Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector Civiel en Kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 295061 / HA ZA 10-2234
Vonnis van 17 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIBABOERDERIJ B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.M. Kits,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
C1000 B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G. te Winkel.
Partijen zullen hierna Biba en C1000 genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 januari 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 23 maart 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen heeft plaatsgehad, heeft de zaak naar de meervoudige kamer verwezen.
2. De feiten
2.1. Biba heeft een concept ontwikkeld onder de naam en het merk ‘Bibaboerderij’ (hierna: Bibaboerderij). Het concept is gericht op kinderen (van twee tot zes jaar oud) en heeft betrekking op een boerderij waarbinnen diverse bedachte karakters (met eigen namen) figureren. Deel van het concept vormt een reeks televisieprogramma’s voor kinderen, waarin over de belevenissen op de Bibaboerderij in animatievorm wordt verhaald. De ontwikkeling en productie van het televisieprogramma (door productiebedrijf GSM) kostte Biba circa 4 miljoen euro.
2.2. Biba stelt zich onder meer ten doel Bibaboerderij door diverse marktpartijen in verschillende branches te doen gebruiken, opdat zij ten eigen behoeve bij het concept aanhaken en daarmee de duurzaamheid van het concept bevorderen. Ter uitvoering van haar opzet om, gelijktijdig met uitzending van het televisieprogramma, Bibaboerderij ook binnen de levensmiddelenbranche te doen gebruiken, heeft zij contact gezocht met C1000, die in die branche een reeks winkels exploiteert. C1000 heeft in de onderhandelingen met Biba als eis gesteld dat de televisie-uitzendingen plaatsvinden door een publieke omroep. Daarop is Biba in onderhandeling getreden met de Tros.
2.3. Nadat de Tros zich in beginsel jegens Biba bereid had verklaard de uitzendingen te gaan verzorgen, heeft Biba op 29 april 2008 met C1000 een overeenkomst gesloten, op grond waarvan het C1000 was toegestaan Bibaboerderij te gebruiken binnen haar bedrijfsvoering. Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt. Daarbij moet steeds ‘C1000’ worden gelezen waar ‘[naam]’ is vermeld, aangezien ‘[naam]’ toentertijd de handelsnaam van C1000 was.
‘Exclusieve Licentieovereenkomst ter zake van Bibaboerderij voor het levensmiddelendetailhandel en drogisterij kanaal in Nederland (…)
1. Definities (…)
Biba producten de [naam] producten behorende tot het Levensmiddelendetailhandel en drogisterij kanaal, die in het kader van product-licensering worden uitgevoerd en/of verpakt met gebruikmaking van Bibaboerderij en/of de Karakters; (…)
Premiums Promotionele artikelen ter zake van Bibaboerderij, welke mogelijk niet tot het reguliere product assortiment behoren van de C1000 Winkel Formule, en/of producten die kosteloos aan klanten worden verstrekt in het kader van promoties of acties; (…)
2. Licentie (…)
f) (…) In het geval [naam] gedurende de eerste vijf jaar na inwerking treding van deze Overeenkomst zelfstandig een Premium ontwikkelt en/of produceert dan wel laat ontwikkelen en/of produceren, zal zij Biba hiervoor een vergoeding betalen, die neerkomt op een percentage van 5% op de inkoopprijs c.q. kostprijs voor [naam]. Deze laatste vergoeding zal door [naam] aan Biba betaald worden uiterlijk op de dag van de betreffende introductie. (…)
3. Verplichtingen [naam] (…)
3.1 De producten die door [naam] in het kader van de Licentie in haar Biba producten assortiment worden opgenomen, krijgen een uniek nummer. [naam] zal Biba regelmatig en tenminste eenmaal per kwartaal informeren over de Biba producten die zij voert, waaronder omtrent de volumes en Omzet. (…)
3.4 [naam] zal zich gedurende de looptijd van deze Overeenkomst inspannen om Bibaboerderij in Nederland ten behoeve van de exploitatie van haar winkels te profileren en promoten (…) [naam] zal in dat kader naar eigen inzicht promotionele activiteiten ondernemen ten behoeve van de Biba producten en de Biba productlijn met gebruikmaking van de Biba boerderij en de Karakters. Onder promotionele activiteiten worden onder andere verstaan: het verspreiden van reclamefolders of C1000 magazins en personeelsblaadjes, het uitzenden van TV- of radiocommercials en reclame via internet (…) en overige media.
3.5 [naam] zal zich houden aan de Mediawet, het Mediabesluit en aanverwante regelgeving (waaronder richtlijnen) welke restricties voorschrijven indien [naam] bij haar promotionele activiteiten gebruik maakt van Bibaboerderij, zoals bijvoorbeeld (en zonder daarmee een uitputtende opsomming te geven) in het bijzonder het verbod op ‘aanhakend adverteren’ in TV-commercials rondom ‘Bibaboerderij’ televisie-uitzendingen en het verbod op directe verwijzing naar deze televisie-uitzendingen van de publieke omroep in reclame-uitingen van [naam].
3.6 [naam] vrijwaart Biba, alsmede de Tros, voor wie dit beding als derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 van Pro het burgerlijk wetboek heeft te gelden, tegen schade (waaronder te rekenen een door het Commissariaat voor de Media opgelegde boete) welke het verwijtbare gevolg is van promotionele activiteiten van [naam] met gebruikmaking van Bibaboerderij in strijd met de Mediawet, het Mediabesluit of aanverwante regelgeving.
4. Verplichtingen Biba (…)
4.2 Biba zal ‘Bibaboerderij’ televisie-uitzendingen laten verzorgen voor de Nederlandse markt (d.w.z. binnen Nederland) middels de publieke omroep (TROS), in een hoeveelheid en frequentie op een minimum niveau zoals omschreven in Bijlage 6 (het Minumum Niveau). Als Biba voorziet dat dit Minumum Niveau niet gehaald gaat worden op basis van aankondigingen door de desbetreffende publieke omroep, zal Biba [naam] hierover zo spoedig mogelijk schriftelijk informeren. Zodra het Minimum Niveau daadwerkelijk niet wordt gehaald, zal Biba [naam] hierover onmiddellijk schriftelijk informeren (de Mededeling). Biba zal zich inspannen om de televisie-uitzendingen middels dezelfde of een andere publieke omroep te laten uitzenden. [naam] kan Biba naar aanleiding van de Mededeling schriftelijk informeren omtrent haar voornemen om deze Overeenkomst te beëindigen, indien Biba niet in staat is om binnen een bepaalde termijn (minimaal 30 dagen) dezelfde of een vervangende publieke omroep de televisie-uitzendingen te laten uitzenden conform Bijlage 6. Indien het Biba na ommekomst van de gegeven termijn (minimaal 30 dagen) niet lukt om de uitzendingen op een publieke omroep aldus te continueren, heeft [naam] het recht om de Overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, zoals nader omschreven in artikel 8.8 (a). (…)
4.4 Mocht het publieke bestel komen te vervallen, dan zullen Partijen in gesprek treden om te spreken over een adequate vervanging van de publieke omroep door een omroep met gelijkwaardig profiel, onverlet [naam]’s rechten conform artikel 4.2. (…)
6. Overleg en informatie (…)
6.4 Ten behoeve van Artikel 2.1 (f) verstrekt [naam] aan Biba zodanige onderbouwing van de inkoopprijs / kostprijs, dat Biba redelijkerwijs in staat is om dit bedrag te verifiëren.
7. Licentievergoeding en betaling
7.1 De door [naam] aan Biba verschuldigde jaarlijkse licentievergoeding bedraagt € 1.400.000,- (exclusief BTW) (de Licentievergoeding).
7.2 [naam] zal de Licentievergoeding aan Biba telkens drie maanden vooraf voldoen in vier gelijke betalingstermijnen. De eerste termijn zal betaald worden op 1 maart, de tweede op 1 juni, de derde op 1 september en de vierde op 1 december. (…)
7.3 In het geval van niet-tijdige of onvolledige betaling zal [naam] vanaf de vervaldatum van de betreffende factuur, doch niet eerder dan de overeengekomen betalingsdag op jaarbasis een rentepercentage gelijk aan de wettelijke rente (conform artikel 6:119 BW Pro) over het openstaande bedrag aan Biba verschuldigd zijn.
8. Duur en beëindiging Overeenkomst
8.1 Deze Overeenkomst wordt door Partijen aangegaan voor de jaren 2008, 2009 en 2010 (ieder contractsjaar lopend vanaf 1 maart t/m/ 28 februari) en vangt aan vanaf 1 maart 2008 en eindigt op 28 februari 2011. (…)
8.6 Deze overeenkomst is tussentijds niet opzegbaar, behoudens in de gevallen omschreven in de Artikelen 8.7 en 8.8. (…)
8.8 [naam] kan de Overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen indien:
a) de televisie-uitzendingen van ‘Bibaboerderij’ niet plaatsvinden conform het Minimum Niveau op de wijze zoals bepaald in Artikel 4.2; (…)
9. Gevolgen van beëindiging Overeenkomst
9.2 Na beëindiging van de Overeenkomst zal: (…)
c) [naam] nog gedurende drie maanden - en in het geval van een beëindiging door [naam] conform Artikel 4.2: zes maanden - (hierna: de ‘Uitverkoop Termijn’) vanaf de dag van beëindiging gerechtigd zijn om (…) reeds vóór de beëindiging door [naam] geaccordeerde, bij haar leveranciers lopende orders van Biba producten trachten te verkopen, mits de verkoop daarvan op de gebruikelijke wijze plaatsvindt. (…)
12. Beperking aansprakelijkheid (…)
12.3 In het geval [naam] deze Overeenkomst beëindigt conform Artikel 8.8 (a), waarbij de televisie-uitzendingen door een publieke omroep worden gestaakt, zonder verwijtbaar handelen of nalaten door Biba, zullen Partijen niet naar elkaar toe aansprakelijk zijn voor enige schade die zij lijden ten gevolge van de staking van de televisie-uitzendingen en/of de beëindiging (…)’
2.4. Bijlage 6, zoals in de overeenkomst genoemd, luidt - voor zover hier van belang - als volgt.
‘Mininum Niveau Televisieuitzendingen Bibaboerderij
Gedurende de contractsjaren 2008, 2009, 2010 (en, indien de overeenkomst vervolgens voor twee jaren worden verlengd: gedurende de contractsjaren 2011 en 2012) zal Biba ervoor zorgdragen dat de televisieuitzendingen van ‘Bibaboerderij’ tenminste in de volgende frequentie zullen worden uitgezonden:
• minimaal 100 uitzendingen
• uitgezonden op tenminste 100 kalenderdagen per contractsjaar
• door de publieke omroep.’
2.5. Nadat de overeenkomst tussen Biba en C1000 tot stand was gekomen, heeft Biba definitieve overeenstemming bereikt met de Tros over uitzending van de Bibaboerderij-televisieprogramma’s door de Tros. De Tros heeft daarbij een exclusief en onbeperkt uitzendrecht gekregen. De Tros heeft voor de desbetreffende uitzendrechten (via de producent van de programma’s) EUR 128.000,00 aan Biba betaald. De omvang van de door de Tros aan Biba verschuldigde prestatie was niet aan C1000 bekend toen deze haar eigen overeenkomst met Biba sloot.
2.6. In het eerste contractsjaar zoals geldend tussen Biba en C1000 (van 1 maart 2008 tot 1 maart 2009) heeft de Tros 242 televisie-uitzendingen van het Bibaboerderijprogramma verzorgd, voor het eerst op 25 februari 2008, in een frequentie van twee uitzendingen per dag. In het tweede contractsjaar (van 1 maart 2009 tot 1 maart 2010) heeft de Tros 80 van die uitzendingen verzorgd. De eerste Bibaboerderijproducten zijn door C1000 in mei 2008 op de markt gebracht.
2.7. In juli 2009 heeft de Tros de uitzending van Bibaboerderijprogramma’s gestaakt, omdat zij had vernomen dat het Commissariaat voor de Media een onderzoek was gestart naar eventuele overtreding door de Tros van de Mediawetgeving.
2.8. Het Commissariaat voor de Media heeft bij beschikking van 20 oktober 2009 (verzonden op 22 oktober 2009) aan de Tros een bestuurlijke boete opgelegd ten bedrage van in totaal EUR 270.000,00. Een deel daarvan groot EUR 135.000,00 is opgelegd wegens ‘een zeer ernstige overtreding van artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008’ en een deel daarvan groot EUR 135.000,0 is opgelegd wegens ‘overtreding van de artikelen 2.106, eerste lid, en 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008’.
2.9. De eerstgenoemde overtreding betreft het in de Mediawetgeving vervatte verbod op sponsoring, aan welk verbod ook programma’s als de televisie-uitzendingen van Bibaboerderij onderworpen zijn indien zij door een publieke omroep worden verzorgd. Het Commissariaat voor de Media heeft daaromtrent in zijn beschikking overwogen (kort weergegeven) dat uit de samenhang tussen de overeenkomst tussen Biba en C1000 enerzijds en de overeenkomst tussen Biba en de Tros anderzijds, blijkt dat het merendeel van de productiekosten van het televisieprogramma Bibaboerderij voor rekening van C1000 komt en dat de door de Tros aan Biba betaalde vergoeding voor de uitzendrechten niet marktconform is. Hij concludeert vervolgens dat de Tros het televisieprogramma Bibaboerderij om niet heeft ontvangen en dat het feitelijk volledig door C1000 is gefinancierd.
2.10. De als tweede genoemde overtreding betreft het in de Mediawetgeving vervatte verbod aan publieke omroepen om zich dienstbaar te maken aan het maken van winst door derden. Het Commissariaat voor de Media heeft daaromtrent in zijn beschikking overwogen (kort weergegeven) dat de Tros in verband met de uitzendingen van de Bibaboerderijprogramma’s zaken heeft gedaan met de producent GSM, Biba en C1000, die allen commerciële partijen zijn en met Bibaboerderij hoopten winst te maken, dat in de uitzendingen het Bibaboerderijconcept onder de aandacht van het publiek wordt gebracht en dat de uitzendingen en het op de markt brengen van Bibaboerderijproducten (blijkens de diverse overeenkomsten) naar vooropgezet plan zorgvuldig op elkaar zijn afgestemd. Door bij die stand van zaken uit te zenden heeft de Tros, aldus het Commissariaat voor de Media, zich begeven buiten de marges van het (haar toegestane) normale economische handelen en heeft zij bijgedragen aan de verwezenlijking van het winstoogmerk van de genoemde commerciële partijen.
2.11. Naar aanleiding van de haar opgelegde boetebeschikking heeft de Tros aan Biba bericht dat zij zich beraadt op de hervatting van de uitzending van de Bibaboerderijprogramma’s.
2.12. Op 29 december 2009 heeft C1000 aan Biba bericht dat zij verwacht dat Biba niet zal gaan voldoen aan haar verplichting de uitzendingen van de Bibaboerderijprogramma’s in de overeengekomen minimummate uit te zenden en dat zij om die reden de betaling van de licentievergoeding over de maanden december 2009 en januari en februari 2010 opschort.
2.13. Op 14 januari 2010 heeft Biba aan C1000 bericht nog met de Tros in overleg te zijn, zodat het mogelijk is dat Biba voor 1 maart 2010 (naast de in dat contractsjaar reeds op 80 kalenderdagen uitgezonden programma’s) nog op 20 kalenderdagen uitzendingen van het Bibaboerderijprogramma zal doen plaatsvinden.
2.14. Op 4 februari 2010 heeft de Tros aan Biba bericht dat zij afziet van hervatting van de uitzending van de Bibaboerderijprogramma’s. Die uitzending is, in ieder geval tot en met 1 maart 2010, ook niet door een andere publieke omroep verzorgd. Op grond van het feit dat in het aan 1 maart 2010 voorafgaande contractsjaar niet het met haar overeengekomen minimumaantal van 100 uitzendingen had plaatsgevonden, heeft C1000 de overeenkomst met Biba bij schrijven van 11 maart 2010 met onmiddellijke ingang opgezegd.
2.15. De licentievergoeding over de maanden december 2009 en januari en februari 2010 is op 18 maart 2010 door C1000 voldaan.
2.16. C1000 heeft na die opzegging nog gedurende zes maanden Bibaboerderijproducten in haar winkels verkocht. Dit betreffen producten waarvan de verpakking was geproduceerd vóór de opzegging of waarvan de verpakking nadien is geproduceerd krachtens een met de producten vóór de opzegging gesloten overeenkomst. Een (niet door partijen nader omschreven) deel van die verpakkingen bevatte beperkt houdbare producten die na de opzegging zijn geproduceerd.
2.17. C1000 heeft over het tweede contractsjaar (van 1 maart 2009 tot 1 maart 2010) zelfstandig een aantal (door partijen niet nader omschreven) premiums ontwikkeld, waarvan zij in strijd met artikel 2 onder Pro f van de overeenkomst nog geen opgave aan Biba heeft gedaan en waarvoor zij ook nog niet de in dat artikel voorgeschreven vergoeding heeft voldaan.
2.18. Op 20 juli 2010 is het bezwaar van de Tros tegen de genoemde boetebeschikking door het Commissariaat voor de Media ongegrond verklaard.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Biba vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. C1000 wordt veroordeeld om aan Biba te betalen EUR 8.208,22 (wettelijke rente over de licentievergoeding over december 2009 en januari en februari 2010), alsmede EUR 42.196,00 (de licentievergoeding over de periode van 1 maart 2010 tot en met 11 maart 2010), beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2010 tot aan de voldoening,
2. C1000 wordt veroordeeld (primair uit hoofde van nakoming van de in geding zijnde overeenkomst, subsidiair uit hoofde van schadevergoeding wegens C1000’s onterechte beëindiging van die overeenkomst) om aan Biba EUR 1.357.944,00 te betalen (welke som is berekend op basis van de licentievergoeding over de periode van 11 maart 2010 tot en met 28 februari 2011), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2010 tot aan de voldoening,
3. C1000 wordt veroordeeld om aan Biba binnen 24 uur na betekening van het vonnis duidelijke en gespecificeerde overzichten te verstrekken als bedoeld in artikel 3.1 van de overeenkomst tussen partijen, alsmede om op datzelfde moment aan Biba te betalen het percentage van 5% dat met de betreffende lijst correspondeert, te vermeerderen met btw, zulks onder verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,00 per dag dat C1000 hiermee in gebreke blijft, met een maximum van EUR 1.000.000,00,
4. C1000 wordt veroordeeld in de gedingkosten.
in reconventie
3.2. C1000 vordert dat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
A voor recht wordt verklaard dat C1000 de overeenkomst tussen partijen op 11 maart 2010 rechtsgeldig heeft beëindigd,
B voor recht wordt verklaard dat Biba aansprakelijk is voor schade die C1000 heeft geleden en nog zal lijden door het voortijdig staken van de uitzending van de Bibaboerderijprogramma’s, de negatieve publiciteit die in dat kader is gegenereerd, het feit dat het minimumniveau aan uitzendingen niet is gehaald, de omstandigheid dat C1000 zich genoodzaakt zag de overeenkomst al na het tweede contractsjaar te beëindigen en het feit dat Biba deze beëindiging heeft gefrustreerd, onder meer door geen mededeling als bedoeld in artikel 4.2 van de overeenkomst te doen,
C Biba wordt veroordeeld tot vergoeding van deze schade, bestaande uit materiële schade welke voorlopig begroot moet worden op EUR 855.602,60, alsmede uit immateriële schade, welke voorlopig begroot moet worden op EUR 250.000,00, dan wel een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 11 maart 2010, althans met betrekking tot elke schadepost vanaf het moment dat de schade is ingetreden, nader te bepalen in dit geding, tot aan de voldoening,
alsmede dat Biba wordt veroordeeld in de gedingkosten, nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente indien en voor zover het kostenbedrag niet binnen zeven dagen na het vonnis is voldaan.
in reconventie en in reconventie voorts
3.3. Partijen voeren over en weer verweer tegen elkaars stellingen. Op die stellingen en dat verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De kernvraag die partijen in dit geding verdeeld houdt, is de vraag naar de betekenis van de vrijwaringsplicht die C1000 in artikel 3.6 van de overeenkomst jegens Biba en jegens de Tros op zich heeft genomen. Biba stelt dat die vrijwaringsplicht inhoudt dat iedere schending van de mediawetgeving in verband met de uitzendingen van de Bibaboerderijprogramma’s door de Tros, in de verhouding tussen Biba, C1000 en de Tros, voor rekening van C1000 komt, ongeacht wie van die drie partijen die schending feitelijk heeft veroorzaakt. De door het Commissariaat voor de Media vastgestelde schending en de gevolgen daarvan, met name de stopzetting van de uitzendingen door de Tros, leveren naar stelling van Biba daarom geen grond aan C1000 waarop zij aan Biba kan tegenwerpen dat Biba het overeengekomen minimumaantal uitzendingen niet heeft gehaald. Biba stelt dat C1000 ook ondanks die omstandigheid gehouden is de overeenkomst tussen partijen onverkort na te komen.
4.2. C1000 stelt daarentegen dat de vrijwaring slechts de strekking heeft om de Tros en Biba te behoeden voor de gevolgen die voortvloeien uit een met de mediawetgeving strijdige wijze waarop C1000 aan de overeenkomst met Biba uitvoering geeft. Die wijze van uitvoering was immers binnen de overeenkomst tussen Biba en C1000 voor een belangrijk deel aan C1000 gelaten. C1000 wijst hierbij op de bewoordingen van de vrijwaringsbepaling, inhoudend dat deze ziet op schade die het verwijtbare gevolg is van promotionele activiteiten van C1000 met gebruikmaking van Bibaboerderij. Nu de opgelegde boete en de daaruit gevolgde stopzetting van uitzendingen niets van doen hebben met (de uitvoeringswijze van) dergelijke activiteiten door C1000, doch uitsluitend samenhangen met de wijze waarop Biba het Bibaboerderijconcept heeft uitgevoerd en feitelijk (zonder dat C1000 daarvan wist) kostenloos aan de Tros ter beschikking heeft gesteld, is de vrijwaringsbepaling hier naar zeggen van C1000 niet van belang. Zij voert aan dat zij zich dan ook rechtsgeldig heeft beroepen op het toerekenbaar tekortschieten door Biba wat het niet halen van het minimumaantal uitzendingen betreft en dat zij dat feit terecht als beëindigingsgrond heeft gebezigd.
4.3. Bij de beoordeling van de betekenis van de vrijwaringsbepaling zoals neergelegd in artikel 3.6 van de overeenkomst komt het, naast de taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.4. In dit verband komt zwaarwegende betekenis toe aan de taalkundige uitleg van de vrijwaringsbepaling. In artikel 3.6 is immers, naar C1000 terecht heeft gesteld, bepaald dat C1000 tot vrijwaring gehouden is ten aanzien van schade die het verwijtbare gevolg is van promotionele activiteiten die zij in strijd met de mediawetgeving ontplooit. Dat kan in redelijkheid niet anders worden gelezen dan dat de vrijwaring ziet op schade die het aan C1000 verwijtbare gevolg is van haar eigen handelen in het kader van die activiteiten. Wanneer de vrijwaring los zou staan van die verwijtbaarheid, zou de vermelding van het woord ‘verwijtbare’ immers zinloos zijn. Die lezing sluit bovendien volledig aan bij het voorafgaande artikel 3.4 waarin C1000 zich heeft verplicht om - naar eigen inzicht vorm te geven - promotionele activiteiten te ondernemen en bij artikel 3.5, waarin C1000 zich heeft verplicht bij die vormgeving de mediawetgeving te respecteren. Mede gezien de tekst van artikel 3.5 (dat de regels van de mediawetgeving ‘restricties voorschrijven’ indien C1000 bij haar promotionele activiteiten gebruik maakt van Bibaboerderij) betekent dit een en ander dat partijen er bij het aangaan van de overeenkomst kennelijk beiden vanuit gingen dat de vraag of er strijd is met de mediawetgeving, afhangt van de wijze waarop C1000 haar promotionele activiteiten vorm geeft en dat juist die - door haarzelf te kiezen - vormgeving voor Biba en de Tros een niet beïnvloedbaar (en daarom door de vrijwaringsbepaling af te dekken) risico meebracht.
4.5. Naast deze taalkundige aspecten wijzen ook de omstandigheden van het geval op de voornoemde uitleg van de vrijwaringsbepaling. Vast staat tussen partijen dat C1000 haar overeenkomst met Biba is aangegaan terwijl zij niet wist onder welke condities Biba met de Tros had gecontracteerd of wenste te gaan contracteren. Dat betekent dat C1000 (in tegenstelling tot Biba zelf) geen zicht had op het geheel aan omstandigheden waaronder het Bibaboerderijconcept door Biba werd vermarkt, met name niet op de door de Tros voor de uitzendrechten te betalen lage prijs. Juist die omstandigheid vormde, naar uit de opgelegde boetebeschikking volgt, de hoofdgrond waarop een van de beide vastgestelde schendingen van de mediawetgeving (te weten het sponsorverbod) berustte. Ook overigens speelt hier ten voordele van C1000 een rol dat de wijze waarop het Bibaboerderijconcept is verwezenlijkt, door Biba is bedacht en dat Biba als enige partij was bij de beide overeenkomsten (met onderscheidenlijk de Tros en C1000) die ten behoeve van die verwezenlijking zijn gesloten en dus als enige volledige zeggenschap had over de wijze van verwezenlijking. Deze verschillen tussen Biba en C1000 bij het aangaan van hun overeenkomst, maken te minder aannemelijk dat C1000 de vrijwaringsplicht in de door Biba gestelde brede zin is aangegaan.
4.6. Biba heeft weliswaar gesteld dat bij het aangaan van de overeenkomst de vrijwaringsplicht van C1000 in de door Biba bepleite brede zin is besproken, maar zij heeft echter niet met de vereiste scherpte en eenduidigheid gesteld dat partijen die betekenis toen, in weerwil van het vorenoverwogene, zonder meer zijn overeengekomen. Biba heeft immers ook aangevoerd (tijdens de comparitie van partijen) dat die bespreking plaatsvond in verband met het feit dat de vrijwaringsbepaling ertoe strekte de Tros en haarzelf te beschermen tegen de risico’s van een schending van de mediawetgeving waarvan zijzelf en de Tros de verwezenlijking niet konden beïnvloeden, omdát die verwezenlijking onder meer afhing van de gedragingen van C1000. De context van hetgeen beweerdelijk is besproken sluit daarom veeleer aan bij het vornoverwogene, dan dat het erop wijst dat partijen de vrijwaringsplicht van C1000 in de door Biba bepleite brede zin zijn overeengekomen. Hetgeen Biba in dit verband heeft gesteld, doet daarom aan het vorenoverwogene niet af. Er bestaat aldus evenmin grond om haar tot bewijs van de desbetreffende stelling toe te laten.
4.7. Biba heeft nog gesteld dat in haar voordeel dient mee te wegen dat zij ten opzichte van C1000 een kleine partij is, dat zij geen overzicht had over de inhoud en toepassing van de mediawetgeving en dat zij de financiële gevolgen van een schending van de mediawetgeving niet kan dragen. Deze stelling faalt. Dat C1000 een groter bedrijf is dan Biba, is niet van belang nu zij beiden commerciële bedrijven zijn. Bovendien is de grootte van een bedrijf niet zonder meer maatgevend voor de grootte van een door haar ondernomen ondernemingsactiveit en voor haar juridische verhouding tot haar zakenpartner met wie zij die activiteit in samenwerking ontplooit. Haar financiële draagkracht legt hier evenmin gewicht in de schaal, omdat daarmee samenhangende omstandigheden tot haar risicosfeer behoren. Dat klemt temeer gelet op de centrale rol die Biba heeft gespeeld bij de verwezenlijking van het Bibaboerderijconcept en op het feit dat Biba, naar zij heeft gesteld, het Bibaboerderijconcept met succes op nog andere marktgebieden dan de levensmiddelenbranche is gaan exploiteren. Voorts is niet gesteld of gebleken dat (Biba erop mocht vertrouwen dat) C1000 op het gebied van de mediawetgeving meer kennis bezat dan Biba. Ook voor het overige zijn er geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die in een andere richting wijzen dan hiervoor omtrent de toepassing van het onder 4.3 omschreven criterium is overwogen.
4.8. Een en ander leidt tot de slotsom dat vast staat dat partijen de vrijwaring zijn overeengekomen in de door C1000 bepleite zin. Voor dat geval staat tussen partijen eveneens vast dat de aan de Tros opgelegde boetebeschikking niet het gevolg is van de wijze waarop C1000 de door haar ontplooide promotionele activiteiten heeft vormgegeven. Daaruit volgt dat de gevolgen ervan (met name: de stopzetting door de Tros van haar uitzendingen) niet met de vrijwaringsplicht van C1000 van doen hebben.
4.9. Dat betekent dat Biba toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens C1000 om het minimumaantal uitzendingen door de Tros (of een andere publieke omroep) te doen verzorgen. Biba heeft nog wel gesteld dat de bepaling rond dat minimumaantal uit bijlage 6 bij de overeenkomst aldus moet worden gelezen dat het haar vrijstond om in de eerste drie jaren van de overeenkomst in totaal 300 uitzendingen te doen verzorgen (ongeacht hoeveel uitzendingen in elk van die jaren plaatshadden) en dat zij zich aan die verplichting heeft gehouden, maar die stelling snijdt geen hout. De tekst van bijlage 6 spreekt (voor de eerste drie contractsjaren) onmiskenbaar van 100 uitzendingen per contractsjaar, uit te zenden op tenminste 100 dagen per contractsjaar. Bovendien heeft Biba zichzelf overeenkomstig die bepaling gedragen (en verstaat zij die kennelijk ook aldus), blijkens het feit dat zij C1000 op 14 januari 2010 heeft bericht (zie onder 2.13) dat nog mogelijk is dat zij voor 1 maart 2010 (dus: voor afloop van het tweede contractsjaar) de voor een contractsjaar geldende uitzendingen op 100 kalenderdagen zal doen verzorgen.
Voor zover Biba voorts heeft willen betogen dat aan de beëindiging van de overeenkomst in de weg staat dat de 30-dagen-termijn uit artikel 4.2 ten tijde van de beëindiging nog niet om was, faalt ook dat betoog. Die termijn strekte er blijkens de bewoordingen van de overeenkomst slechts toe dat Biba, nadat duidelijk was dat het minimumaantal uitzendingen van het Bibaboerderijprogramma door de Tros niet werd gehaald, een zekere tijdsspanne had om dat minimumaantal uitzendingen vóór het einde van het contractsjaar (dus in casu: voor 1 maart 2010) alsnog door een andere publieke omroep te doen verzorgen. Nu op 1 maart 2010 het minimumaantal niet was behaald, was de kwestie van de termijnstelling om die reden niet meer relevant en stond zij niet aan beëindiging van de overeenkomst in de weg.
4.10. Het tekortschieten van Biba brengt mee dat C1000 de overeenkomst tussen partijen, op 11 maart 2010 terecht heeft opgezegd op de in artikel 8.8 genoemde grond en dat Biba krachtens artikel 12.1 jegens C1000 gehouden is de uit die beëindiging voortvloeiende schade van C1000 te vergoeden. Hier komt geen betekenis toe aan artikel 12.3, omdat niet kan worden gezegd dat de afspraak rond het minimumaantal uitzendingen van Bibaboerderijprogramma’s is geschonden zonder verwijtbaar handelen of nalaten door Biba. Naar hiervoor is overwogen hangt die schending niet samen met de wijze waarop C1000 haar verbintenissen uit de overeenkomst is nagekomen. Zij hangt daarentegen samen met de wijze waarop Biba het Bibaboerderijconcept heeft vermarkt en met de samenhang tussen de overeenkomsten die zij daartoe enerzijds met C1000 en anderzijds met de Tros heeft gesloten. In de verhouding tussen Biba en C1000 heeft dat te gelden als een aan Biba verwijtbare gang van zaken. Ten aanzien van de wederzijdse vorderingen leidt al het voorgaande tot de navolgende beslissingen.
4.11. De in conventie gevorderde EUR 8.208,22 (wettelijke rente over de te laat betaalde licentievergoeding over december 2009 en januari en februari 2010) is niet bestreden en is daarom in beginsel verschuldigd. Nu het een rentebedrag betreft, is daarover eerst na ommekomst van een jaar rente verschuldigd. Of de genoemde EUR 8.208,22 al is voldaan en of het van een daarover te berekenen renteplicht komt, hangt af van de vraag of C1000 zich ten aanzien van die EUR 8.208,22 terecht heeft beroepen op verrekening met de door haar gestelde tegenvordering. Van die eventuele verrekening is, bij gebreke van aanwijzingen die op een eerder moment wijzen, eerst sprake op 22 december 2010, de dag waarop C1000 haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie nam en haar verrekeningsverweer verwoordde.
4.12. Ook de gevorderde EUR 42.196,00 (de licentievergoeding over de periode van 1 maart 2010 tot en met 11 maart 2010) is in beginsel toewijsbaar, met (krachtens artikel 7.2) de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2010 tot aan de voldoening, nu de overeenkomst in artikel 9.1 voor een beëindigingsgrond als hier aan de orde is, bepaalt dat de licentievergoeding verschuldigd is tot en met de dag waarop de beëindiging plaats had. Ten aanzien van het beroep van C1000 op verrekening, geldt hier hetzelfde als onder 4.11 is overwogen.
4.13. De vordering van Biba tot nakoming van de overeenkomst na 11 maart 2001 dan wel tot schadevergoeding door C1000 wegens onterechte beëindiging van die overeenkomst, moet worden afgewezen.
4.14. Nu de vordering omtrent de overzichten als bedoeld in artikel 3.1 van de overeenkomst tussen partijen ertoe strekt dat Biba 5% krijgt betaald van de uit die overzichten blijkende bedragen, moet die vordering worden verstaan als betrekkelijk tot de 5%-vergoeding waarop Biba recht heeft ten aanzien van de zelfstandig door C1000 ontwikkelde premiums. Nu ten aanzien van die premiums over het tweede contractsjaar (van 1 maart 2009 tot 1 maart 2010) nog geen opgave is gedaan door C1000 en zij daarover nog niet met Biba heeft afgerekend, is de vordering van Biba (met inbegrip van een daarop betrekking hebbende dwangsom) in zoverre toewijsbaar. Voor zover in dit verband van een betalingsplicht van C1000 zal blijken, geldt ook daarvoor hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verrekeningsberoep van C1000.
4.15. Ongeacht wat de uitkomst zal zijn van de onder 4.14 bedoelde opgave en de vraag of het door C1000 gedane verrekeningsverweer tot toewijzing van de - in beginsel - vaststaande rechten van Biba zal leiden, geldt dat reeds nu kan worden geoordeeld dat Biba als de in conventie overwegend in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden en dat zij daarom de kosten van de conventie zal dienen te dragen.
4.16. De rechtbank zal echter de beslissingen in conventie aanhouden, gelet op de hierna te bevelen comparitie van partijen, die behalve voor het verkrijgen van inlichtingen op de na te melden punten, zal worden gebruikt om te bezien of (alsnog) een algehele schikking kan worden bereikt.
4.17. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht omtrent de rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst door C1000 en omtrent de daar uit voortvloeiende schadeplichtigheid van Biba is toewijsbaar. Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van materiële schade ad EUR 855.602,60 geldt het volgende. C1000 heeft in verband met deze vordering de volgende deelbedragen omschreven:
- EUR 180.700,00, aan ‘margedaling’ over het vierde kwartaal van 2009,
- EUR 125.000,00 aan ‘margedaling’ over het eerste kwartaal van 2010,
- EUR 18.788,05 aan schade wegens vernietigd product (kosten van inkoop, opslag, transport en vernietiging),
- EUR 431.000,00 aan schade wegens vergoede kosten van externe leveranciers,
- EUR 70.000,00 aan schade wegens versnelde afschrijving op de Bibaverpakkingen,
- 20% van de licentievergoeding behorende bij het laatste contractsjaar, als schade wegens de schending van het minimumaantal uitzendingen van de Bibaboerderij-televisieprogramma’s,
- EUR 16.824,55 aan buitengerechtelijke kosten.
Naast vergoeding van de genoemde materiële schade vordert C1000 vergoeding van immateriële schade ad EUR 250.000,00.
4.18. Biba heeft de diverse schadebedragen weersproken en gesteld dat eventuele winstderving door C1000 (al dan niet mede) moet worden toegeschreven aan de economische crisis.
4.19. Ervan uitgaande dat C1000 haar feitelijke schade (voor zover bewezen) vergoed krijgt, komt haar geen recht meer toe op restitutie van de licentievergoeding over het tweede contractsjaar. Naast die schadevergoeding zou dat er immers op neerkomen dat zij in een betere positie komt te verkeren dan wanneer Biba de overeenkomst op correcte wijze had uitgevoerd. Daarvoor bestaat geen rechtsgrond. De gevorderde teruggave van 20% van de bedoelde licentievergoeding moet reeds daarom worden afgewezen.
4.20. Gelet op de wederzijdse standpunten van partijen ten aanzien van de feitelijke schadeposten van Biba, komt het de rechtbank geraden voor een nadere comparitie van partijen te gelasten teneinde omtrent de schadekwestie inlichtingen te verkrijgen en te beproeven of partijen (met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is beslist) alsnog een schikking kunnen aangaan. Gezien de tijd en kosten die naar verwachting met die comparitie en met eventuele nadere bewijskwesties zullen zijn gemoeid, geeft de rechtbank partijen in overweging voorafgaand aan de nadere comparitie van partijen zelf te trachten alsnog tot een vergelijk te komen.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling op de terechtzitting van de meervoudige handelskamer van de rechtbank, in het gerechtsgebouw te Utrecht aan het Vrouwe Justitiaplein 1 op donderdag 8 december 2011 van 13.30 tot 15.30 uur,
5.2. beveelt dat partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
5.3. bepaalt dat partijen die op genoemd tijdstip niet kunnen verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de griffie van de rechtbank - ter attentie van mevrouw H. Oosterhuis, kamer H-1.87 - om een nadere dag- en uurbepaling dienen te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
5.4. indien partijen nadere stukken willen inbrengen ten behoeve van de comparitie van partijen, dienen zij die stukken uiterlijk twee weken voor de comparitie van partijen toe te zenden aan de griffie van de rechtbank, ter attentie van mevrouw H. Oosterhuis, kamer H-1.87,
5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. R.A. Steenbergen, J.P.H. van Driel van Wageningen en J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2011.