Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector Handel en Kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 294999 / HA ZA 10-2221
Vonnis van 24 augustus 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROSORT B.V.,
gevestigd te Weesp,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DISTRISORT B.V.,
gevestigd te Weesp,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. O.L.M. Heuts te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LWF HOLDING B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem.
Eiseressen in conventie zullen hierna gezamenlijk ES/DS genoemd worden en afzonderlijk Eurosort en Distrisort. Gedaagden in conventie zullen hierna gezamenlijk LWF c.s. genoemd worden en afzonderlijk LWF Holding en [gedaagde sub 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 februari 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 7 juli 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Eurosort is een producent van sorteerinstallaties van de types “split tray” en “tilt tray”. Zij verkoopt haar producten aan zogenoemde “system integrators”, die de installaties als complete, op maat gemaakte systemen verkopen aan eindgebruikers. Die eindgebruikers zijn producenten en distributiecentra van onder meer kleding, muziek- en beelddragers, boeken, cosmetica en schoenen. Distrisort is een system integrator. Zij koopt sorteermachines (in de terminologie van partijen: “sorters”) bij externe producenten, onder meer bij Eurosort, en verkoopt deze als onderdeel van complete sorteersystemen aan eindgebruikers. Behalve uit een sorter bestaan de sorteersystemen van Distrisort uit door haar ontwikkelde en geproduceerde besturingstechniek en uit transportbanen.
2.2. De aandelen in Distrisort werden tot omstreeks 17 december 2008 voor 50% gehouden door Eurosort en voor 50% door LWF Holding. Van 7 januari 2003 tot 8 oktober 2008 was LWF Holding de enige algemeen directeur van Distrisort. Op 8 oktober 2008 is ook Eurosort algemeen directeur van Distrisort geworden. Alle aandelen in LWF Holding worden gehouden door [gedaagde sub 2].
2.3. Samen met [A] heeft [gedaagde sub 2] Optimus Sorter Technology BV opgericht (hierna: “Optimus”). Optimus produceert en verkoopt sorteerinstallaties van het type “pusher sorter”. Alle aandelen in Optimus worden gehouden door Optimus Sorter Holding BV. De helft van de aandelen in Optimus Sorter Holding BV wordt gehouden door LWF Holding.
2.4. River Island Clothing Co Ltd (hierna: “River Island”) is een kledingproducent die in Groot-Brittannië is gevestigd. In 2008 is Distrisort via haar agent Polymark gesprekken begonnen met River Island over de levering van een sorteersysteem.
2.5. Op 9 december 2008 hebben Eurosort en LWF Holding ter beëindiging van diverse geschillen een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Onderdeel daarvan was de verkoop door LWF Holding van al haar aandelen in Distrisort aan Eurosort voor EUR 650.000,--. De helft van dit bedrag is omstreeks 17 december 2008 betaald bij de overdracht van de aandelen. Voor de andere helft zijn LWF Holding en Eurosort een geldleningsovereenkomst aangegaan op grond waarvan Eurosort de hoofdsom moet aflossen in vijf jaarlijkse termijnen van EUR 65.000,--, welke termijnen uiterlijk op
1 juni van het betreffende jaar moeten worden voldaan, te beginnen op 1 juni 2009 (hierna: de geldleningsovereenkomst). De geldleningsovereenkomst bevat de volgende bepalingen:
“4.2 De in deze overeenkomst aangegeven betaalmomenten gelden steeds als fatale betaalmomenten en wel in dier voege dat de Schuldenaar bij gebreke van tijdige betaling met het enkel verstrijken daarvan in verzuim is zonder ingebrekestelling.
[…]
6.1 Al hetgeen de Schuldenaar op enig moment uit hoofde van deze geldlening (met inbegrip van rente en kosten) aan Schuldeiser verschuldigd is, is onmiddellijk en zonder ingebrekestelling opeisbaar:
- indien Schuldenaar in verzuim is met de nakoming van enige verbintenis uit hoofde van deze geldleningsovereenkomst. […]”
2.6. In de vaststellingsovereenkomst is Eurosort aangeduid met ES en zijn Distrisort en haar deelnemingen aangeduid met DS c.s. LWF Holding en [gedaagde sub 2] zijn gezamenlijk aangeduid met AH. In artikel 6 van Pro de vaststellingsovereenkomst is het volgende bepaald:
“6.1 Uitgangspunt voor partijen is dat DS c.s. geen commercieel nadeel ondervinden van toekomstige activiteiten van AH. Partijen komen in dat kader het volgende overeen:
a. AH zal gedurende een periode van 24 maanden na de overdracht van de aandelen, anders dan als 50% aandeelhouder van Optimus Sorter Holding B.V. (hierna te noemen: “Optimus”), niet direct of indirect voor Optimus of hieraan gelieerde (rechts-) personen werkzaamheden verrichten, een product direct of indirect (doen) verkopen of promoten (sorters van het type “pusher sorter” […]), daarbij betrokken zijn of daarbij financieel belang hebben.
b. AH zal op geen enkele wijze, en voor een periode van tenminste 5 jaren:
i. betrokken zijn als adviseur, werknemer, financier, manager, agent, wederverkoper, aandeelhouder (inclusief certificaathouder, optiehouder e.d.) in een onderneming die zich direct of indirect bezighoudt met de ontwikkeling of productie van: flatsorters (zijnde sorteersystemen zoals door ES wordt geproduceerd) van het type ‘tilt tray’ (zijnde productdragers uitgerust met tenminste een enkel kantelblad/trayblad draaibaar om een haaks op de transportrichting gepositioneerde as) of ‘split tray’ sorters (zijnde sorteerinstallaties op basis van productdragers uitgevoerd als een set kantelbladen/traybladen)
ii. anderszins activiteiten ontplooien die concurreren met de activiteiten van DS c.s. bij relaties van DS c.s. waarvan een overzicht is opgenomen in bijlage II
iii. […]
iv. agenturen en handelspartners die op de datum van het ondertekenen van deze overeenkomst voor DS c.s. agenturen en handelspartners zijn (zie Bijlage III), te benaderen of daarmee samen te werken
v. agenten, leveranciers of andere relaties die op de datum van het ondertekenen van deze overeenkomst agent, leverancier of relatie van DS c.s. zijn, benaderen om hen te bewegen om producten en diensten niet langer aan DS c.s. te leveren of van DS c.s. af te nemen
vi […]
6.2 […]
6.3 Indien AH het in artikel 6 bepaalde Pro overtreedt verbeurt zij een dadelijk opeisbare boete van EUR 75.000,00 […] per overtreding en van EUR 5.000,00 […] voor iedere dag dat de overtreding voortduurt nadat AH met inachtneming van een termijn van vijf dagen tevergeefs in gebreke is gesteld om de overtreding te staken en gestaakt te houden. De boete wordt verbeurd zonder dat enige schade of verlies als gevolg van de overtreding van AH bewezen hoeft te worden.
6.4 Het is AH toegestaan om de in 6.1.1b.i [de rechtbank leest: 6.1.b.i] bedoelde flatsorters te verkopen of te promoten eventueel via een bedrijf waarin hij direct of indirect een aandeelhoudersbelang heeft mits en uitsluitend als deze flatsorters door ES of DS worden gemaakt als zodanig worden aangeboden en daar worden aangevraagd/gekocht en zonder dat het afbreuk doet aan enige andere bepaling van deze overeenkomst.
6.5 Het is AH zonder afbreuk te doen aan hetgeen hierboven (art. 6) toegestaan als stille vennoot/aandeelhouder van Optimus Sorter Holding bv betrokken te zijn.”
2.7. Artikel 10.2 van de vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:
“Tenzij met schriftelijke toestemming van de nadere [de rechtbank leest: andere] partij is het de ene partij niet toegestaan mededelingen te doen aan derden en zullen partijen geheimhouding betrachten omtrent de inhoud van deze overeenkomst. […]”
2.8. Inther Logistics Engineering BV, gevestigd te Venray (hierna: “Inther”), is actief op het gebied van automatisering van magazijnen/distributiecentra. Op internet presenteert Inther zich samen met een aantal andere vennootschappen mede onder de handelsnaam Inther Group. Er bestaat geen vennootschap met de naam Inther Group.
2.9. Begin 2009 nam Inther contact op met Eurosort omdat zij [gedaagde sub 2] voor een door haar op te richten Duitse vennootschap werkzaamheden op de Duitstalige markt wilde laten verrichten. Naar aanleiding hiervan heeft op 11 februari 2009 een gesprek plaatsgevonden tussen de heer[B], aandeelhouder van Eurosort (hierna: “[B]), en de heren [C] en [D], beiden directeur van Inther (hierna: “[C]” respectievelijk “[D]”). Om vast te leggen wat zij toen hebben besproken hebben [C] en [D] op 12 februari 2009 per e-mail aan [B] geschreven:
“Voor het bedienen van de Duitstalige markt is Inther voornemens om Inther GmbH op te richten. Hierbij wil Inther gaan samenwerken met [D] [gedaagde sub 2]. Zoals besproken is het in zowel uw als ons belang dat er 100% transparantie en openheid is tussen onze firma's aangaande de nieuwe te ontstane situatie. Vandaar dat we enkele zaken nogmaals aanstippen en vastleggen, om potentiële misverstanden in de toekomst te voorkomen.
Tussen [D] [gedaagde sub 2] en Euro-/Distrisort zijn bepaalde afspraken overeengekomen met betrekking tot het benaderen van klanten en het uitoefenen van concurrerende activiteiten. Hiertoe is een lijst opgesteld met namen van bedrijven die [D] [gedaagde sub 2] niet mag benaderen om concurrerende activiteiten uit te voeren (lees het leveren van (split tray) sorters).
Zoals ook reeds aangegeven in ons gesprek, benadrukken we nogmaals dat de activiteiten van Inther zich richten op het ontwerp en de realisatie van orderpicking- en opslagsystemen in warehouses. Hiervoor zal ook [D] [gedaagde sub 2] worden ingezet in de Duits sprekende markten.
Derhalve stellen we de volgende werkwijze voor. Voorop staat dat [D] [gedaagde sub 2] en Euro-/Distrisort de gemaakte afspraken zullen respecteren. Ingeval van de toepasbaarheid van een Euro-/Distrisort sorteeroplossing in het marktgebied van Inther GmbH, zal Euro-/Distrisort hierover worden geïnformeerd. Ingeval van een split-tray sorter oplossing zal Inther GmbH hierbij de sorteeroplossing van Euro-/Distrisort de voorkeur geven/promoten.
Om misverstanden te voorkomen krijgt Inther inzicht in de “Duitse” lijst van namen waar het concurrentiebeding direct betrekking op heeft.
[…]
Graag per ondergaande reply uw zienswijze hierop.”
2.10. In reactie hierop heeft [B] op 17 februari 2009 aan [C] en [D] geschreven:
“In grote lijnen is dit wat we hebben besproken en wij stemmen in met jullie zienswijze waarbij voorop staat dat de tussen [D] [gedaagde sub 2] (cq LWF bv […]) en Euro-/Distrisort [de rechtbank leest: gemaakte afspraken] zullen worden gerespecteerd.
Een 2 tal kleine aanvullingen/aanpassingen:
3de alinea “… niet mag benaderen om concurrerende activiteiten uit te voeren (lees het leveren van (split tray) sorters).” zien wij toch als te ruim en in conflict met de afspraken met [D], daar maken wij dit van “… niet mag benaderen om concurrerende activiteiten uit te voeren (lees het leveren van sorters).”
5de alinea “In geval van een split-tray sorter oplossing zal Inther GmbH hierbij de sorteeroplossing van Euro-/Distrisort de voorkeur geven/promoten.” zien wij ook als te ruim en in conflict met de afspraken met [D]. Wij kunnen akkoord gaan met de volgende omschrijving “In geval van een sorter oplossing zal Inther GmbH hierbij in eerste instantie de sorteeroplossing bij ES/DS aanvragen en slechts als die niet kunnen of willen aanbieden of indien in overleg wordt bepaald dat een andere sorteeroplossing beter is kan een ander (niet concurrerend) product worden ingezet.
Ten aanzien van de “Duitse lijst” het volgende; daar zit we een beetje in een padstelling met het geheimhoudingsbeding. Als [D] een mailtje stuurt dat het voor hem ok is die te sturen aan jullie zal ik dit stuk toesturen.”
2.11. Eveneens op 17 februari 2009 heeft [D] vervolgens per e-mail aan [B] geschreven:
“Bedankt voor je input hierin. Wij hebben dezelfde zienswijze en kunnen hiermee verder. We houden je verder op de hoogte van onze activiteiten.”
2.12. In een brief van [C] (Inther) van 7 september 2010 staat het volgende:
“Inther LC staat voor Logistics Control, dit is een kompleet softwarepakket dat al sinds de oprichting van Inther in ontwikkeling en operationeel is. Inther LC is opgebouwd uit drie lagen te weten:
a) WMS software = Warehouse management software. (magazijn beheers system=o.a. informatie waar en wanneer de goederen opgeslagen zijn binnen een magazijn/distributiecentrum).
b) WCS software = Warehouse Control Software voor het besturen en controleren van de goederenstromen binnen het magazijn/distributiecentrum (zoals material flow control voor mechanica, voice, radio frquency, pick to light, etc.).
c) PLC software voor het direct aansturen van machines zoals magazijnkranen, conveyors en sorters, soms wordt dit uitbesteed aan gespecialiseerde PLC partijen, soms wordt dit in eigen beheer uitgevoerd.
[…]
Enkele referenties met sorters van Inther (met Inther LC besturing) zijn: (1) Estee Lauder in België, 2005 (2) Audax in Nederland, 2003 en Peopod, USA, 2006.
[…]
Hierbij nog een korte verduidelijking van de opmerking in de bevestigingsmail van 12 februari 2009. “Zoals ook reeds aangegeven in ons gesprek, benadrukken we nogmaals dat de activiteiten van Inther zich richten op het ontwerp en realisatie van orderpicking- en opslagsystemen in warehouses.”
Opslagsystemen heeft betrekking op alle processen om goederen vanaf inslag naar de opslaglocatie te krijgen, inclusief de daarbij behorende optimalisaties. Orderpicking systemen heeft betrekking op alle processen om goederen uit de opslag naar de expeditie te krijgen. Dit laatste kan op vele manieren, één daarvan is batchgewijs de goederen verzamelen en vervolgens per klant uit te sorteren.
Inther levert alles wat er te automatiseren valt binnen de 4 muren van een magazijn zo ook complete sorteersystemen, dit is duidelijk te herleiden uit de verschillende aanvragen voor Sorters bij ES/DS die Inther gedaan heeft vanaf 2005. Orderpicking en opslagsystemen staan voor het gehele gamma wat in een magazijn/warehouse te automatiseren is, waaronder dus ook sorters. Dit is altijd onze slogan geweest en ook al sinds jaar en dag op de website te lezen.”
2.13. Inther heeft na het overleg met[B] de Duitse vennootschap Inther Warehouse Automation GmbH opgericht (hierna: “IWA”) en [gedaagde sub 2] is bij deze vennootschap als directeur in dienst getreden. Behalve [gedaagde sub 2] had IWA geen werknemers.
2.14. Op 15 april 2009 heeft [gedaagde sub 2] Distrisort per e-mail bericht bezig te zijn met een mogelijk sorter project in Duitsland en heeft hij Distrisort verzocht een aanbieding voor een sorter inclusief installatie te doen. Hierop he[E], sales manager van Distrisort (hierna: “[E]”), per e-mail op 15 april 2009 geantwoord de pushersoftware van haar leverancier Optimus te adviseren. Vervolgens heeft [gedaagde sub 2] op 16 april 2009 [E] per e-mail gevraagd namens Distrisort te bevestigen dat met het doorzetten van deze aanbieding naar de klant door hem (en in het verlengde daarvan door Inther) niet gehandeld wordt in strijd met de gemaakte afspraken als vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. Naar aanleiding daarvan heeft [B] diezelfde dag per e-mail aan [gedaagde sub 2] meegedeeld dat als dit project zo via Distrisort loopt, het doorzetten van deze aanbieding inclusief Optimus sorter in dit geval niet in strijd is met de overeenkomst.
2.15. Op 14 april 2010 heeft [gedaagde sub 2] de heer [E], managing director van Distrisort (hierna: “[E]”), gevraagd of Distrisort voor een project in Duitstalig gebied een “shoeshorter” kan leveren. Hierop heeft [E] geantwoord het desbetreffende type sorter niet te kunnen leveren.
2.16. In april 2009 is de Britse vennootschap Stockrail International Limited (hierna: “Stockrail”) agent geworden voor Optimus in Groot-Brittannië.
2.17. Bij brief van 28 april 2010 heeft River Island Distrisort meegedeeld dat zij het aanbod van Distrisort voor het leveren van een sorteersysteem afwijst.
2.18. Op 10 mei 2010 heeft Eurosort LWF c.s. op de voet van artikel 6.3 van de vaststellingsovereenkomst in gebreke gesteld.
2.19. In een brief van de heer [F] van Stockrail van 28 juni 2010 staat, samengevat, het volgende:
- dat River Island ruim 15 jaar klant is van Stockrail
- dat [F] al ruim 10 jaar nauw samenwerkt met de directeur Logistics van River Island en dat hij had vernomen dat River Island op zoek was naar een sorteersysteem
- dat hij het Optimus sorteersysteem onder de aandacht van River Island heeft gebracht en dat hij samen met [A] van Optimus diverse besprekingen met River Island heeft gevoerd.
2.20. In een brief van [A] van Optimus van 1 juli 2010 staat, samengevat:
- dat Stockrail in augustus 2009 met het River Island-project bij Optimus is gekomen
- dat dit project in eerste instantie ging om een sorter met basisbesturing
- dat River Island eind 2009 met de vraag kwam om er meer complexe software bij aan te bieden en dat hij hiervoor Inther heeft benaderd en met [C] van Inther verder alles heeft uitgewerkt.
2.21. In een brief van [C] van Inther aan [gedaagde sub 2] van 29 juni 2010 staat het volgende:
“Naar aanleiding van je vraag hoe het project River Island is verlopen voor Inther en of jij daar betrokkenheid bij hebt gehad kan ik het volgende verklaren:
Als eerste wil ik bevestigen dat het project River Island nog geen opdracht is. De besturing voor het project River Island is door ILE (Inther logistics engineering) in Venray aangeboden aan Optimus. Gezamenlijk met Optimus zijn er dit jaar een paar bezoeken gedaan aan de klant in Engeland.
Er is geen enkele betrokkenheid van jezelf en of IWA bij het project River Island geweest. Dit project is in zijn geheel behandeld door ondergetekende en aangeboden aan Optimus door ILE. Jij bent werkzaam geweest voor IWA […] en hebt vanaf de oprichting voor die vennootschap in de Duitse markt gewerkt. Dat is gebeurd na voorafgaand gevraagd en gekregen toestemming van Distrisort.
Er lopen nu een paar IWA aanbiedingen in Duitsland met onder andere een sorteerproject met Distrisort waarmee we ook een referentie bezoek hebben gedaan, we hopen dit project […] gezamenlijk met Distrisort binnen te kunnen halen.
Verder is het zo dat Inther al sinds 2005 in contact is met Distrisort betreffende sorteer projecten (bijvoorbeeld Geodis in 2008).”
2.22. Op 18 juni 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem verlof verleend aan Eurosort en Distrisort om ten laste van LWF Holding en [gedaagde sub 2] beslag te leggen onder derden, op aandelen en onder zichzelf (ten aanzien van eventuele vorderingen van LWF Holding en [gedaagde sub 2] op henzelf).
2.23. Eurosort heeft de op 1 juni 2010 aan LWF Holding verschuldigde tweede termijn van EUR 65.000,-- op 23 oktober 2010 betaald. De derde, op 1 juni 2011 verschuldigde termijn, is betaald op 25 juni 2011.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Eurosort vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
1) een verklaring voor recht dat LWF Holding en [gedaagde sub 2] de in artikel 6 van Pro de vaststellingsovereenkomst opgenomen boete hebben verbeurd
2) LWF Holding en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen om, ten titel van de verbeurde boete, aan Eurosort te betalen EUR 75.000,-- en EUR 5.000,-- voor iedere dag dat de overtreding heeft voortgeduurd, te rekenen vanaf 10 mei 2010, althans een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen.
3.2. Distrisort vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
1) een verklaring voor recht dat LWF Holding en [gedaagde sub 2] jegens Distrisort toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, althans jegens Distrisort onrechtmatig hebben gehandeld en jegens Distrisort hoofdelijk aansprakelijk zijn voor haar daaruit voortvloeiende schade
2) LWF Holding en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.3. Eurosort en Distrisort vorderen voorts, uitvoerbaar bij voorraad, LWF Holding en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding (waaronder de kosten verband houdend met de beslaglegging), te vermeerderen met nakosten en met de bepaling dat, indien het bedrag van deze proceskostenveroordeling niet binnen 14 dagen na de dag waarop vonnis is gewezen aan eiseressen is voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.4. LWF c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Eurosort en Distrisort, althans tot afwijzing van hun vorderingen, met veroordeling van Eurosort en Distrisort in de proceskosten (uitvoerbaar bij voorraad).
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.6. LWF Holding en [gedaagde sub 2] vorderen in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de rechtbank oordeelt dat LWF Holding of [gedaagde sub 2] een of meerdere bedingen uit artikel 6 van Pro de vaststellingsovereenkomst heeft overtreden, te verklaren voor recht dat de bepalingen opgenomen in artikel 6 lid 1 onder Pro a en b van de vaststellingsovereenkomst nietig zijn in verband met overtreding van het kartelverbod, met uitdrukkelijke instandhouding van het overige deel van de vaststellingsovereenkomst.
3.7. ES/DS voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van LWF c.s., dan wel tot afwijzing van de voorwaardelijke reconventionele vorderingen, met veroordeling van LWF c.s.in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
in reconventie
3.8. LWF Holding vordert, na vermindering van eis in reconventie, Eurosort uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van EUR 130.000,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de EUR 195.000,-- met ingang van 1 juni 2010 tot de dag der betaling, en met de wettelijke handelsrente over EUR 65.000,-- over de periode van 1 juni 2010 tot 23 oktober 2010 ten bedrage van EUR 2.051,51, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente vanaf 23 oktober 2010.
3.9. Eurosort voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van LWF Holding, dan wel tot afwijzing van haar reconventionele vorderingen, met veroordeling van LWF Holding in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.10. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en voorwaardelijke reconventie
4.1. ES/DS verwijt LWF c.s. in de eerste plaats dat Inther Group sinds [gedaagde sub 2] daar werkzaam is, betrokken is geraakt bij het project River Island, een relatie van Distrisort, en dat LWF c.s. daardoor met Distrisort concurreert. In de tweede plaats verwijt ES/DS LWF c.s. dat Inther Group sinds het aantreden van [gedaagde sub 2] een concurrent van Distrisort is geworden doordat Inther Group zich sindsdien net als Distrisort bezighoudt met de ontwikkeling van besturingssoftware van sorteersystemen van het type tilt tray en split tray. Voorzover komt vast te staan dat Inther Group zich al langer bezighoudt met de ontwikkeling van dit soort besturingssystemen, betoogt ES/DS dat LWF c.s. haar hierover op het verkeerde been heeft gezet door aan te geven dat zij niet actief was op het gebied van sorteersystemen. Voorts betoogt ES/DS dat zij, indien zij had geweten dat Inther wel op dat gebied actief was, er niet mee zou hebben ingestemd dat [gedaagde sub 2] in dienst trad bij een concurrent (IWA). Volgens ES/DS heeft het eerste verwijt ertoe geleid dat LWF c.s. de artikelen 6.1.a, 6.1.b.ii en 6.1.b.v van de vaststellingsovereenkomst heeft overtreden en dat het tweede verwijt overtreding heeft meegebracht van met name artikel 6.1.b.i maar ook van 6.1.b.ii en 6.1.b.iv. Dit brengt volgens ES/DS mee dat LWF c.s. de in artikel 6.3 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen boete aan Eurosort verschuldigd is. Daarnaast neemt ES/DS het standpunt in dat LWF c.s. aan Distrisort een schadevergoeding verschuldigd is doordat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit artikel 6 van Pro de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
4.2. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
River Island / artikel 6.1.a
4.3. Voor zover in deze procedure relevant is van overtreding van artikel 6.1.a sprake ingeval van betrokkenheid van LWF Holding of [gedaagde sub 2] bij het direct of indirect (doen) verkopen dan wel het direct of indirect (doen) promoten van producten van Optimus, of indien LWF Holding dan wel [gedaagde sub 2] daarbij, anders dan als aandeelhouder van Optimus, financieel belang heeft. Aangezien artikel 6.1.a geldt gedurende een termijn van 24 maanden na de overdracht aan Eurosort door LWF Holding van haar aandelen in Distrisort en deze overdracht omstreeks 17 december 2008 heeft plaatsgevonden, heeft deze bepaling betrekking op de periode vanaf die datum tot omstreeks 17 december 2010.
4.4. ES/DS stelt dat aan River Island een door Optimus geproduceerde pusher sorter is verkocht, hetzij door Inther Group, hetzij door Optimus. Voor het geval dat blijkt dat Optimus de pusher sorter heeft verkocht moet er volgens ES/DS vanuit worden gegaan dat Inther Group een besturingssysteem voor de sorteerinstallatie (bestemd voor River Island) aan Optimus levert. Volgens LWF c.s. heeft Optimus een sorter met besturingssysteem aan River Island verkocht en heeft Optimus in verband daarmee het desbetreffende besturingssysteem van Inther gekocht. LWF c.s. onderbouwt dit met de door haar overgelegde brieven van Stockrail, Optimus en Inther (zie 2.19 tot en met 2.21). ES/DS heeft de daarin beschreven gang van zaken ter zitting niet weersproken, zodat de rechtbank van die gang van zaken uit zal gaan. Dit brengt mee dat Inther indirect betrokken is bij de verkoop van een Optimus-product.
4.5. [gedaagde sub 2] verrichtte in 2009 en 2010 werkzaamheden voor IWA, dochtermaatschappij van Inther. ES/DS stelt dat [gedaagde sub 2] hierdoor direct of indirect werkzaam is voor Inther Group en dat hij dus op een zodanige wijze betrokken is bij het River Island-project dat artikel 6.1.a is overtreden. Dit betoog faalt. Uit de aanhef van artikel 6 blijkt Pro dat het uitgangspunt van die bepaling is dat Distrisort geen commercieel nadeel mag ondervinden van (toekomstige) activiteiten van LWF c.s. De betrokkenheid waarop artikel 6.1.a doelt vereist dan ook een directe of indirecte activiteit van LWF c.s. die de verkoop van de Optimus sorter op zijn minst zou kunnen ondersteunen. Niet gesteld of gebleken is echter dat [gedaagde sub 2] in zijn hoedanigheid van directeur van IWA enige betrokkenheid heeft gehad met het River Island-project of dat IWA bij dit project betrokken is (geweest).
4.6. [gedaagde sub 2] is in 2008 op de hoogte geraakt van het River Island-project doordat LWF Holding toen directeur was van Distrisort en deze vennootschap via haar agent Polymark al vanaf 2008 met River Island in gesprek was over de levering van een sorteersysteem. Volgens ES/DS heeft [gedaagde sub 2] Inther Group de tip heeft gegeven dat River Island op zoek was naar een sorteersysteem. ES/DS onderbouwt deze stelling echter niet, terwijl uit de hiervoor genoemde brieven van Stockrail, Optimus en Inther volgt dat de agent van Optimus in Groot-Brittannië, Stockrail, het initiatief heeft genomen tot het in contact brengen van Optimus met River Island en dat Optimus vervolgens Inther heeft benaderd met de vraag of zij een besturingssysteem kon leveren. Hieruit kan worden afgeleid dat Inther niet het initiatief heeft genomen tot het leggen van contact met River Island. Het antwoord op de vraag of [gedaagde sub 2] Inther erop heeft gewezen dat River Island op zoek was naar een sorteersysteem kan dus in het midden blijven omdat dit, ook indien daarvan veronderstellenderwijs wordt uitgegaan, niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van betrokkenheid van LWF c.s. bij het River Island-project.
4.7. Niet gesteld of gebleken is voorts dat LWF c.s., anders dan als (indirect) aandeelhouder van Optimus, een financieel belang heeft bij het River Island-project. De conclusie luidt dan ook dat LWF c.s. artikel 6.1.a niet heeft overtreden.
River Island / artikel 6.1.b.ii
4.8. Op grond van artikel 6.1.b.ii is het LWF c.s. niet toegestaan om bij relaties van Distrisort activiteiten te ontplooien die concurreren met de activiteiten van Distrisort. Volgens ES/DS heeft [gedaagde sub 2] activiteiten verricht die concurreren met haar eigen activiteiten, doordat Inther Group een project verkoopt aan River Island, hetzij rechtstreeks hetzij via Optimus. ES/DS heeft niet aangegeven op welke activiteiten van LWF c.s. zij in dit verband specifiek doelt, maar gelet op haar overige stellingen in de dagvaarding gaat de rechtbank er van uit dat ES/DS hiermee het oog heeft op werkzaamheden die [gedaagde sub 2] voor Inther en IWA heeft verricht.
4.9. Om te kunnen concluderen dat LWF c.s. met betrekking tot het River Island-project artikel 6.1.b.ii heeft overtreden moet vaststaan dat LWF c.s. activiteiten heeft ontplooid in het kader van de verkoop door Inther aan Optimus van het voor River Island bestemde besturingssysteem. Dat LWF c.s. dergelijke activiteiten heeft ontplooid is echter niet gesteld of gebleken. Van overtreding van artikel 6.1.b.ii is dus geen sprake.
River Island / artikel 6.1.b.v
4.10. Op grond van artikel 6.1.b.v is het LWF c.s. niet toegestaan om agenten, leveranciers of andere relaties van Distrisort te benaderen om hen te bewegen niet langer producten of diensten aan Distrisort te leveren dan wel van Distrisort af te nemen. Volgens ES/DS heeft [gedaagde sub 2], door werkzaam te zijn bij Inther Group, Inther Group in staat gesteld om haar relatie River Island te benaderen om haar te bewegen niet langer producten van Distrisort af te nemen. Hiervoor heeft de rechtbank echter al vastgesteld dat Inther niet het initiatief heeft genomen tot het leggen van contact met River Island. Dit brengt mee dat LWF c.s. River Island niet via Inther heeft benaderd om haar te bewegen om geen sorteersysteem van Distrisort af te nemen. LWF c.s. heeft dus ook artikel 6.1.b.v niet overtreden.
Inther als concurrent van Distrisort / artikel 6.1.b.i, 6.1.b.ii en 6.1.b.iv
4.11. Op grond van artikel 6.1.b.i is het LWF c.s., voorzover in deze procedure relevant, niet toegestaan om in diverse, in die bepaling genoemde hoedanigheden betrokken te zijn in een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling van sorteersystemen van het type ‘tilt tray’ of ‘split tray’. Artikel 6.1.b.ii verbiedt LWF c.s. om bij relaties van Distrisort, zoals Inther, activiteiten te ontplooien die concurreren met de activiteiten van Distrisort. En op grond van artikel 6.1.b.iv mag LWF c.s. geen agenturen en handelspartners van Distrisort benaderen of daarmee samenwerken. Behalve als een relatie beschouwen partijen Inther ook als een handelsrelatie van Distrisort.
4.12. ES/DS betoogt dat Inther Group na het aantreden van [gedaagde sub 2] een concurrent van Distrisort is geworden doordat Inther Group zich sindsdien net als Distrisort is gaan bezighouden met de ontwikkeling van besturingssoftware van sorteersystemen van het type tilt tray en split tray. Voor zover komt vast te staan dat Inther Group zich al langer bezighoudt met de ontwikkeling van dit soort besturingssystemen, stelt ES/DS dat LWF c.s. haar hierover op het verkeerde been heeft gezet doordat Inther (ook schriftelijk) heeft aangegeven dat zij niet actief was op het gebied van sorteersystemen. Voorts betoogt ES/DS dat zij, indien zij had geweten dat Inther wel op dat gebied actief was, er niet mee zou hebben ingestemd dat [gedaagde sub 2] in dienst trad bij een concurrent. Volgens ES/DS heeft LWF c.s. onder deze omstandigheden met name artikel 6.1.b.i maar ook 6.1.b.ii en 6.1.b.iv overtreden door werkzaam te zijn voor Inther Group.
4.13. In haar conclusie van antwoord heeft LWF c.s. gesteld dat Inther al jarenlang, ruim voor 2009, een concurrent was van LWF c.s. doordat zij ook besturingssystemen voor sorters ontwikkelt en complete sorteersystemen (sorters inclusief besturing) verkoopt. LWF c.s. heeft dit onderbouwd met de brief van [C] van Inther van 7 september 2010 (zie 2.12). ES/DS heeft deze stelling ter zitting niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. Dit brengt mee dat het betoog van ES/DS, dat Inther pas na het aantreden van [gedaagde sub 2] een concurrent van Distrisort is geworden doordat Inther zich sindsdien net als Distrisort is gaan bezighouden met de ontwikkeling van besturingssoftware van sorteersystemen, niet opgaat.
4.14. De rechtbank gaat er van uit dat ES/DS met haar stelling, dat Inther heeft aangegeven dat zij niet actief was op het gebied van sorteersystemen, bedoelt dat Inther heeft aangegeven niet actief te zijn op het gebied van de ontwikkeling van besturingssoftware voor sorteersystemen. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst ES/DS naar de e-mail van Inther van 12 februari 2009 (zie 2.9). Uit de mededeling in die e-mail van Inther, dat haar activiteiten zich richten op het ontwerp en realisatie van orderpicking- en opslagsystemen in warehouses, kan echter niet worden afgeleid dat Inther heeft aangegeven niet actief te zijn op het gebied van de ontwikkeling van besturingssoftware voor sorteersystemen. Of de directie van Inther tijdens de bespreking tussen ES/DS en Inther iets anders heeft gezegd is niet relevant omdat [gedaagde sub 2] bij die bespreking niet aanwezig was. Er van uitgaande dat Inther, zoals ES/DS betoogt, die e-mail wel mede namens LWF c.s. heeft geschreven, kan dus niet worden geconcludeerd dat LWF c.s. ES/DS op het verkeerde been heeft gezet.
4.15. LWF c.s. betoogt dat ES/DS ervan op de hoogte was dat Inther een concurrerende systeembouwer en softwareproducent is. In verband daarmee wijst zij op de aanbiedingen die ES/DS in 2005 aan Harper Collins en Schoenenreus respectievelijk eind 2008 aan Geodis samen met Inther heeft gedaan. Hierover overweegt de rechtbank het volgende. Uit hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard volgt dat Distrisort aan Harper Collins de sorter heeft aangeboden en Inther de bovenliggende software en dat Inther ten aanzien van Schoenenreus de “main contractor” was en toen een door haar bij Distrisort in te kopen Eurosort-sorter plus de vereiste software heeft aangeboden. Bij het Geodis-project fungeerde Inther als system integrator waarbij Inther de bovenliggende software zou leveren en Distrisort de sorter en de besturingssoftware. Dit brengt mee dat het voor ES/DS begin 2009 weliswaar duidelijk moet zijn geweest dat Inther een concurrent van haar was voor zover het de verkoop van sorteersystemen betrof (sorters plus besturingssoftware), maar niet dat Inther zelf ook dergelijke besturingssoftware ontwikkelt.
4.16. Samengevat leidt het voorgaande tot de volgende tussenconclusies: a) [gedaagde sub 2] is in dienst getreden bij IWA, dochtermaatschappij van Inther, een onderneming die zich net als Distrisort onder meer bezighoudt met het ontwikkelen van besturingssoftware voor sorteersystemen, b) van de omstandigheid dat Inther zich ook bezighoudt met de ontwikkeling van dergelijke systemen was ES/DS begin 2009 niet op de hoogte en c) LWF c.s. heeft ES/DS hierbij niet op het verkeerde been gezet. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of [gedaagde sub 2] het feit dat ES/DS hem toestemming heeft gegeven voor indiensttreding bij IWA zo heeft mogen begrijpen dat ES/DS geen beroep zou doen op artikel 6.1.b.i indien hij zich zou houden aan de voorwaarden in de e-mail van[B] van 17 februari 2009 (zie 2.10), ondanks de omstandigheid dat Inther besturingssoftware voor sorteersystemen ontwikkelt. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Dit wordt als volgt toegelicht.
4.17. LWF c.s. stelt dat Inther geen kennis heeft genomen van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. ES/DS heeft dit niet weersproken. Gelet op de tussen Eurosort en LWF c.s. overeengekomen geheimhoudingsplicht van artikel 10.2 van de vaststellingsovereenkomst (zie 2.7), waarnaar [B] ook in zijn e-mail van 17 februari 2009 heeft verwezen, gaat de rechtbank er dan ook van uit dat Inther de inhoud van de vaststellingsovereenkomst inderdaad niet kende.
4.18. In zijn e-mail aan [B] van 12 februari 2009 heeft [D] namens Inther geschreven: “Tussen [D] [gedaagde sub 2] en Euro-/Distrisort zijn bepaalde afspraken overeengekomen met betrekking tot het benaderen van klanten en het uitoefenen van concurrerende activiteiten. Hiertoe is een lijst opgesteld met namen van bedrijven die [D] [gedaagde sub 2] niet mag benaderen om concurrerende activiteiten uit te voeren (lees het leveren van (split tray) sorters).” Hierop heeft [B] namens ES/DS als volgt gereageerd: “3de alinea “… niet mag benaderen om concurrerende activiteiten uit te voeren (lees het leveren van (split tray) sorters).” zien wij toch als te ruim en in conflict met de afspraken met [D], daar maken wij dit van “… niet mag benaderen om concurrerende activiteiten uit te voeren (lees het leveren van sorters).”” Het ontwikkelen van sorteersystemen is hierin niet genoemd als concurrerende activiteit, maar gelet op de verwijzing door Inther naar de lijst met namen van bedrijven die LWF c.s. niet mocht benaderen heeft [B] bij zijn beantwoording kennelijk artikel 6.1.b.ii (en niet artikel 6.1.b.i) voor ogen gehad. Dit ligt des te meer voor de hand omdat ES/DS toen niet wist dat Inther zich ook bezighield met het ontwikkelen van besturingssoftware voor sorteersystemen. LWF c.s. heeft een kopie van de desbetreffende e-mails in het geding gebracht en zij heeft niet gesteld dat zij deze niet al kort na 17 februari 2009 heeft ontvangen, zodat de rechtbank er van uitgaat dat [gedaagde sub 2] destijds van de inhoud daarvan kennis heeft genomen. [B] heeft in zijn e-mail benadrukt dat de tussen LWF c.s. en ES/DS gemaakte afspraken moesten worden gerespecteerd. [gedaagde sub 2] droeg kennis van de besturingssoftware die door Distrisort werd ontwikkeld. Doordat [gedaagde sub 2] in dienst trad van IWA, dochtermaatschappij van Inther, werd het Inther gemakkelijk gemaakt om kennis over de besturingssoftware van Distrisort te verkrijgen. Het lag daarom op de weg van [gedaagde sub 2] om, voordat hij bij IWA aan de slag ging, aan ES/DS te vragen of zij er wel van op de hoogte was dat Inther zich ook bezighoudt met het ontwikkelen van besturingssoftware voor sorteersystemen. Nu hij dit heeft nagelaten komt dit voor zijn risico.
4.19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde sub 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem uit hoofde van artikel 6.1.b.1 rustende verplichting. Hiermee heeft hij tevens artikel 6.1.b.ii en artikel 6.1.b.iv overtreden.
4.20. Bij dagvaarding heeft ES/DS gesteld dat in haar marktsegment slechts vijf ondernemingen actief zijn. In een kort geding dat na het uitbrengen van de dagvaarding tussen partijen heeft gediend heeft LWF c.s. het standpunt ingenomen dat, indien er van moet worden uitgegaan dat er inderdaad slechts vijf partijen op de desbetreffende markt actief zijn, de non-concurrentiebedingen van artikel 6.1.a en 6.1.b van de vaststellingsovereenkomst nietig zijn op grond van het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU Pro. In dat kort geding heeft ES/DS zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een omvangrijke, open markt waarin (tenminste) vele tientallen partijen actief zijn en waarin Eurosort en Distrisort slechts kleine spelers zijn met een verwaarloosbaar klein marktaandeel, zodat de non-concurrentiebedingen niet strijdig zijn met het kartelverbod.
4.21. Bij conclusie van antwoord heeft LWF c.s. betoogd dat indien en voor zover er daadwerkelijk sprake is van een markt met slechts vijf leveranciers, moet worden aangenomen dat de non-concurrentiebedingen nietig zijn. Wordt evenwel uitgegaan van de markt zoals ES/DS heeft geschetst tijdens het kort geding, dan rijst de vraag of sprake is van nietigheid, aldus LWF c.s. Ter zitting heeft ES/DS verklaard dat zij het door haar in kort geding, hiervoor weergegeven, standpunt handhaaft.
4.22. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Nu partijen het erover eens zijn dat de relevante markt niet beperkt is tot slechts vijf ondernemingen had LWF c.s. gemotiveerd moeten stellen dat en waarom de non-concurrentiebedingen van artikel 6.1.a en b nietig zijn wegens strijd met het kartelverbod. Poneren dat “dan de vraag rijst of sprake is van nietigheid” is daarvoor ontoereikend. De rechtbank houdt het dan ook voor dat deze non- concurrentiebedingen niet nietig zijn. De vorderingen van LWF c.s. in voorwaardelijke reconventie zullen dan ook worden afgewezen.
4.23. Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde sub 2] op grond van artikel 6.3 van de vaststellingsovereenkomst de daarin opgenomen boete van EUR 75.000,-- aan Eurosort verschuldigd is. De stelling van ES/DS dat ook LWF Holding artikel 6.1.b.1 heeft overtreden wordt verworpen. [gedaagde sub 2] is immers degene die bij IWA in dienst is getreden terwijl niet is gesteld of gebleken dat ook LWF Holding werkzaamheden voor IWA of Inther heeft verricht.
4.24. ES/DS vordert op grond van artikel 6.3 van de vaststellingsovereenkomst tevens veroordeling van [gedaagde sub 2] tot betaling van EUR 5.000,-- voor iedere dag dat de overtreding heeft voortgeduurd. Deze vordering zal worden afgewezen. Bij brief van 10 mei 2010 heeft Eurosort [gedaagde sub 2] op de voet van artikel 6.3 in gebreke gesteld. Bij dagvaarding heeft ES/DS gesteld dat [gedaagde sub 2] de overtreding na 10 mei 2010 niet heeft gestaakt en nog werkzaam is bij Inther Group. Ter zitting heeft [gedaagde sub 2] verklaard dat hij tot eind 2009 in loondienst was bij IWA en dat hij zich sinds begin 2010 als zzp-er (zelfstandige zonder personeel) aan logistieke bedrijven verhuurt. Voorts heeft hij verklaard dat hij zich niet aan een van de Inther-vennootschappen heeft verhuurd maar dat hij in 2010 nog wel drie projecten voor IWA heeft afgerond. ES/DS heeft deze door [gedaagde sub 2] aangevoerde gang van zaken ter zitting niet betwist, terwijl zij ook geen stukken in het geding heeft gebracht op grond waarvan moet worden aangenomen dat [gedaagde sub 2] na de ingebrekestelling van 10 mei 2010 nog werkzaamheden voor IWA of Inther heeft verricht. De rechtbank neemt daarom aan dat [gedaagde sub 2] de artikelen 6.1.b.i, 6.1.b.ii en 6.1.b.iv na 10 mei 2010 niet heeft overtreden. Indien juist is dat IWA nog steeds geregistreerd staat op het privé adres van [gedaagde sub 2] in Duitsland, zoals ES/DS ter zitting heeft betoogd, maakt deze omstandigheid het oordeel van de rechtbank niet anders. In verband met het verweer van [gedaagde sub 2] ter zitting dat IWA inmiddels een slapende vennootschap is had het op de weg van ES/DS gelegen nader te onderbouwen a) dat IWA na 10 mei 2010 nog actief was en b) dat [gedaagde sub 2] na die datum nog werkzaamheden voor IWA of Inther heeft verricht.
4.25. [gedaagde sub 2] neemt het standpunt in dat de boete van EUR 75.000,-- bovenmatig is en daarom moet worden gematigd. De rechtbank overweegt in verband hiermee het volgende. Op grond van artikel 6:94 BW Pro kan de rechter een contractuele boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. In de parlementaire geschiedenis bij de artikelen 6:91-94 BW staat dat de rechter dient te beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen spaarzaam gebruik behoort te maken (PG Boek 6, p. 321-325). De Hoge Raad heeft ten aanzien van de matigingsbevoegdheid van de rechter beslist dat de rechter pas tot matiging mag overgaan indien toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt (Hoge Raad 27 april 2007, NJ 2007, 262). [gedaagde sub 2] heeft aan zijn beroep op matiging geen feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd. Dit had wel op zijn weg gelegen. Ook ambtshalve ziet de rechtbank geen feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat toepassing van artikel 6.3 van de vaststellingsovereenkomst in dit geval tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De vordering van Eurosort op [gedaagde sub 2] tot betaling van EUR 75.000,-- zal dan ook worden toegewezen.
4.26. Distrisort vordert een verklaring voor recht dat LWF Holding en [gedaagde sub 2] jegens Distrisort toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, althans jegens Distrisort onrechtmatig hebben gehandeld en jegens Distrisort hoofdelijk aansprakelijk zijn voor haar daaruit voortvloeiende schade. Zij vordert tevens LWF Holding en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat.
4.27. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Hoewel Distrisort formeel geen partij is bij de vaststellingsovereenkomst, is het in artikel 6.1 vermelde uitgangspunt van de vaststellingsovereenkomst dat Distrisort (en haar deelnemingen) geen commercieel nadeel ondervinden van activiteiten van LWF c.s. Het in artikel 6.3 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen boetebeding strekt dan ook (mede) ter bescherming van Distrisort. Op grond van artikel 6:92 lid 2 BW Pro treedt hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is in de plaats van schadevergoeding. Onder de hiervoor weergegeven omstandigheden moet de boete die [gedaagde sub 2] aan Eurosort verschuldigd is geacht worden mede te treden in de plaats van eventueel aan Distrisort toekomende schadevergoeding die het gevolg is van schending door [gedaagde sub 2] van de vaststellingsovereenkomst. De vordering van Distrisort zal dan ook worden afgewezen.
4.28. In het kader van de proceskosten beschouwt de rechtbank ES/DS als één partij. Dat geldt ook voor LWF c.s. Aangezien in conventie elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de daarop betrekking hebbende proceskosten, met inbegrip van de beslagkosten, worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. Met betrekking tot de proceskosten in voorwaardelijke reconventie verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierna onder “in (voorwaardelijke) reconventie (voorts)” heeft overwogen.
in reconventie
4.29. In verband met de verkoop door LWF Holding van al haar aandelen in Distrisort aan Eurosort hebben LWF Holding en Eurosort de geldleningsovereenkomst gesloten (zie 2.5). Op grond hiervan moet Eurosort over een periode van vijf jaar, te beginnen op 1 juni 2009, in totaal EUR 325.000,-- aan LWF Holding betalen. Alle jaarlijkse termijnen van EUR 65.000,-- moeten uiterlijk op 1 juni van het desbetreffende jaar zijn voldaan. Eurosort heeft de eerste termijn van EUR 65.000,-- tijdig betaald. De tweede termijn heeft zij betaald op 23 oktober 2010. Onder verwijzing naar de artikelen 4.2 en 6.1 van de geldleningsovereenkomst betoogt LWF Holding dat Eurosort op 1 juni 2010 in verzuim is geraakt en dat als gevolg hiervan het restant van de geldlening van (op dat moment) EUR 260.000,-- toen in zijn geheel opeisbaar is geworden.
4.30. Eurosort betoogt dat het bedrag van EUR 130.000,-- niet opeisbaar is omdat zij niet in verzuim is geraakt. In verband hiermee voert zij aan dat de omstandigheid dat zij niet uiterlijk op 1 juni 2010 de tweede termijn heeft betaald een gevolg is van het beslag dat zij onder zichzelf heeft gelegd, waardoor de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Dit verweer faalt. Eurosort heeft het verzoekschrift tot het leggen van beslag (waaronder beslag onder zichzelf) pas op 17 juni 2010 ingediend. Hieruit volgt dat van beslag onder zichzelf vóór of op 1 juni 2010 geen sprake was, zodat in het leggen van beslag onder zichzelf na 17 juni 2010 geen reden voor niet-betaling op uiterlijk 1 juni 2010 kan zijn gelegen. De conclusie luidt dan ook dat Eurosort op 2 juni 2010 in verzuim is geraakt, als gevolg waarvan het restant van de geldlening van EUR 260.000,-- op die datum volledig opeisbaar is geworden.
4.31. Aangezien Eurosort de tweede termijn op 23 oktober 2010 heeft betaald en de derde op 25 juni 2011, vordert LWF Holding thans betaling van EUR 130.000,--. Gelet op het voorgaande is deze vordering toewijsbaar. Het beroep van Eurosort op opschorting en verrekening in verband met de boete wordt verworpen nu niet LWF Holding maar [gedaagde sub 2] die boete aan haar verschuldigd is.
4.32. Ondanks dat de geldleningsovereenkomst een bepaling bevat die voorziet in de verschuldigdheid van rente (artikel 2), heeft Eurosort de vordering van LWF Holding tot vergoeding van wettelijke handelsrente niet weersproken. De rechtbank gaat er daarom van uit dat Eurosort wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) verschuldigd is.
4.33. De vordering van LWF Holding tot vergoeding van wettelijke rente komt, met inachtneming van de ter zitting ingediende vermindering van eis, op het volgende neer:
- in de periode van 1 juni 2010 tot en met 22 oktober 2010: over EUR 260.000,--
- in de periode van 23 oktober 2010 tot en met 24 juni 2011: over EUR 195.000,--
- met ingang van 25 juni 2011: over EUR 130.000,--.
Tevens vordert LWF Holding met ingang van 23 oktober 2010 wettelijke handelsrente over de wettelijke handelsrente die verschuldigd is over de periode van 1 juni 2010 tot en met 22 oktober 2010, door LWF Holding begroot op EUR 2.051,51.
4.34. Nu van kosten niet is gebleken strekken de betalingen van EUR 65.000,-- op
23 oktober 2010 en 25 juni 2011 op grond van artikel 6:44 lid 1 BW Pro eerst in mindering op de verschenen rente en pas daarna op de hoofdsom. Aangezien toepassing van deze bepaling tot een hoger bedrag aan wettelijke handelsrente leidt dan gevorderd, zal de rechtbank artikel 6:44 BW Pro echter niet toepassen.
4.35. Op grond van artikel 6:119a lid 3 BW is alleen na afloop van een jaar rente op rente verschuldigd. De vordering tot betaling van wettelijke handelsrente over EUR 2.051,51 is dus pas met ingang van 1 januari 2011 toewijsbaar. Voor het overige zal de door LWF Holding gevorderde wettelijke handelsrente worden toegewezen, met dien verstande dat de ingangsdatum 2 juni 2010 is in plaats van 1 juni 2010.
in (voorwaardelijke) reconventie (voorts)
4.36. Eurosort en Distrisort zullen als de in (voorwaardelijke) reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van LWF Holding en [gedaagde sub 2] worden begroot op EUR 1.788,-- terzake van salaris advocaat (2,0 punten × factor 1,0 × tarief EUR 894,00).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] de in artikel 6 van Pro de vaststellingsovereenkomst opgenomen boete van EUR 75.000,-- heeft verbeurd,
5.2. veroordeelt [gedaagde sub 2] om aan Eurosort te betalen een bedrag van EUR 75.000,00 (vijfenzeventig duizend euro),
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de in 5.2 uitgesproken veroordeling in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. compenseert de kosten van deze procedure - waaronder de beslagkosten - tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in (voorwaardelijke) reconventie
5.6. veroordeelt Eurosort om aan LWF Holding te betalen een bedrag van EUR 130.000,00 (éénhonderddertig duizend euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW:
- over EUR 260.000,-- met ingang van 2 juni 2010 tot en met 22 oktober 2010
- over EUR 195.000,-- met ingang van 23 oktober 2010 tot en met 24 juni 2011
- over EUR 130.000,-- met ingang van 25 juni 2011 tot de dag van betaling
- over EUR 2.051,51 met ingang van 1 januari 2011 tot de dag van betaling.
5.7. veroordeelt Eurosort en Distrisort hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van LWF Holding en [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op EUR 1.788,00,
5.8. verklaart dit vonnis in (voorwaardelijke) reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2011.
RS