Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector Civiel, meervoudige handelskamer
Zaak-/rolnummer: 265864 / HA ZA 09-893
Vonnis van 16 februari 2011
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de naamloze vennootschap
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseressen,
advocaat mr. E.J.W.M. van Niekerk te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht.
Eiseressen zullen gezamenlijk Allianz c.s. en ieder afzonderlijk indien en voor zover nodig Allianz Nederland en Reaal genoemd worden. Gedaagde zal ASR genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 juli 2009,
- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 26 oktober 2009,
- de conclusie van repliek van Allianz c.s.,
- de conclusie van dupliek van ASR.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 27 december 2001 heeft de gemeente Wijk bij Duurstede (hierna: de gemeente) Aannemingsmaatschappij [Aannemingsmaatschappij] (hierna: [aannemingsmaatschappij]) opdracht gegeven het gemeentehuis in Wijk bij Duurstede (hierna: het gemeentehuis) te verbouwen en uit te breiden. Onderdeel van de uitbreiding van het gemeentehuis was de aanleg van een fietsenkelder en (een bouwput ten behoeve van) een parkeerkelder.
2.2. In verband met het realiseren van de fietsen- en parkeerkelder heeft [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) in opdracht van [aannemingsmaatschappij] een bronbemalingssysteem aangelegd om de in het kader van de bouwwerkzaamheden aangelegde bouwput watervrij te houden. Het door middel van het bronbemalingssysteem opgepompte grondwater moest worden afgevoerd en op eventuele verontreiniging worden gecontroleerd. Daartoe heeft [aannemingsmaatschappij] [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) ingeschakeld.
2.3. Na de bouw van de fietsenkelder is [aannemingsmaatschappij] omstreeks september 2002 met de voorbereidende werkzaamheden voor de bouw van de parkeerkelder gestart. De bemaling ten behoeve van de aanleg van de bouwput van de parkeerkelder ving medio september 2002 aan.
2.4. Vanwege onvoldoende capaciteit van de riolering moest het ter plaatse van de parkeerkelder opgepompte water naar een verderop gelegen open water worden gepompt. In verband met de relatief grote afstand tussen de parkeerkelder en het open water was een tussenbassin noodzakelijk, waartoe de (reeds gerealiseerde) fietsenkelder dienst deed. Het in de parkeerkelder opgepompte water werd zodoende eerst in de fietsenkelder gepompt en vanuit de fietsenkelder naar het open water afgevoerd. [bedrijf 1] heeft in dat kader twee pompen geplaatst, waarvan de bovenste diende als back-up pomp.
2.5. Uit de door [bedrijf 2] verzorgde bemonstering van het opgepompte water bleek dat het grondwater verontreinigd was. Een “Verslag bemaling en zuivering grondwateronttrekking gemeentehuis Wijk bij Duurstede oktober 2002” (hierna ook: het bouwverslag) heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
“Dinsdag 15-10-2002
[…]
Om 14.00 uur wordt een vergadering belegd in de directiekeet op de bouwplaats bij het gemeentehuis Wijk bij Duurstede […]
De heer […] stelt dat de aangetroffen waarden welke boven de gestelde norm liggen (Wet verontreiniging Oppervlaktewater) niet acceptabel zijn. […]
De vergadering is unaniem en de bouwdirectie geeft namens de gemeente Wijk bij Duurstede mondeling opdracht aan Aannemingsmaatschappij [aannemingsmaatschappij] tot leveren van een zuiveringsinstallatie.
Door [aannemingsmaatschappij] wordt mondeling opdracht gegeven aan [bedrijf 2] tot het plaatsen van een zogeheten “Stripper” installatie met een minimale capaciteit van 225 m3/h […]”
2.6. [bedrijf 2] heeft vervolgens een waterzuiveringsinstallatie gehuurd van Logisticon B.V. (hierna: Logisticon).
2.7. Op 10 oktober 2002 hebben [bedrijf 2] en [bedrijf 1] de waterzuiveringsinstallatie tussen de fietsenkelder en het open water geplaatst. De installatie bestond onder meer uit een tweetal zogenaamde strippentorens, waarin het vervuilde grondwater werd gezuiverd, en een zeecontainer die als buffer/overstort van de waterzuiveringsinstallatie diende. Ook de onder punt ?2.4. genoemde pompen die [bedrijf 1] had geplaatst maakten onderdeel uit van de nieuwe opstelling. Deze waterzuiveringsinstallatie is in de loop van 17 oktober 2002 in werking gesteld.
2.8. Op 18 oktober 2002 is bij de brandweer een brandmelding met betrekking tot het gemeentehuis binnengekomen. Ter plaatse aangekomen heeft de brandweer geconstateerd dat de fietsenkelder die als tussenbassin voor de afvoer van grondwater fungeerde, was vol- en overgelopen en dat het water zich over het terrein had verspreid. Het aggregaat van de waterzuiveringsinstallatie functioneerde niet meer en de installatie was tot stilstand gekomen. De brandmelding bleek veroorzaakt te zijn door een als gevolg van de wateroverlast ontstane kortsluiting.
2.9. Het water is de kelder van het bestaande gemeentehuis binnengestroomd. In die kelder bevond zich het archief, waarin zich deels historische stukken bevonden. Een gedeelte van het archief is nat geworden. De in de kelder opgeslagen archiefbescheiden behoorden voor een omvangrijk gedeelte in eigendom toe aan de gemeente, terwijl ook een gedeelte toebehoorde aan een aantal andere gemeenten en enkele particulieren.
2.10. De gemeente heeft [aannemingsmaatschappij] bij brief van 21 oktober 2002 aansprakelijk gesteld voor de door het onderlopen van de archiefbewaarplaats ontstane schade. [aannemingsmaatschappij] heeft zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 2] bij brief van 22 oktober 2002 aansprakelijk gesteld.
2.11. De overige gemeenten hebben [aannemingsmaatschappij] bij brief van 20 maart 2003 aansprakelijk gesteld. [aannemingsmaatschappij] heeft [bedrijf 2] en [bedrijf 1] bij brief van 27 mei 2004 aansprakelijk gesteld.
2.12. De gemeente en de overige gemeenten (hierna gezamenlijk aangeduid als: de gemeenten) hebben [aannemingsmaatschappij] in een gerechtelijke procedure betrokken. [aannemingsmaatschappij] heeft zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 2] in vrijwaring opgeroepen.
2.13. Op grond van het bestek was [aannemingsmaatschappij] verplicht om een Constructie All-Risks verzekering (hierna ook: CAR-verzekering) af te sluiten. De desbetreffende bestekbepaling heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
“01.03.10 CAR-VERZEKERING DOOR DE AANNEMER
01. CAR-VERZEKERING DOOR DE AANNEMER
Onverminderd zijn aansprakelijkheid, sluit de aannemer een Constructie All-Risks
(CAR-)verzekering af waarin gedekt dient te zijn, alle materiële schade en of verlies
of vernietiging onverschillig de oorzaak daarvan […]
[…]
De polis vermeldt de aannemer als verzekeringnemer.
Als verzekerden moeten uitdrukkelijk worden vermeld:
- de opdrachtgever.
- de aannemer(s).
- de architect(en) en adviseur(s).
- de directie.
- de onderaannemer(s).
- de onder- en nevenaannemers.
De verzekering moet primair zijn. […]”
2.14. [aannemingsmaatschappij] was door middel van een AVB-verzekering verzekerd voor bedrijfsaansprakelijkheid bij Allianz c.s. (hierna ook: Allianz-polis), in welk kader Allianz Nederland 85% van het risico droeg en Reaal 15%. De “Verzekeringsvoorwaarden Aansprakelijkheidsverzekering” hebben, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
“Art. 1 Verzekerden Pro
1.1 Verzekerden zijn:
1.1.1 de verzekeringnemer in zijn in art. 1.2 omschreven hoedanigheid;
[…]
1.3 Overige verzekerden zijn:
1.3.1 onderaannemers, nevenaannemers, opdrachtgevers, architecten en adviseurs van verzekerden genoemd in art. 1.1.1 en 1.1.2.
1.3.2 Voor onderaannemers en nevenaannemers ontstaan eerst aanspraken op schadevergoeding door een daartoe strekkende verklaring van de verzekeringnemer.
1.4 De verzekerden worden ten opzichte van elkaar en onderling als derden beschouwd.
[…]
10. Andere verzekeringen
10.1 Indien blijkt dat een door deze verzekering gedekte schade eveneens op (een) andere polis(sen), al dan niet van oudere datum, is gedekt of daarop zou zijn gedekt, indien deze verzekering niet zou hebben bestaan, loopt deze verzekering als excedent van de andere polis(sen).
10.2 Indien in die andere polis(sen) een bepaling voorkomt als in artikel 10.1 of een bepaling van gelijke strekking of indien de regeling van een schade op die andere polis(sen) moeilijkheden oplevert, of indien de verzekerde om enige reden (eerst) op deze polis wenst te reclameren, zullen verzekeraars de verzekerde een som betalen, gelijk aan het bedrag dat onder deze polis zou zijn betaald indien de andere polis(sen) niet zouden hebben bestaan.
Verzekeraars behouden echter in alle gevallen het recht de verzekeraars van de andere polis(sen) aan te spreken ter zake de door hen gedane uitkering. De verzekerde is verplicht daaraan medewerking te verlenen.
10.3 De regeling neergelegd in artikel 10.1 en 10.2 geldt niet indien verzekerden hiervan tegenover derden bij schriftelijke overeenkomst gesloten vóór het voorvallen van de schade afstand hebben gedaan.
Indien zulk een afstand door verzekerden is gedaan, zal deze polis primaire dekking verlenen. In dat geval zullen derhalve verzekeraars een dergelijke schade vergoeden, ongeacht of deze schade geheel of gedeeltelijk ook verhaalbaar zou zijn onder enige andere polis en doen verzekeraars hierbij afstand van alle rechten van verhaal op een dergelijke andere verzekering.”
2.15. [bedrijf 2] was door middel van een AVB-verzekering voor aansprakelijkheid verzekerd bij AMEV Schadeverzekering N.V., rechtsvoorgangster van ASR.
2.15.1. Op het polisblad van de onder ?2.15. genoemde verzekering, die in het navolgende (ook) wordt aangeduid met “AMEV-polis”, staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“[…]
Verzekeringnemer [bedrijf 2]
Verzekerde hoedanigheid Adviesbureau welke zich bezighoudt met milieutechnisch onderzoek, het maken van bodemonderzoeksrapporten, het maken van bodemsaneringsplannen, het geven van adviezen op milieugebied, het aanvragen van (milieu)vergunningen, het aanvragen van onttrekkings- en lozingsvergunningen, het uitvoeren van alle soorten veldwerk ten behoeve van milieuverontreinigingen, alsmede het (laten) uitvoeren van saneringen van vervuilde […] locaties, het plaatsen van bronnen en peilbuizen voor milieuonderzoek en het plaatsen van bronnen voor grondwateronttrekking.”
2.15.2. De “Voorwaarden rubrieken aansprakelijkheid” behorende bij de AMEV-polis hebben, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
“ARTIKEL 1
Begripsomschrijvingen
In deze voorwaarden wordt verstaan onder:
1.1 Verzekerden
1.1.6 De opdrachtgever en onderaannemers van verzekeringnemer
[…]
ARTIKEL 2
Algemene dekkingsomschrijving
[…]
2.5. Samenloop van verzekeringen
2.5.1 Indien blijkt dat de door de verzekerde rubriek gedekte aansprakelijkheid eveneens onder (een) andere polis(sen) is gedekt, of daarop zou zijn gedekt indien de rubriek niet zou hebben bestaan, biedt de verzekerde rubriek uitsluitend dekking voor het verschil in verzekerde bedragen, met dien verstande dat het verschil in verzekerde bedragen uitsluitend is gedekt indien en voor zover het voor de rubriek geldende verzekerde bedrag het voor die andere polis(sen) geldende verzekerde bedrag te boven gaat.
Niet vergoed wordt het eigen risico dat onder die andere polis(sen) wordt gelopen.
2.5.2 Indien de in het eerste lid genoemde andere polis(sen) één of meer voorafgaande aansprakelijkheidspolissen betreft en indien die polis(sen) een bepaling bevat(ten) als in het eerste lid omschreven of een bepaling van gelijke strekking, of indien de dekking van de aanspraak onder die ander polis(sen) problemen oplevert, zal AMEV de onder de verzekerde rubriek ontvangen aanspraken onverplicht in behandeling nemen en - bij gebleken aansprakelijkheid - afwikkelen binnen de grenzen en onder de voorwaarden van verzekering en/of toepasselijke rubriek(en), echter uitsluitend indien en zolang de verzekeraars van die voorafgaande aansprakelijkheidspolissen of hun gevolmachtigden, dekking weigeren en/of rechtens niet verplicht zijn dekking te verlenen en tegen onmiddellijke en voorbehoudloze overdracht door de betrokken verzekerden aan AMEV van alle rechten, die zij onder die andere polis(sen) kunnen doen gelden.
Artikel 2.5.2 is niet van toepassing op aanspraken ingesteld tegen verzekerden hiervoor onder 1.1.6 en 1.1.7 genoemd.
ARTIKEL 3
Algemene uitsluitingen
[…]
3.15 Instorting, verzakking, scheuring en wateronttrekking
Niet gedekt is de aansprakelijkheid van verzekerden voor zaakschade in verband met instorting, verzakking, scheuring of wateronttrekking aan de bodem.
Dit risico kan met goedvinden van AMEV en zonodig na inspectie van het risico worden meeverzekerd op door AMEV nader te bepalen voorwaarden.
Een verzoek daartoe dient AMEV uiterlijk 3 weken vóór de aanvang van de werkzaamheden te hebben bereikt.”
2.16. De tussen aansprakelijkheidsverzekeraars gesloten “Overeenkomst inzake samenloop van aansprakelijkheidsverzekeringen” bepaalt dat de onderlinge draagplicht van verzekeraars in het geval van samenloop van aansprakelijkheidsverzekeringen beheerst wordt door de volgende regeling: indien dezelfde schade door meer dan één verzekeraar wordt gedekt kan elke verzekeraar afzonderlijk aangesproken worden. De verzekeraars hebben onderling verhaal opdat ieder zijn deel draagt naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk had kunnen worden aangesproken.
2.17. Paragraaf 6:27 van de UAV 1989 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
“Indien door of namens de opdrachtgever het inschakelen van een bepaalde onderaannemer is of wordt voorgeschreven, is de aannemer voor wat het werk van die onderaannemer betreft jegens de opdrachtgever tot niet meer gehouden dan tot datgene, waartoe de aannemer die onderaannemer kan houden krachtens de voorwaarden van onderaanneming zoals deze door de opdrachtgever zijn aanvaard of goedgekeurd. Indien de voorgeschreven onderaannemer niet, niet tijdig of niet deugdelijk presteert en de aannemer het redelijkerwijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding te verkrijgen, zal de opdrachtgever de voor de aannemer ontstane meerdere uitvoeringskosten aan hem vergoeden, voor zover deze hem niet zijn vergoed door de onderaannemer. Daartegenover zal de aannemer, op eerste verzoek van de opdrachtgever, aan deze zijn vordering op de voorgeschreven onderaannemer cederen tot aan het door de opdrachtgever aan hem vergoede bedrag.”
2.18. In opdracht van Allianz c.s. heeft GAB Robins Takkenberg (hierna: GAB) expertise verricht naar de omvang van de schade. GAB heeft de schadeomvang vastgesteld op een bedrag van € 2.220.313,45.
2.19. De CAR-verzekeraar van [aannemingsmaatschappij] heeft de onder de CAR-polis verzekerde som van € 500.000,00 uitgekeerd aan de gemeente.
2.20. Allianz c.s. en de gemeenten zijn in onderhandeling getreden over de afwikkeling van het resterende schadebedrag van ruim € 1.800.000,00. Nadat [aannemingsmaatschappij] op 22 mei 2007 in staat van faillissement was verklaard is curator mr. J.J. Dingemans bij de schikkingsonderhandelingen betrokken geraakt. Partijen hebben uiteindelijk een regeling getroffen, inhoudende dat Allianz c.s. aan de gemeenten een schikkingsbedrag van in totaal € 937.500,00 zal betalen. Een en ander is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, alsmede een bij die vaststellingsovereenkomst gevoegd addendum van 15 september 2008.
2.21. Betaling van het schikkingsbedrag is (in gedeeltes) op 14 en 21 november 2008 door de gemeenten ontvangen.
2.22. De door de gemeenten ten opzichte van [aannemingsmaatschappij] aanhangig gemaakte procedure is geroyeerd.
3. Het geschil
3.1. Allianz c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. een verklaring voor recht dat de AMEV-polis dekking biedt voor de aansprakelijkheid van [aannemingsmaatschappij] voor de schade die de gemeenten als gevolg van het evenement op 17/18 oktober 2002 hebben geleden;
2. de veroordeling van ASR om aan Allianz Nederland en Reaal 85% respectievelijk 15% van € 468.624,96 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 21 november 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling;
3. de veroordeling van ASR om aan Allianz Nederland en Reaal 85% respectievelijk 15% van € 123.213,07 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 21 november 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling;
4. de veroordeling van ASR in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum vonnis.
3.2. Aan deze vordering legt Allianz c.s. het volgende ten grondslag. Allianz c.s. is van mening dat ASR gehouden is van het door haar aan de gemeenten betaalde schikkingsbedrag van € 937.500,00 een bedrag van € 468.624,96 aan Allianz c.s. te voldoen. Allianz c.s. stelt daartoe dat [aannemingsmaatschappij] als opdrachtgever van [bedrijf 2] op grond van artikel 1.1.6. van de algemene polisvoorwaarden behorend bij de AMEV-polis is (mee)verzekerd, dit in verbinding met de samenloopbepalingen uit beide polissen, op grond waarvan zij een regresrecht heeft op ASR. Daarnaast is Allianz c.s. van mening dat ASR zich ten onrechte beroept op de uitsluitingsclausule die is opgenomen in artikel 3.15 van - kort gezegd - de AMEV-polis. Onder de AMEV-polis had rekening houdend met een eigen risico van ƒ 1.000,00 (afgerond € 500,00) een bedrag van € 937.000,00 voor vergoeding in aanmerking gekomen. Het door ASR aan Allianz c.s. te betalen bedrag komt dan ook neer op € 937.000,00 / € 1.874.500,00 * € 937.500,00 zijnde € 468.624,96. Het door Allianz c.s. voorts gevorderde bedrag van € 123.213,07 heeft betrekking op buitengerechtelijke kosten. In totaal bedragen deze kosten € 246.426,14. Een bedrag van € 79.697,- ziet op expertisekosten, terwijl een bedrag van € 166.729,14 ziet op kosten van juridische bijstand. Allianz c.s. is van mening dat ASR eveneens overeenkomstig voormelde verdeelsleutel in deze kosten dient bij te dragen. Allianz c.s. heeft de kosten evenwel gevorderd op 50/50-basis.
3.3. ASR voert gemotiveerd verweer.
3.3.1. Primair voert ASR aan dat de polissen van Allianz c.s. in het onderhavige geval primaire aansprakelijkheidsdekking bieden. Daarnaast voert ASR aan dat [aannemingsmaatschappij] afstand heeft gedaan gedaan van de samenloopregeling zoals neergelegd in de AVB-verzekering van Allianz c.s. Verder is ASR van mening dat de AMEV-polis geen dekking biedt omdat [bedrijf 2] als opdrachtnemer van [aannemingsmaatschappij] niet handelde in een in die polis verzekerde kwaliteit. Bovendien biedt de AMEV-polis geen dekking aan [bedrijf 2] vanwege de uitsluiting van artikel 3.15 (zie rechtsoverweging 2.15.2.).
3.3.2. Subsidiair voert ASR aan dat [aannemingsmaatschappij] ten opzichte van de gemeente(n) niet aansprakelijk is voor de onderhavige schade. Volgens ASR is er sprake van een (door de gemeente) voorgeschreven onderaannemer en is er zodoende geen dekking voor de gemeente onder de verzekering van ASR. Verder voert ASR aan dat [aannemingsmaatschappij] ook niet aansprakelijk is ten opzichte van de gemeente(n) omdat de schadeveroorzakende activiteiten van haar hulppersoon, het zuiveren van vervuild grondwater, geen deel uitmaakte van haar normale bedrijfsvoering (artikel 6:171 BW Pro). Ook is ASR van mening dat de schade voor rekening van de gemeente(n) zelf moet blijven omdat zij niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen inzake de instandhouding van een archiefbewaarplaats.
3.3.3. Meer subsidiair stelt ASR zich op het standpunt dat [aannemingsmaatschappij] en [bedrijf 2] zich kunnen beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking die is opgenomen in de algemene voorwaarden van Logisticon, de verhuurder van de waterzuiveringsinstallatie.
3.3.4. Tot slot betwist ASR de hoogte van de gevorderde kosten van technische en juridische bijstand, meer in het bijzonder voert ASR aan dat de gestelde schadecijfers voor een deel geen verband houden met de onderhavige vordering/procedure en voor een ander deel niet verifieerbaar zijn.
3.4. Op de stellingen en verweren van partijen zal de rechtbank hierna, indien en voor zover nodig, nader ingaan.
4. De beoordeling
4.1. Alvorens in te gaan op de standpunten van partijen stelt de rechtbank, ten behoeve van de beoordeling van hetgeen partijen verdeeld houdt, het volgende vast. De verhouding tussen de gemeente en [aannemingsmaatschappij] kenmerkt zich door een overeenkomst van aanneming van werk, waarbij de gemeente ten opzichte van [aannemingsmaatschappij] als opdrachtgever dient te worden beschouwd. Tussen [aannemingsmaatschappij] en [bedrijf 2] heeft een overeenkomst van onderaanneming bestaan, waarbij [aannemingsmaatschappij] als opdrachtgever van [bedrijf 2] moet worden aangemerkt, terwijl voorts ter zake van - kort gezegd - de pompen een overeenkomst van onderaanneming heeft bestaan tussen [aannemingsmaatschappij] en [bedrijf 1], in welke verhouding [aannemingsmaatschappij] ook als opdrachtgever moet worden beschouwd.
4.2. Omtrent de verzekeringspositie van de verschillende aannemers is het volgende van belang. [aannemingsmaatschappij] had een CAR-verzekering, op grond waarvan een bedrag van € 500.000,00 is uitgekeerd aan de gemeente. Verder heeft [aannemingsmaatschappij] een AVB-verzekering bij Allianz c.s., terwijl [bedrijf 2] een AVB-verzekering heeft bij ASR. Voor het tussen partijen gevoerde debat is van belang dat komt vast te staan of er sprake is van twee naast elkaar bestaande, toepasselijke aansprakelijkheidsverzekeringen op grond waarvan de aansprakelijkheid van [aannemingsmaatschappij] ten opzichte van de gemeente(n) is gedekt, te weten de hiervoor genoemde AVB-verzekering van [aannemingsmaatschappij] (Allianz-polis) en de AVB-verzekering van [bedrijf 2] (AMEV-polis). Het standpunt van Allianz c.s. is immers gebaseerd op het feit dat daarvan sprake is, terwijl ASR (onder andere) van mening is dat slechts de aansprakelijkheidsverzekering van [aannemingsmaatschappij] van kracht is. De rechtbank ziet zich aldus gesteld voor de vraag of er tussen beide AVB-verzekeringen samenhang bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank is dat alleen het geval indien de AVB-verzekering van [aannemingsmaatschappij] geen primaire dekking biedt én voor zover er sprake is van samenloop. De rechtbank komt hierop in het navolgende terug.
4.3. Zoals uit de feiten volgt is op 18 oktober 2002 waterschade ontstaan in de kelder van het gemeentehuis doordat de fietsenkelder die dienst deed als tussenbassin is vol- en overgelopen. Ten opzichte van de gemeente is [aannemingsmaatschappij] in zijn hoedanigheid van (hoofd)aannemer in principe aansprakelijk voor deze waterschade.
4.4. Alvorens verder inhoudelijk in te gaan op de door ASR gevoerde verweren merkt de rechtbank op dat zij voorbij gaat aan het standpunt van Allianz c.s. dat het ASR niet (meer) vrij staat om in deze procedure niet eerder buiten rechte gevoerde (polis)verweren te voeren. Naar het oordeel van de rechtbank staat het een (gedaagde) partij immers vrij in een gerechtelijke procedure (ook en/of alsnog) andere dan reeds buiten rechte ingenomen standpunten in te nemen. Het kan zijn dat dit onder bepaalde bijzondere omstandigheden anders ligt, maar dergelijke omstandigheden zijn in het onderhavige geval niet gesteld of gebleken. De enkele verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 1989, voor zover in deze zaak al van toepassing, waarin is geoordeeld dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kán voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren, is daartoe in elk geval onvoldoende.
4.5. De rechtbank gaat vervolgens eerst in op het verweer van ASR dat het bestek voorschrijft dat de Allianz-polis primaire aansprakelijkheidsdekking biedt. Weliswaar volgt uit het bestek dat [aannemingsmaatschappij] een verzekering met primaire dekking diende af te sluiten (zie punt ?2.2.), maar dit ziet blijkens de inhoud van het geciteerde gedeelte van de bestekbepaling, meer in het bijzonder het kopje van die bepaling, op de CAR-verzekering. Uit deze bepaling in het bestek kan dan ook niet worden afgeleid dat de Allianz-polis primaire dekking moet bieden. Ook uit de Allianz-polis zelf blijkt niet dat het om een primaire verzekering gaat. Dit verweer faalt dan ook. In het verlengde hiervan faalt tevens het verweer van ASR dat
- kort gezegd - [aannemingsmaatschappij] ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van de samenloopregeling zoals neergelegd in de artikelen 10.1 en 10.2 van die voorwaarden behorend bij haar AVB-verzekering.
4.6. Voorgaand oordeel leidt ertoe dat de polissen met elkaar samenlopen, zodat de onderlinge verhouding tussen Allianz c.s. en ASR wordt geregeld door de in punt 2.16. vermelde regeling in samenhang met de in beide AVB-polissen vermelde samenloopbepaling. Daaruit vloeit een onderling verhaalsrecht voort, op grond waarvan ASR dan ook in beginsel gehouden is naar rato bij te dragen in het door Allianz c.s. op basis van de AVB-verzekering van [aannemingsmaatschappij] uitgekeerde schadebedrag.
4.7. Met betrekking tot de reikwijdte van de AMEV-polis overweegt de rechtbank ten aanzien van de verhouding tussen [aannemingsmaatschappij] en [bedrijf 2] ten aanzien van de waterzuiveringsinstallatie als volgt. Uit de bewoordingen in het bouwverslag “[…] de bouwdirectie geeft namens de gemeente Wijk bij Duurstede mondeling opdracht aan Aannemingsmaatschappij [aannemingsmaatschappij] tot leveren van een zuiveringsinstallatie. Door [aannemingsmaatschappij] wordt mondeling opdracht gegeven aan Hopman & Peters Milieutechniek tot het plaatsen van een zogeheten “Stripper” installatie” blijkt naar het oordeel van de rechtbank voor wat betreft de plaatsing van de waterzuiveringsinstallatie dat de gemeente als opdrachtgever van [aannemingsmaatschappij] moet worden beschouwd, terwijl [aannemingsmaatschappij] op haar beurt opdrachtgever is van [bedrijf 2]. Anders dan ASR is de rechtbank van oordeel dat er geenszins sprake is geweest van een (door de gemeente) voorgeschreven onderaannemer. Dit blijkt immers niet uit het bouwverslag. Het hiermee verbandhoudende verweer van ASR dat [aannemingsmaatschappij] gezien paragraaf 6:27 van de UAV 1989 ten opzichte van de gemeente niet aansprakelijk is, faalt derhalve. Omdat [aannemingsmaatschappij] in haar contractuele verhouding ten aanzien van de plaatsing van de waterzuiveringsinstallatie als opdrachtgever van [bedrijf 2] moet worden aangemerkt, geldt dat [aannemingsmaatschappij] in die positie van opdrachtgever op grond van artikel 1.1.6 van de “Voorwaarden rubrieken aansprakelijkheid” behorend bij de AMEV-polis (zie punt 2.15.2) is meeverzekerd op de AVB-verzekering van [bedrijf 2].
4.8. Volgens ASR biedt de aansprakelijkheidsverzekering van [bedrijf 2] (AMEV-polis) echter geen dekking, omdat [bedrijf 2] als opdrachtnemer van [aannemingsmaatschappij] niet handelde in een verzekerde hoedanigheid met als gevolg dat [aannemingsmaatschappij] als opdrachtgever evenmin een beroep toekomt op de AMEV-polis. De rechtbank onderschrijft dit standpunt van ASR niet. De rechtbank verwijst naar de letterlijke omschrijving van de verzekerde hoedanigheid van [bedrijf 2] zoals die omschreven staat op het polisblad behorend bij de AMEV-polis (zie punt ?2.15.1.). Daarin is (onder meer) opgenomen “het (laten) uitvoeren van saneringen van vervuilde locaties”. Zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, ziet de rechtbank niet in om welke reden het plaatsen van een waterzuiveringsinstallatie die tot doel heeft om het opgepompte, vervuilde grondwater te saneren, daaronder niet zou vallen.
4.9. Daarmee komt de rechtbank toe aan het verweer van ASR dat er vanwege de uitsluiting van artikel 3.15, opgenomen in de voorwaarden bij de AMEV-polis (zie ?2.15.2.), door ASR geen dekking behoeft te worden verleend ten opzichte van [bedrijf 2], zodat [aannemingsmaatschappij] als opdrachtgever van [bedrijf 2] ook om die reden geen aanspraak kan maken op dekking. Ook dit verweer faalt. De feitelijke werkzaamheden behelsden het oppompen van grondwater, dat vervolgens via de fietsenkelder werd afgevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg mee dat dit niet kan worden geschaard onder “wateronttrekking aan de bodem”, omdat de schade niet door onttrekking van water is ontstaan.
4.10. De omstandigheid, zoals ASR aanvoert, dat het zuiveren van vervuild grondwater niet tot de normale bedrijfsvoering van [aannemingsmaatschappij] (en [bedrijf 2]) behoort, maakt niet dat de werkzaamheden niet onder de reikwijdte van de AVB-verzekering vallen. [bedrijf 2] heeft immers, zoals uit het eerder aangehaalde bouwverslag volgt, de opdracht van [aannemingsmaatschappij] gekregen en die ook aanvaard. Ook het (subsidiaire) verweer van ASR zoals weergegeven onder punt ?3.3.2., faalt derhalve.
4.11. Daarmee komt de rechtbank toe aan het verweer van ASR dat de schade voor rekening van de gemeente(n) zelf dient te blijven omdat zij niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen inzake de instandhouding van een archiefbewaarplaats. Daartoe voert ASR aan dat de archiefbewaarplaats niet voldeed aan de eisen zoals die zijn neergelegd in artikel 8 van Pro de Regeling Bouw- en Inrichting Archiefruimten en Archiefbewaarplaatsen van 6 september 2001, waardoor er eigen schuld aan de zijde van de gemeente bestaat. De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij. Uitgangspunt bij de beoordeling of in dit geval ASR naar rato moet meebetalen aan de schadevergoeding, is of Allianz c.s. de schadeafwikkeling kort gezegd als een goed verzekeraar heeft behandeld. Immers, in het onderhavige geval kunnen er meerdere verzekeraars worden aangesproken voor dezelfde schade. In eerste instantie is slechts één van die verzekeraars, Allianz c.s., door degene die aansprakelijk wordt gehouden voor de schade aangesproken en heeft Allianz c.s. die schade in behandeling genomen. In zo’n geval rust op de andere verzekeraar(s) een volgplicht zolang de schaderegeling door de aangesproken verzekeraar, in dit geval Allianz c.s., een toetsing aan de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzekeraar doorstaat. Van dit laatste moet worden uitgegaan, tenzij gesteld is - en bij betwisting bewezen - dat het handelen van Allianz c.s. niet aan die maatstaf heeft voldaan. ASR heeft naar het oordeel van de rechtbank niet, althans niet voldoende, aangevoerd om te (kunnen) concluderen dat Allianz c.s. niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend verzekeraar mag worden verwacht. Zij geeft immers niet aan dat Allianz c.s. - kort gezegd - het voormelde door ASR gevoerde eigen schuldverweer niet in de schikkingsonderhandelingen met de gemeente heeft betrokken. Gelet op het verschil tussen het restantschadebedrag van ruim € 1,8 miljoen en het uiteindelijke door Allianz c.s. bereikte en aan de gemeente(n) uitbetaalde schikkingsbedrag van € 937.500,00 houdt de rechtbank het ervoor dat de eventuele component eigen schuld aan de zijde van de gemeente(n) aan de orde is geweest.
4.12. Tot slot is ASR van mening dat [aannemingsmaatschappij] en [bedrijf 2] zich kunnen beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking die onderdeel uitmaakt van de door Logisticon gehanteerde algemene voorwaarden (zie punt ?2.6.). De rechtbank onderschrijft ook dit standpunt van ASR niet. De algemene voorwaarden maken immers deel uit van de contractuele verhouding tussen [bedrijf 2] en Logisticon en hebben geen derdenwerking in die zin dat deze voorwaarden tevens gelden in de contractuele verhouding tussen [aannemingsmaatschappij] en [bedrijf 2].
4.13. Het vooroverwogene leidt de rechtbank tot de slotsom dat, nu geen van de verweren van ASR slaagt, de aansprakelijkheid van [aannemingsmaatschappij] ten opzichte van de gemeente (ook) is gedekt onder de AMEV-polis, de aansprakelijkheidsverzekering van [bedrijf 2]. In het verlengde daarvan betekent dit derhalve dat ASR ten opzichte van Allianz c.s. gehouden is haar deel te dragen naar evenredigheid van de bedragen waarvoor zij, ASR, afzonderlijk had kunnen worden aangesproken. Omdat ASR geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van het bedrag waarop Allianz c.s. aanspraak stelt te kunnen maken, zal de rechtbank, nu hetgeen Allianz c.s. aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd die vordering bovendien kan dragen, een en ander toewijzen zoals in het dictum is vermeld. In dit licht heeft Allianz c.s. geen afzonderlijk (rechtens relevant) belang bij de gevorderde verklaring van recht, zodat die zal worden afgewezen.
4.14. Allianz c.s. vordert tevens vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De rechtbank is gezien het bepaalde in artikel 7:961 lid3 BW van oordeel dat ASR gehouden is bij te dragen in deze kosten. Voor wat betreft de expertisekosten geldt bovendien dat ASR zowel de hoogte als de noodzaak van die kosten onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken en deze kosten naar hun aard gerekend behoren te worden tot kosten ter vaststelling van de schade. Ten aanzien van de kosten van juridische bijstand voert ASR aan dat Allianz c.s. ten onrechte (ook) de kosten gemoeid met de regresactie van [aannemingsmaatschappij] ten opzichte van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] er in heeft betrokken. Volgens Allianz c.s. betreffen alle gevorderde kosten van juridische bijstand echter kosten gemoeid met de behartiging van de belangen van Allianz c.s. in hun hoedanigheid van aansprakelijkheidverzekeraars van [aannemingsmaatschappij]. Ook deze kosten vallen naar het oordeel van de rechtbank onder het bereik van het derde lid van artikel 7:961 BW Pro, nu de kosten moeten worden aangemerkt als kosten van verweer in en buiten rechte. Niet is aangevoerd of anderszins gebleken dat de kosten van juridische bijstand de in meergenoemd artikellid vermelde redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. De vordering ligt derhalve voor toewijzing gereed.
4.15. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor onder rechtsoverweging 4.13. en 4.14. heeft overwogen volgt dat ASR ten opzichte van Allianz c.s. gehouden is een bedrag van € 591.838,03 (€ 468.624,96 + € 123.213,07) te voldoen. De rechtbank zal derhalve dienovereenkomstig beslissen.
4.16. Over het deel van het totale door Allianz c.s. aan de gemeente(n) betaalde schadebedrag alsmede over de buitengerechtelijke kosten, vordert Allianz c.s. wettelijke rente vanaf 21 november 2008. Als onweersproken staat vast dat ASR voorafgaande aan de door Allianz c.s. verrichte betalingen aan de gemeente(n) op 14 en 21 november 2008, had laten blijken polisdekking te weigeren. Dit betekent voor de gevorderde wettelijke rente dat deze gezien het bepaalde in artikel 6:83 aanhef Pro en onder c BW gelezen in samenhang met artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf de datum van betaling door Allianz c.s. aan de gemeente(n). De rechtbank zal dit deel van de vordering dan ook toewijzen zoals gevorderd.
4.17. ASR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Allianz c.s. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 4.938,00
- salaris advocaat 7.740,00 (3,0 punten × tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 12.750,25
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. veroordeelt ASR om aan Allianz Nederland 85% en aan Reaal 15% van € 591.838,03 te betalen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 21 november 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt ASR in de proceskosten, aan de zijde van Allianz c.s. tot op heden begroot op EUR 12.750,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf veertien dagen na vonnisdatum tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Phaff, mr. A.S. Penders en mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2011.?