiteur van rechtswege in verzuim is. […]
12.3 Is de debiteur in gebreke of in verzuim met het nakomen van één of meer van zijn verplichtingen, dan komen alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte dan wel in rechte (ook voor zover deze kosten de te liquideren kosten te boven gaan), inclusief executiekosten, voor rekening van de debiteur. Indien de debiteur in gebreke blijft in de tijdige voldoening van de kosten, dan verbeurt hij een direct opeisbare boete van 15% van het verschuldigde bedrag, met een minimum van € 100,-. […]
13 Afleveringstermijnen
13.1 Ingeval Afzender en de Vervoerder de afleveringstermijn overeenkwamen, zijn de toeslagtermijnen uit 13.2 niet van toepassing. […]
13.4 De afleveringstermijn wordt geschorst op zaterdagen, zondagen en wettelijke feestdagen.
13.5 Dienstregelingen dan wel vervoersplannen dienen enkel als indicatie van een vervoersduur en zijn nadrukkelijk geen overeengekomen afleveringstermijn. […]”
2.20. Op de tussen partijen gesloten overeenkomsten van spoorwegvervoer zijn van toepassing de bepalingen van de Uniforme Regelen betreffende de overeenkomst van Internationaal spoorwegvervoer van goederen (CIM – Aanhangsel B bij het Verdrag betreffende het internationale spoorwegvervoer (COTIF)), gewijzigd met ingang van 1 juli 2006. Dit Aanhangsel B zal hierna voor de periode tot en met juni 2006 CIM 1980 genoemd worden en voor de periode vanaf 1 juli 2006 CIM 1999. Gezamenlijk zal dit Aanhangsel B ook wel met “het CIM” worden aangeduid.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Railion vordert, samengevat, veroordeling van Trimodal, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van EUR 498.132,81, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en met EUR 77.545,13 terzake van buitengerechtelijke incassokosten, althans - voor wat betreft laatsgenoemde kosten - een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, en veroordeling van Trimodal in de kosten van dit geding.
3.2. Aan de vordering tot betaling van de hoofdsom legt Railion ten grondslag dat Trimodal de uit de vervoersovereenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen moet nakomen. De vordering tot vergoeding van EUR 77.545,13 terzake van buitengerechtelijke incassokosten baseert Railion op haar algemene voorwaarden.
3.3. Trimodal voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Railion dan wel tot afwijzing van haar vorderingen, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Railion in de proceskosten, waaronder de nakosten. Volgens Trimodal heeft Railion wanprestatie gepleegd en heeft zij recht op schadevergoeding, in verband waarmee zij een beroep doet op opschorting van haar betalingsverplichting, en op verrekening.
in reconventie
3.4. Trimodal vordert, samengevat, veroordeling van Railion, uitvoerbaar bij voorraad, tot vergoeding van haar schade, bestaande uit
a) schade in verband met overschrijding van de contractuele afleveringstermijn (EUR 352.029,85), vallend binnen het bereik van CIM 1980/1999, b) schade wegens niet verricht vervoer (EUR 366.820,--), c) “commerciële schade” (EUR 300.000,--), waarbij b) en c) buiten het bereik van CIM 1980/1999 vallen, alsmede d) schade wegens opzegging van de in januari 2006 gesloten raamovereenkomst zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn (EUR 175.877,66 en verder nader op te maken bij staat),
zulks voor zover deze schade niet voor verrekening in conventie in aanmerking komt of voor zover deze schade het bedrag van de vordering in conventie te boven gaat,
steeds te vermeerderen met de wettelijke althans CIM-rente met ingang van de schadedatum, althans met ingang van de aansprakelijkstelling van 2 augustus 2006, althans met ingang van de aansprakelijkstelling van 14 september 2006, althans met ingang van de datum van de conclusie van antwoord in conventie, (voorwaardelijke) conclusie van eis in reconventie (20 februari 2008),
en veroordeling van Railion tot vergoeding van de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.5. Railion voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Trimodal dan wel tot afwijzing van haar vorderingen.
in conventie en reconventie
3.6. Railion neemt het standpunt in dat voor zover de vorderingen van Trimodal betrekking hebben op overschrijding van de afleveringstermijn, deze zijn vervallen omdat Trimodal niet binnen 60 dagen haar rechten heeft doen gelden.
3.7. Trimodal betoogt ten aanzien van de algemene voorwaarden van Railion primair dat deze niet van toepassing zijn, subsidiair dat deze moeten worden vernietigd omdat zij haar niet ter hand zijn gesteld en meer subsidiair dat toepassing ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1. Gelet op de nauwe verwevenheid van de conventionele en reconventionele vorderingen zal de rechtbank de stellingen van partijen hierna gezamenlijk bespreken.
Vordering Railion tot betaling van haar facturen
4.2. De door Railion gevorderde hoofdsom van EUR 498.132,81 betreft haar door Trimodal onbetaald gelaten facturen voor vervoer verricht in de periode van maart tot en met december 2006. De verschuldigdheid hiervan wordt niet door Trimodal betwist en staat dus vast.
Wel gereden treinen
Vorderingsrecht Trimodal op Railion
4.3. Met betrekking tot treinen die wel gereden hebben maar waarbij de afleveringstermijn is overschreden stelt Trimodal dat zij schade ter hoogte van EUR 352.029,85 heeft geleden (productie 40 bij haar akte van 18 september 2008).
4.4. Voor treinen die wel hebben gereden geldt dat hieraan internationale vervoerovereenkomsten ten grondslag liggen waarop het CIM van toepassing is. De vervoerder is aansprakelijk voor schade ten gevolge van vertraging in de aflevering (artikel 36 lid 1 CIM 1980 / artikel 23 lid 1 CIM 1999). De schadevergoeding bedraagt maximaal viermaal de vrachtprijs (artikel 43 lid 1 CIM 1980 / artikel 33 lid 1 CIM 1999). Uit artikel 55 lid 3 CIM 1980 / artikel 45 lid 1 CIM 1999 volgt dat rechtsvorderingen tot vergoeding van schade wegens overschrijding van de afleveringstermijn kunnen worden ingesteld tegen de eerste vervoerder, de laatste vervoerder en tegen de vervoerder die dat deel van het vervoer verrichtte gedurende welke zich het feit dat tot de rechtsvordering heeft geleid zich heeft voorgedaan. Op het traject Rotterdam-Lyon was Railion de eerste vervoerder en op het traject Lyon-Rotterdam de laatste vervoerder. Het voorgaande brengt mee dat Trimodal Railion kan aanspreken voor schade die zij heeft geleden in verband met overschrijdingen van afleveringstermijnen op beide trajecten, ook indien Railion voor die overschrijdingen niet zelf verantwoordelijk is.
Vervaltermijn
4.5. Het meest verstrekkende verweer van Railion is dat de vorderingen van Trimodal die betrekking hebben op overschrijding van de afleveringstermijn zijn vervallen omdat Trimodal niet binnen 60 dagen haar rechten heeft doen gelden. Trimodal betwist dit en betoogt dat zij talloze malen bij Railion over de gang van zaken heeft geprotesteerd en dat het onredelijk zou zijn indien het beroep op de vervaltermijn wordt gehonoreerd.
4.6. De rechtbank overweegt hierover het volgende. In beginsel vervallen vorderingen uit de vervoerovereenkomst ter zake van overschrijding van de afleveringstermijn door inontvangstneming van de goederen door de rechthebbende. Artikel 57 lid 2 onder c CIM 1980 / artikel 47 lid 2 onder c CIM 1999 bepaalt dat vorderingen tegen de vervoerder in geval van overschrijding van de afleveringstermijn niet vervallen indien de rechthebbende zijn rechten binnen zestig dagen bij de vervoerder heeft doen gelden. Een rechthebbende kan zijn rechten doen gelden, hetzij door het schriftelijk indienen van zijn vordering buiten rechte bij de vervoerder (artikel 53 lid 1 CIM 1980 / artikel 43 lid 1 CIM 1999), hetzij door het instellen van een rechtsvordering tegen de vervoerder .
4.7. Indien een rechthebbende er voor kiest om bij overschrijding van de afleveringstermijn niet (onmiddellijk) een gerechtelijke procedure te beginnen moet hij naar de letter van laatstgenoemde bepaling ter voorkoming van verval voor elk afzonderlijk vervoer binnen zestig dagen een schriftelijke vordering bij de vervoerder indienen. Trimodal heeft dat niet gedaan, in die zin, dat zij niet per vertraagde trein een vordering tot betaling van de daardoor geleden schade bij Railion heeft ingediend. Wel heeft zij zich er met ingang van juli 2006 veelvuldig bij Railion over beklaagd dat treinen (veel) te laat aankwamen (zie 2.9), heeft zij Railion aansprakelijk gesteld op 2 augustus 2006 voor schade die is of wordt geleden (zie 2.10), heeft zij ook in de kortgedingprocedure gespecificeerd geklaagd over veelvuldige vertragingen (zie 2.11), heeft zij Railion op 14 september 2006 aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van twee vertragingen in september (zie 2.13) en heeft zij Railion op 16 januari 2007 aansprakelijk gesteld voor de volledige schade die zij gedurende de gehele looptijd van de raamovereenkomst meent te hebben geleden (zie 2.16). Voor vervoer verricht met ingang van maart 2006 heeft Trimodal de facturen van Railion niet betaald. Eind augustus 2006 heeft Railion in verband met de vele vertragingen Trimodal toegestaan haar betalingsverplichtingen tot nader order op te schorten. In november 2006 hebben Railion en Trimodal overleg gevoerd en heeft Trimodal op verzoek van Railion een schadeopstelling gemaakt. Het opschortingsrecht is vervolgens pas in maart 2007 door Railion herroepen. Onder deze omstandigheden is toepassing van artikel 57 lid 2 onder c CIM 1980 / artikel 47 lid 2 onder c CIM 1999 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De vorderingen van Trimodal wegens overschrijding van de afleveringstermijnen zijn als gevolg hiervan niet vervallen.
Afleveringstermijn
4.8. Tenzij de afzender en de vervoerder een afleveringstermijn zijn overeengekomen wordt de maximale afleveringstermijn (en dus de mate van vertraging) bepaald aan de hand van artikel 27 CIM 1980 / artikel 16 CIM 1999. Dit brengt mee dat eerst moet worden vastgesteld of partijen een afleveringstermijn zijn overeengekomen. Trimodal stelt zich primair op het standpunt dat dit vanaf het begin (januari 2006) het geval was en subsidiair vanaf 1 juni 2006, omdat partijen zijn overeengekomen dat vanaf die datum de trein volgens een vaste dienstregeling zou rijden. Volgens Railion zijn partijen geen afleveringstermijn overeengekomen. In verband hiermee beroept zij zich op artikel 13.5 van de algemene voorwaarden die zij met ingang van 1 juli 2006 hanteert (zie 2.8).
4.9. Hierover overweegt de rechtbank het volgende. De primaire stelling van Trimodal, dat al in januari 2006 een afleveringstermijn is overeengekomen, vindt geen steun in de email van 19 januari 2006 van Railion, waarin de toen gemaakte afspraken zijn bevestigd (zie 2.2). In die email zijn geen vertrek- en aankomsttijden genoemd. Dat is wel het geval in de email van Railion van 4 mei 2006 (zie 2.4), waarin is vermeld dat Railion de precieze tijden van vertrek en aankomst zou uitwerken en in week 19 aan Trimodal zou meedelen. Hierop is de email van 30 mei 2006 gevolgd (zie 2.5). In het debat van partijen speelt het begrip dienstregeling een belangrijke rol. Op 19 januari 2006 zijn partijen overeengekomen dat Railion een lager tarief aan Trimodal in rekening zou gaan brengen zodra de shuttle in de dienstregeling zou zijn opgenomen. Vaststaat dat Railion dit lagere tarief met ingang van 1 juni 2006 heeft gefactureerd. Uit deze gang van zaken leidt de rechtbank af dat Railion meende het in haar email van 30 mei 2006 vermelde schema te kunnen nakomen omdat de trein in de dienstregeling was opgenomen en dat Trimodal dat ook zo heeft kunnen begrijpen. Dit brengt mee dat de in dit schema vermelde aankomsttijden in Lyon en Rotterdam Kijfhoek moeten worden beschouwd als overeengekomen afleveringstermijnen die op 1 juni 2006 zijn gaan gelden.
4.10. Ten aanzien van de periode januari 2006 tot en met mei 2006 zijn partijen niet uitdrukkelijk afleveringstermijnen overeengekomen. Artikel 14 van de algemene voorwaarden die Railion in die periode hanteerde geeft ter vaststelling van de afleveringstermijn een bepaling die afwijkt van artikel 27 CIM 1980 (zie 2.18). Railion heeft de stelling van Trimodal, dat zij deze algemene voorwaarden nooit aan Trimodal ter hand heeft gesteld niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Dit heeft tot gevolg dat het verweer van Trimodal, dat deze algemene voorwaarden vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:233 onder b in samenhang met artikel 234 lid 1 onder a BW, slaagt. De vraag of partijen de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden zijn overeengekomen hoeft dus niet te worden beantwoord.
4.11. Uit het voorgaande volgt dat de in de periode van januari tot en met mei 2006 geldende afleveringstermijnen moeten worden bepaald aan de hand van artikel 27 CIM 1980. De afstand Rotterdam-Lyon bedraagt 899 kilometer. Op grond van voornoemde bepaling is de maximum afleveringstermijn 24 uur per 400 kilometer of een gedeelte daarvan (lid 2 onder a), zodat in dit geval de maximale afleveringstermijn 72 uur bedraagt (3 x 24 uur). De afleveringstermijn begint om middernacht na de aanneming ten vervoer van het goed (lid 6) en de leveringstermijn wordt geschorst op zondagen en wettelijke feestdagen (lid 7). Lid 7 bepaalt dat de afleveringstermijn ook wordt geschorst op zaterdagen indien de in een Staat geldende voorschriften een schorsing van die termijn in het nationaal spoorvervoer bepalen, maar Railion heeft niet gesteld dat dit in België en/of Frankrijk het geval is, zodat in de periode van januari 2006 tot en met mei 2006 geen schorsing van de afleveringstermijn voor de zaterdagen geldt.
4.12. Trimodal heeft een overzicht verstrekt waarop voor alle treinen het aantal dagen dat de reis geduurd heeft is vermeld (productie 40 bij haar akte van 18 september 2008). Zij stelt dat de termijn van driemaal 24 uur is gaan lopen op het moment van inontvangstname (alinea 36 conclusie van antwoord). Onder het regime van CIM 1999 is dit weliswaar juist (artikel 16 lid 4) maar onder het regime van lid 6 van artikel 27 CIM 1980 is dat onjuist, zodat het overzicht van het aantal dagen hoogstwaarschijnlijk niet correct is. Dit brengt mee dat de rechtbank nog niet kan beoordelen voor welke ritten Railion niet heeft voldaan aan de maximale afleveringstermijn.
4.13. Zoals hiervoor overwogen zijn met ingang van 1 juni 2006 de in de email van 30 mei 2006 vermelde afleveringstermijnen gaan gelden. Met betrekking tot de periode vanaf 1 juli 2006 betoogt Railion dat de termijnen in voornoemde email niet als overeengekomen afleveringstermijnen kunnen worden beschouwd omdat in artikel 13.5 van haar vanaf 1 juli 2006 geldende algemene voorwaarden is bepaald dat dienstregelingen enkel dienen als indicatie van een vervoersduur en nadrukkelijk geen overeengekomen afleveringstermijnen zijn (zie 2.19). Trimodal voert naar aanleiding daarvan aan: primair dat partijen de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen, subsidiair dat deze algemene voorwaarden vernietigbaar zijn omdat zij haar niet ter hand zijn gesteld en meer subsidiair dat toepassing van deze algemene voorwaarden, althans van artikel 13, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit laatste verweer slaagt, voor zover dat betrekking heeft op artikel 13. De vertrek- en aankomsttijden zijn een fundamenteel onderdeel van de raamovereenkomst en de daarop voortbouwende vervoerovereenkomsten en zijn uitdrukkelijk tussen partijen overeengekomen. Het belang van die vertrek- en aankomsttijden was voor Trimodal cruciaal en Railion wist dat. Om te bewerkstelligen dat de tijdstippen die zijn vermeld in de email van 30 mei 2006 met ingang van 1 juli 2006 niet meer als overeengekomen afleveringstermijnen zouden kunnen worden aangemerkt, had Railion dit eveneens uitdrukkelijk met Trimodal overeen moeten komen. Nu dit niet is gebeurd is toepassing van artikel 13.5 van de algemene voorwaarden van Railion dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit geldt ook voor artikel 13.4 van die algemene voorwaarden, voor zover daarin in afwijking van artikel 16 lid 4 CIM 1999 is bepaald dat de afleveringstermijn ook op zaterdagen is geschorst. Het voorgaande brengt mee dat voor de beoordeling van de afleveringstermijnen in het midden kan blijven het antwoord op de vraag of partijen de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden zijn overeengekomen, en zo ja, of zij vernietigbaar zijn wegens niet terhandstelling.
4.14. Trimodal stelt dat haar schade als gevolg van de overschrijdingen van de afleveringstermijnen EUR 352.029,85 bedraagt. Ter onderbouwing daarvan heeft zij bij akte als productie 40 een overzicht overgelegd. Dit overzicht is voor de rechtbank niet inzichtelijk. Zonder toelichting is niet duidelijk waarom in de periode tot en met mei 2006 ritten die 3 dagen hebben geduurd, en dus binnen de maximale afleveringstermijn vallen, tot schade hebben geleid die voor vergoeding door Railion in aanmerking komt. Dit geldt ook voor de ritten in de periode vanaf 1 juni 2006 voor zover deze vanaf het moment van inontvangstneming tot het moment van lossen 2 dagen hebben geduurd. Evenmin is duidelijk wat wordt bedoeld met de kolom “Mogelijke opbrengst” en waarom die mogelijke opbrengsten met ingang van 20 april 2006 gelden. Ook zijn de saldi in de kolom “extra verlies” voor de rechtbank thans niet te herleiden. Daarnaast stelt Railion terecht dat Trimodal de door haar gestelde schade zoveel mogelijk met stukken dient te onderbouwen. Gelet op het voorgaande zal Trimodal bij akte haar schade als gevolg van de overschrijdingen van de afleveringstermijnen nader moeten specificeren en onderbouwen, mede met inachtneming van 4.12. Railion zal daarop vervolgens bij antwoordakte mogen reageren.
Niet gereden treinen
4.15. Vaststaat dat een aantal treinen niet gereden heeft als gevolg van daaraan voorafgaande vertragingen. Trimodal stelt dat zij hierdoor schade heeft geleden, bestaande uit misgelopen inkomsten en extra kosten enerzijds en commerciële schade anderzijds, waarmee Trimodal bedoelt schade die zij heeft geleden doordat de RoLy-Shuttle een slechte naam heeft gekregen en zij daardoor geen lading voor deze treindienst kon aantrekken (conclusie van dupliek, alinea 42). De misgelopen inkomsten en extra kosten zijn door Trimodal begroot op EUR 366.820,--. De commerciële schade stelt zij op EUR 300.000,--.
4.16. In de gevallen waarin de treinen niet hebben gereden heeft Trimodal geen geladen containers aan Railion ten vervoer aangeboden, zijn geen vrachtbrieven afgegeven en zijn dus geen (internationale) vervoersovereenkomsten tot stand gekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat op deze gevallen niet het CIM maar Nederlands recht van toepassing is. Vaststaat voorts dat de vertragingen die ten grondslag liggen aan de uitval van treinen
niet zijn ontstaan op het Nederlandse deel van het traject Rotterdam-Lyon respectievelijk Lyon-Rotterdam. De kern van het probleem ligt volgens partijen in Frankrijk, waarvoor SNCF verantwoordelijk is. Aan de uitval van treinen ligt dus geen toerekenbare tekortkoming in de nakoming van op Railion zelf rustende verbintenissen ten grondslag. Trimodal stelt dat Railion op grond van artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de uitval van treinen door de opgelopen vertragingen, omdat SNCF moet worden beschouwd als een hulppersoon van Railion bij de uitvoering van de raamovereenkomst.
4.17. De rechtbank neemt dit standpunt van Trimodal niet over. Indien de treinen wel hadden gereden zou SNCF voor het traject Rotterdam-Lyon geen hulppersoon maar opvolgend vervoerder zijn en in die hoedanigheid zijn toegetreden tot de door Railion met Trimodal voor dit traject gesloten vervoersovereenkomst. Voor het traject Lyon-Rotterdam zou SNCF de eerste vervoerder zijn geweest en in dat geval evenmin als hulppersoon van Railion kunnen worden beschouwd. Onder deze omstandigheden kan SNCF niet als hulppersoon van Railion bij de uitvoering van de raamovereenkomst worden aangemerkt. Het feit dat SNCF haar kosten factureert aan Railion doet hieraan niet af. De schade die Trimodal als gevolg van het niet kunnen rijden van treinen stelt te hebben geleden, kan dus niet op Railion worden verhaald. In conventie kan deze schade dan ook niet worden verrekend met de vorderingen van Railion. Nog afgezien van het feit dat Trimodal de door haar gestelde commerciële schade ter hoogte van EUR 300.000,-- niet heeft onderbouwd, zullen haar vorderingen in reconventie, voor zover betrekking hebbend op de misgelopen inkomsten, extra kosten en commerciële schade, worden afgewezen.
Opzegging raamovereenkomst door Railion
4.18. Op 29 november 2006 heeft Railion aan Trimodal meegedeeld dat vanaf 1 januari 2007 geen nieuwe overeenkomst zou worden voorgelegd (zie 2.15). Dit vloeide voort uit het op 17 november 2006 door haar ingenomen standpunt dat de raamovereenkomst voor de duur van 1 jaar was aangegaan en op 1 januari 2007 afliep (zie 2.14). Dit standpunt neemt Railion in deze procedure – terecht – niet meer in; uit niets blijkt dat de raamovereenkomst slechts voor de duur van 1 jaar is aangegaan. De brief van 29 november 2006 moet dan ook worden beschouwd als een opzegging van de raamovereenkomst met ingang van 1 januari 2007. Ook partijen gaan daar nu vanuit.
4.19. Trimodal betoogt dat de opzeggingstermijn van één maand onredelijk kort is en dat Railion de schade die zij heeft geleden als gevolg van deze onredelijke opzeggingstermijn moet vergoeden. Een redelijke opzegtermijn is volgens Trimodal gelijk aan de duur van de periode die zij nodig zou hebben gehad om met een andere vervoermaatschappij een overeenkomst voor de RoLy-shuttle aan te gaan. Zij stelt dat in het spoorwegwezen nieuw vervoer, dat wil zeggen vervoer door een andere spoorwegmaatschappij, slechts kan aanvangen bij het begin van de eerste dienstregelingsperiode na 31 december 2006, in dit geval 31 maart 2007. Hieruit volgt volgens Trimodal dat Railion de raamovereenkomst niet eerder dan tegen 31 maart 2007 had mogen opzeggen. Trimodal voert aan dat haar schade bestaat uit a) inkomstenderving in de periode van 31 december 2006 tot 31 maart 2007, nader op te maken bij staat, b) uit een bedrag van EUR 175.877,66 ter zake van door de Europese Unie verstrekte subsidie (hierna: Marco Polo-subsidie), welk bedrag zij heeft moeten terugbetalen vanwege het niet halen van het vervoervolume, en c) uit huurkosten voor de wagonset, welke kosten geruime tijd na 31 december 2006 doorliepen, eveneens nader op te maken bij staat. Railion neemt het standpunt in dat de opzegtermijn van een maand redelijk is.
4.20. De rechtbank overweegt hierover het volgende. De raamovereenkomst is een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Bij het aangaan van de raamovereenkomst hebben partijen geen opzegtermijn bepaald. Voor dergelijke gevallen brengt de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid de verbintenis mee om bij opzegging een redelijke termijn in acht te nemen. Opzegging tegen een te korte, en dus onredelijke, opzegtermijn levert een toerekenbare tekortkoming op. Bij de beoordeling van de vraag of Railion een redelijke termijn in acht heeft genomen moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen. Daarbij zijn ook de aard en het gewicht van de redenen voor opzegging van belang (Hoge Raad 21 april 1995, NJ 1995, 437).
4.21. In het kader van de belangenafweging stelt de rechtbank voorop dat de verhouding tussen partijen al vrij snel na de start van de shuttle moeizaam is geworden, doordat veel treinen in Frankrijk (grote) vertragingen opliepen. In verband daarmee stelde Trimodal Railion diverse malen aansprakelijk en maakte zij tegen Railion een kort geding aanhangig. Dat Railion begrip toonde voor de lastige situatie van Trimodal blijkt uit het feit dat zij er eind augustus 2006 mee akkoord ging dat Trimodal haar betalingsverplichtingen voor facturen vanaf maart 2006 opschortte. Daarbij maakten partijen de afspraak dat deze opschorting gehandhaafd bleef totdat zij een afspraak zouden hebben gemaakt over de hervatting van de betalingen. Hierna vorderde Trimodal in kort geding dat Railion zou worden veroordeeld tot nakoming van de afleveringstermijnen, op straffe van een dwangsom, welke vordering werd afgewezen. Enkele maanden later bood Railion aan om met de mede-contractanten NMBS en SNCF de mogelijkheid van een schikking te bespreken. In verband daarmee verzocht zij Trimodal haar een schadeopstelling te verstrekken. In die opstelling begrootte Trimodal haar tot begin september 2006 geleden schade op ruim EUR 743.000,--. Daarvan had ruim EUR 156.000,-- betrekking op schade op wel gereden treinen, EUR 287.000,-- op schade wegens uitval van treinen en EUR 300.000,-- op commerciële schade. Vervolgens heeft Railion deze schadeopstelling met NMBS en SNCF besproken. Naar aanleiding daarvan heeft Railion Trimodal onder andere meegedeeld dat zij en haar Belgische en Franse partners van mening waren dat de schadeopstelling te summier was om een schikking op te baseren, dat een aantal opgevoerde rubrieken onduidelijk was en dat de schade niet is onderbouwd. Deze reactie van Railion is naar het oordeel van de rechtbank begrijpelijk. De schade met betrekking tot wel gereden (vertraagde) treinen en uitgevallen treinen was door Trimodal gespecificeerd in overzichten die vergelijkbaar zijn met productie 40. Zoals de rechtbank hierboven al heeft overwogen is dat overzicht niet duidelijk (zie 4.14). De gestelde commerciële schade was door Trimodal niet onderbouwd.
4.22. In ieder geval had Trimodal op dat moment (medio november 2006) sterk benadrukt dat zij grote schade leed en dat zij die schade op Railion wenste te verhalen. Ondanks geregeld overleg tussen Railion en Trimodal, tussen Railion, NMBS en SNCF en tussen Trimodal, NMBS en SNCF om een einde te maken aan de vertragingen was er voor partijen in november 2006 geen vooruitzicht dat zich geen (grote) vertragingen meer zouden voordoen. Dat bracht mee dat Railion er ernstig rekening mee moest houden dat de schade van Trimodal zou oplopen en dat zij daarvoor aansprakelijk zou worden gehouden. Gelet op de grote verschillen van mening over de schade van Trimodal lag een schikking op korte termijn niet voor de hand zodat Railion in verband met de opschorting door Trimodal ook geen vooruitzicht had op spoedige betaling van haar facturen. Kortom, zowel voor Trimodal als voor Railion was het vooruitzicht dat voortzetting van de shuttle verliesgevend zou zijn, groot.
4.23. Volgens Trimodal had zij in de periode tot 31 maart 2007 een andere spoorwegvervoerder kunnen vinden om de shuttle voort te zetten. Railion betwist dat zij Trimodal de gelegenheid had moeten geven om een andere vervoerder te zoeken, nu er geen andere spoorwegvervoerder is die het traject Rotterdam-Lyon kan rijden. Dit verweer slaagt. Weliswaar heeft Trimodal bij pleidooi aangevoerd dat er in Nederland 27 spoorwegmaatschappijen zijn, in België 10 en in Frankrijk 5, maar hieruit volgt nog niet dat met één of meerdere van deze maatschappijen voortzetting van de shuttle mogelijk was. Bovendien is deze stelling van Trimodal in tegenspraak met de mededeling van haar advocaat aan Railion in zijn brief van 16 januari 2007, dat de shuttle Rotterdam-Lyon alleen door Railion kon worden gereden (zie 2.16).
4.24. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat Railion de overeenkomst per 1 januari 2007 mocht opzeggen. De door Railion gehanteerde opzegtermijn is niet onredelijk, zodat de opzegging geen toerekenbare tekortkoming jegens Trimodal heeft opgeleverd. De met de opzegging verband houdende vordering van Trimodal tot vergoeding van schade zal dan ook worden afgewezen. De omstandigheid dat de huur voor de wagonset nog geruime tijd na 31 december 2006 heeft voortgeduurd maakt dit oordeel niet anders. Nog niet eerder was in Europa een pendeldienst zoals de RoLy-shuttle opgezet en de toekomst van die shuttle was bij de start daarvan dan ook ongewis. In de maanden januari tot en met de februari huurde Trimodal een wagonset van Railion. Volgens Trimodal was in die periode al sprake van veelvuldige grote vertragingen. De omstandigheid dat Trimodal met ingang van maart 2006 een langdurige huurovereenkomst voor de wagonset met een derde aanging komt onder deze omstandigheden dan ook voor risico van Trimodal. Ook de omstandigheid dat Trimodal een groot gedeelte van de aan haar verstrekte Marco Polo-subsidie heeft moeten terugbetalen maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Nog afgezien van het feit dat Trimodal niet heeft gesteld dat Railion wist of moest weten dat Trimodal een gedeelte van de subsidie zou moeten terugbetalen, heeft Trimodal niets gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij die subsidie niet zou hebben moeten terugbetalen indien Railion de raamovereenkomst per 1 april 2007 (in plaats van 1 januari 2007) had opgezegd.
Buitengerechtelijk incassokosten
4.25. Railion vordert als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten primair een bedrag van EUR 77.545,13. Hieraan legt zij haar algemene voorwaarden ten grondslag. Hiervoor heeft de rechtbank al geoordeeld dat Railion de algemene voorwaarden die zij tot en met juni 2006 hanteerde niet aan Trimodal ter hand heeft gesteld zodat deze algemene voorwaarden vernietigbaar zijn (zie 4.10). De rechtbank moet thans dus nog beoordelen of artikel 12 van de algemene voorwaarden die Railion met ingang van 1 juli 2006 hanteert tussen partijen geldt (zie 2.19). Trimodal stelt zich op het standpunt dat toepassing van artikel 12 niet overeengekomen is, althans dat deze bepaling moet worden vernietigd, omdat zij de brief van Railion van 19 juni 2006 en de nieuwe algemene voorwaarden van Railion niet heeft ontvangen.
4.26. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Railion heeft haar brief van 19 juni 2006, waarin is verwezen naar door haar bijgesloten nieuwe algemene voorwaarden, gezonden aan Trimodal Europe BV (zie 2.8). Dit is een andere vennootschap dan Trimodal. Weliswaar hebben beide vennootschappen hetzelfde postadres en is de brief gericht aan [directeur Trimodal] maar dit is, gelet op de stelling van Trimodal, onvoldoende om te concluderen dat de algemene voorwaarden Trimodal hebben bereikt. Niet uitgesloten kan immers worden dat de brief Trimodal Europe BV niet heeft bereikt of dat de brief wel door laatstgenoemde vennootschap is ontvangen maar niet door haar aan Trimodal is doorgeleid. Dit brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat Trimodal de toepasselijkheid van de nieuwe algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard. Ook is niet gesteld of gebleken dat Railion de door haar gewenste toepasselijkheid van haar nieuwe algemene voorwaarden op andere wijze onder de aandacht van Trimodal heeft gebracht en dat Trimodal zich met de toepasselijkheid daarvan uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard. De rechtbank concludeert dan ook dat toepassing van de nieuwe algemene voorwaarden van Railion niet tussen partijen is overeengekomen, zodat artikel 12 van die algemene voorwaarden geen deel uitmaakt van de raamovereenkomst en de afzonderlijke overeenkomsten van vervoer.
4.27. Railion vordert ter zake van de buitengerechtelijke kosten subsidiair veroordeling tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. Bij brief van
16 maart 2007 heeft Railion Trimodal gesommeerd tot (onder meer) betaling van
EUR 5.160,-- als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, onder verwijzing naar het rapport Voorwerk II, en tot betaling van een contractuele boete ter hoogte van EUR 74.719,92. Zij betoogt thans dat zij uitgebreid met Trimodal heeft onderhandeld en dat gelet op de tijd die daarmee gemoeid is geweest een bedrag van EUR 77.545,13 redelijk is (welk bedrag gelijk is aan voornoemd bedrag van EUR 74.719,92, zonder toelichting vermeerderd met EUR 2.825,21), althans een hoger bedrag dan op grond van het rapport Voorwerk II gebruikelijk is. In verband hiermee neemt Trimodal het standpunt in dat Railion geen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Deze stelling faalt aangezien vaststaat dat partijen hebben onderhandeld teneinde een schikking te bereiken (zie 4.7). Op grond van de aanbevelingen in het rapport Voorwerk II worden de buitengerechtelijke kosten in beginsel forfaitair vastgesteld op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief. In dit geval is dat EUR 5.160,--. Bij gebrek aan onderbouwing van de hoeveelheid tijd en kosten die aan de zijde van Railion aan de onderhandelingen verbonden zijn zal de rechtbank Railion niet toelaten te bewijzen dat haar kosten hoger zijn dan EUR 5.160,-- en zal de rechtbank de vordering van Railion tot dit bedrag toewijzen.
4.28. Voor het geval de rechtbank zou hebben geoordeeld dat artikel 12 van de algemene voorwaarden wel van toepassing is en niet vernietigbaar zou zijn, overweegt zij ten overvloede dat zij de contractuele boete op grond van artikel 242 Rv tot EUR 5.160,-- zou hebben gematigd, nu deze boete geacht kan worden te zijn bedongen ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW en Railion niet heeft onderbouwd dat de kosten verbonden aan die onderhandelingen hoger dan voornoemd bedrag zijn geweest.
4.29. Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 november 2011 voor het nemen van een akte door Trimodal over hetgeen is vermeld onder 4.14, waarna Railion op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe, mr. H.A.M. Pinckaers en mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.?