Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector Civiel
Kantonrechter
Locatie Utrecht
zaaknummer: 736383 UV EXPL 11-41 JES/4072
kort geding vonnis d.d. 9 maart 2011
inzake
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiseres],
eisende partij,
gemachtigde: mr. M.J.E.M. Wielinga-van Dillen,
tegen:
de besloten vennootschap
Avenance Nederland B.V.,
gevestigd te Badhoevedorp,
verder ook te noemen Avenance,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. Y.D. Kouwenberg.
1. Verloop van de procedure
[eiseres] heeft Avenance in kort geding doen dagvaarden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2011.
Beide partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.
Van de zitting is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres], geboren op [1965], is op 1 september 1999 in dienst getreden bij Albron Catering. Nadat de cateringactiviteiten, bij NS Poort in Utrecht, waar [eiseres] werkzaam was, eerst zijn overgenomen door Eurest Catering, zijn deze per 1 januari 2010 overgenomen door Avenance. [eiseres] is per 4 januari 2010 bij Avenance in dienst getreden, waar ze werkzaam is in de functie van cateringmedewerkster. Haar laatstgenoten salaris bedraagt € 1.060,84 bruto per vier weken. [eiseres] werkt 24 uur per week, verdeeld over vijf dagen.
2.2. [eiseres] valt vanaf het moment dat Avenance de cateringwerkzaamheden heeft overgenomen onder de directe leiding van de heer [A].
2.3. Op 11 november 2010 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen partijen.
Op 2 december 2010 heeft Avenance vervolgens aan [eiseres] een brief gestuurd, waarin haar wordt medegedeeld dat zij op 11 november 2010 naar huis gestuurd is om na te denken over haar toekomst bij Avenance. Daarnaast wordt medegedeeld dat zij na een aantal dagen geen keuze heeft kunnen maken en meer bedenktijd wenste, doch dat niets van haar vernomen is en dat Avenance haar salarisbetaling vanaf 29 november 2010 gestaakt heeft.
2.4. De gemachtigde van [eiseres] heeft op 20 januari 2011 een brief aan Avenance gestuurd, waarin zij opmerkt dat Avenance de betaling heeft stopgezet en de ziekmelding van [eiseres] van 11 november 2010 door Avenance kennelijk niet wordt geaccepteerd. [eiseres] wordt middels deze brief voor zover nodig nogmaals ziek gemeld en houdt zich beschikbaar voor een oproep van de Arbo-dienst.
In de brief wordt tevens om doorbetaling van het loon van [eiseres] verzocht en wordt aangegeven dat [eiseres] bereid is om in gesprek te gaan met Avenance om een oplossing te zoeken voor het conflict tussen [eiseres] en de heer [A].
2.5. Bij brief van 3 februari 2011 reageert Avenance. In deze brief deelt zij onder meer mede dat er wat haar betreft geen sprake is van een conflict, maar dat [eiseres] graag naar een ander locatie wilde. Zolang dat nog niet gerealiseerd is, zal [eiseres] haar werkzaamheden moeten verrichten op haar huidige locatie. Hieraan wordt toegevoegd dat als [eiseres] meent niet in staat te zijn om te werken zij zelf een deskundigenoordeel kan aanvragen bij het UWV.
2.6. Op 17 februari 2011 heeft T.H. Wanamarta met betrekking tot [eiseres] een "rapportage naar aanleiding van medisch dossier" opgesteld, waarin wordt vermeld dat er sprake is van een arbeidsconflict, en dat er formeel geen structurele medische reden is om ongeschiktheid voor eigen functie uit te spreken. Bovendien wordt opgemerkt dat als het conflict is opgelost er afspraken met de werkgever gemaakt kunnen worden ten aanzien van de werkhervatting.
2.7. Op maandag 21 februari 2011, derhalve een dag voor de kortgedingzitting, heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen, in aanwezigheid van hun gemachtigden.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert veroordeling van Avenance bij wege van voorlopige voorziening om aan [eiseres] te betalen, ten titel van achterstallig en verschuldigd loon vanaf 29 november 2010, een bedrag groot € 1.060,84 bruto per vier weken, te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 BW, zomede vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
3.2. Ter onderbouwing van de vordering stelt [eiseres] dat zij zich op 11 november 2010 heeft ziek gemeld, en dat Avenance gehouden is het loon door te betalen. [eiseres] stelt bovendien dat het overleggen van een deskundigenoordeel niet verplicht is in een kortgedingprocedure.
3.3. Avenance heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud hiervan zal hierna - voor zover van belang - worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiseres] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.
Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Avenance aan [eiseres] het loon dient door te betalen.
4.2. Op grond van artikel 7:629a BW wijst de rechter een vordering tot betaling van loon - zoals de onderhavige - af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het UWV, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, respectievelijk diens nakoming van de re-integratieverplichtingen.
Dit vereiste geldt niet in twee gevallen, namelijk indien de verhindering respectievelijk de nakoming in de procedure niet wordt betwist, of indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.
4.3. Van het eerste uitzonderingsgeval, namelijk dat de werkgever de verhindering van het uitvoeren van de bedongen arbeid niet betwist, is in dit geval geen sprake. Avenance heeft zich in deze procedure immers op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van ziekte bij [eiseres], althans dat er geen medische beperkingen zijn om haar eigen werkzaamheden uit te voeren.
4.4. Van het tweede uitzonderingsgeval, namelijk dat het overleggen van een deskundigenoordeel in redelijkheid niet van [eiseres] kan worden gevergd, is evenmin sprake.
Volgens de memorie van toelichting zal dat in het bijzonder het geval zijn "als de werkgever vóór aanvang van de procedure de ziekte van de werknemer steeds heeft erkend, maar op dat standpunt hangende het geding terugkomt". Daarvan, of van een vergelijkbare situatie, is hier evenmin sprake.
4.5. [eiseres] heeft zich erop beroepen dat het vereiste van het overleggen van een deskundigenoordeel slechts voor bodemprocedures geldt. De wetsgeschiedenis vermeldt hierover het volgende (MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 64):
"De verplichte inschakeling van een deskundige geldt slechts voor bodemprocedures. De werknemer die bij wijze van voorlopige voorziening loondoorbetaling verlangt – van de president in kort geding of van de kantonrechter op de voet van artikel 116 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – kan die vragen zonder de verklaring over te leggen. In werkelijk spoedeisende zaken moet de rechter niet genoodzaakt zijn te wachten, totdat de second opinion is afgerond. Het ligt echter niet voor de hand dat van deze mogelijkheid in veel gevallen gebruik zal worden gemaakt. De kort-gedingrechter zal een vordering tot loondoorbetaling alleen kunnen toewijzen, als, al is het maar summierlijk, is aangetoond dat de werknemer ziek is. Daarvoor zal hij in het algemeen willen beschikken over een verklaring van een onafhankelijke deskundige. De rechter die over een spoedvoorziening oordeelt, is niet verplicht de werknemer eerst naar de second opinion te verwijzen, maar het is hem evenmin verboden."
De wetsgeschiedenis laat derhalve de mogelijkheid open dat het vereiste van art. 629a lid 1 BW ook in een kortgedingprocedure onverkort geldt. Dit zal met name het geval zijn indien geoordeeld moet worden dat de werknemer voldoende gelegenheid heeft gehad een deskundigenoordeel aan te vragen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.6. Art. 32a lid 3 Wet SUWI bepaalt dat het UWV een oordeel over het bestaan van ongeschiktheid tot werken geeft binnen een termijn van twee weken na ontvangst van het verzoek.
Avenance heeft reeds op 2 december 2010 aan [eiseres] medegedeeld dat de loondoorbetaling per 29 november 2010 was stopgezet omdat zij vanaf die datum niet meer gewerkt had. In haar brief van 20 januari 2011, derhalve ruim 4½ week voor de kortgedingzitting, heeft [eiseres] opgemerkt dat Avenance de ziekmelding kennelijk niet accepteerde. Bij brief van 3 februari 2011 heeft Avenance de gemachtigde van [eiseres] bovendien attent gemaakt op de mogelijkheid een deskundigenoordeel aan te vragen.
Gelet op deze gang van zaken is [eiseres] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende in de gelegenheid geweest een deskundigenoordeel te verkrijgen. Dit mocht daarom ook van [eiseres] verwacht worden. Indien [eiseres] (kort) na de mededeling van de werkgever het deskundigenoordeel had aangevraagd en dit oordeel - in weerwil van eerdergenoemd voorschrift van art. 32a lid 3 Wet SUWI - ten tijde van de kortgedingzitting nog niet zou zijn afgegeven, zou de procedure aangehouden hebben kunnen worden, omdat het deskundigenoordeel naar aangenomen mag worden op korte termijn te verwachten zou zijn geweest.
[eiseres] heeft dus ten onrechte nagelaten tijdig een deskundigenoordeel aan te vragen. Ook ten tijde van de mondelinge behandeling was een dergelijk nog oordeel niet aangevaagd.
Het enkele feit dat het op de weg van Avenance had gelegen om in ieder geval naar aanleiding van de ziekmelding op 20 januari 2011 de arbodienst in te schakelen, maar dat zij dat niettemin niet gedaan heeft, doet, gelet op het voorgaande, aan de verplichting tot het overleggen van een deskundigenoordeel niet af.
4.7. Nu [eiseres] het ontbreken van een deskundigenoordeel evenmin gecompenseerd heeft met een ander medisch stuk, bijvoorbeeld een verklaring van haar huisarts, doet zich in deze procedure de situatie voor die de wetgever met artikel 7:629a BW juist heeft beoogd te voorkomen. De wetsgeschiedenis bij dit artikel vermeldt namelijk het volgende (MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 63-65):
"Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter. In het algemeen deel van de toelichting is uiteengezet dat het doel is zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede – mocht het tot een procedure komen – te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is. Het biedt belangrijke voordelen als die deskundige al wordt ingeschakeld vóórdat de rechter zelf wordt benaderd. Het kabinet verwacht dat werkgever en werknemer zich in het algemeen bij het oordeel van de deskundige zullen neerleggen.
Het eerste lid bepaalt dat de rechter een vordering tot doorbetaling van loon bij ziekte afwijst, als de werknemer niet een bij wijze van second opinion verkregen deskundigenverklaring overlegt. De verklaring moet bij eis worden overgelegd, dat wil zeggen in conventie bij de dagvaarding of het kantongerechtsformulier bedoeld in artikel 104 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en in reconventie uiterlijk bij het antwoord, waarbij de eis in reconventie wordt gedaan. Wat de inhoud van de verklaring moet zijn, wordt in het eerste lid nader bepaald. Zij moet duidelijkheid scheppen over de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Een verklaring dat de werknemer ziek is, volstaat derhalve niet. De verklaring zal moeten inhouden dat de werknemer door zijn ziekte niet tot werken in staat is."
4.8. Gelet op het voorgaande dient de gevraagde voorziening te worden geweigerd.
4.9. [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld tot betaling van de kosten van deze procedure aan de zijde van Avenance.
Beslissing
De kantonrechter:
weigert de gevraagde voorziening;
veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Avenance, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op
€ 400,- aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011.