Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 232368 / HA ZA 07-1164
Vonnis van 29 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SHIPCON SHIPPING B.V.,
gevestigd te Assen,
eiseres,
advocaat mr. L.A.M.J. Putz,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BDO CAMPSOBERS CORPORATE FINANCE B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna Shipcon Shipping en BDO worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 28 mei 2008
- het tussenvonnis van 31 december 2008
- het tussenvonnis van 29 juli 2009, waarbij ten aanzien van Shipcon Holding B.V. ontslag van de instantie is verleend
- de akte houdende vermeerdering van eis van de zijde van Shipcon Shipping
- de antwoordakte van de zijde van BDO
- het proces-verbaal van comparitie van 19 januari 2010
- de akte houdende wijziging van eis van de zijde van Shipcon Shipping
- de antwoordakte wijziging van eis van de zijde van BDO.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Shipcon Holding B.V. (verder: “Shipcon Holding”), een onderneming die thans in staat van faillissement verkeert, is de moedermaatschappij van Shipcon Shipping. Shipcon Holding en Shipcon Shipping zullen verder gezamenlijk - in enkelvoud - worden aangeduid als Shipcon c.s.
2.2. In het najaar van 2003 had Shipcon c.s. een financiering nodig voor een scheepvaartproject in Roemenië. In verband met dit scheepvaartproject had de directeur van Shipcon c.s., de heer [directeur Shipcon] (verder: “[directeur Shipcon]”), contact met de scheepsmakelaar [scheepsmakelaar] (verder: “[scheepsmakelaar]). [scheepsmakelaar] heeft [directeur Shipcon] toen ingelicht over de mogelijkheid om het project te financieren door middel van een zogenaamde “self-liquidating loan”. Met deze wijze van financiering had [scheepsmakelaar] al eerder te maken gehad. Toen was de heer [adviseur] van BDO (verder: “[adviseur]”) als adviseur opgetreden voor de aanvrager van de financiering en was [contactenlegger] (verder: “[contactenlegger]”) degene die de contacten met de financier had gelegd. Met het oog hierop is [directeur Shipcon] door [scheepsmakelaar] bij [contactenlegger] en [adviseur] geïntroduceerd. Naar aanleiding van een onderhoud dat [directeur Shipcon] en [adviseur] vervolgens hebben gehad, heeft [adviseur] op 12 december 2003 een brief opgesteld met onder meer de navolgende inhoud:
“Geachte heer [directeur Shipcon], beste [voornaam directeur]
Refererend aan ons plezierige gesprek van hedenmorgen ontvangt u hierbij ons voorstel inzake onze assistentie bij uw aanvraag voor een self-liquidating loan ad circa EUR 17,75 miljoen.
In dit voorstel geven wij een beschrijving van de achtergrond van deze opdracht alsmede een uiteenzetting van onze aanpak en een inschatting van de honorering.
ACHTERGROND
U beheert, indirect, ca. EUR 800.000 van een groep Nederlandse investeerders. Met deze gelden gaat u een aanbetaling doen aan het bedrijf Servi-Flat S.L. uit Spanje, welke Servi-Flat in staat stelt een bankgarantie groot EUR 25 miljoen te gaan kopen. Uiteindelijk wordt aan uw bedrijf Shipcon, of een daartoe aangewezen dochter, bovengenoemde self-liquidating loan verstrekt.
U hebt aangegeven dat u gaarne wordt begeleid in dit traject door BDO Corporate Finance BV (“BDO CF”) en tevens juridische ondersteuning behoeft. Hierbij zult u gebruik maken van de kennis en expertise van onze strategische partner [Advocatuur en Notariaat].
AANPAK
Alle voorstellen inzake onze werkzaamheden en de te nemen (vervolg-)stappen zullen wij vooraf aan u voorleggen, zodat u hiervoor een beslissing kunt nemen.
Tot onze werkzaamheden zullen o.m. behoren:
- Advies over de constructie van de self-liquidating loan;
- Advies tijdens de contractbesprekingen;
- Begeleiding bij levering legal opinions inzake door Servi-Flat S.L. en derden af te geven zekerheden als garantie voor genoemde aanbetaling etc.
TEAM
Onder verantwoordelijkheid van de heer [adviseur] worden de werkzaamheden samen met de heer [A] van BDO CF uitgevoerd. Van de zijde van [Advocatuur en Notariaat] zal mevrouw mr [B] betrokken zijn. (…)”
2.3. Deze brief is door [directeur Shipcon] namens Shipcon Holding op 17 december 2003 voor akkoord ondertekend. Dit was tijdens een bespreking op diezelfde dag. Daarbij waren aanwezig: [directeur Shipcon], [adviseur], [scheepsmakelaar], [contactenlegger] en namens de beoogde financier, Servi-Flat S.L. uit Spanje (verder: “Servi-Flat”), de heren [C] en [D]. [adviseur] heeft toen aan de hand van het hieronder vermelde schema de self-liquidating loan toegelicht.
Deze constructie hield - kort gezegd - het volgende in. Servi-Flat zou een bankgarantie van EUR 25.000.000,00 bij een bank aanvragen en verkrijgen. Daarvan zou EUR 20.000.000,00 aan Shipcon Holding of Shipcon Shipping worden geleend. Voor het verkrijgen van deze financiering diende door Shipcon c.s. vooraf een betaling van EUR 800.000,00 te worden gedaan. Deze aanbetaling zou worden terugbetaald als de lening niet binnen drie maanden na het sluiten van de financieringsovereenkomst zou zijn verstrekt. De financierings-overeenkomst is tijdens de bespreking op 17 december 2003 door [directeur Shipcon] namens Shipcon Shipping en door [C] namens Servi-Flat getekend. Tot zekerheid van terugbetaling van het aan te betalen bedrag van EUR 800.000,00 (als de lening niet zou worden verstrekt) is - eveneens op 17 december 2003 - door [contactenlegger] ten behoeve van Shipcon Shipping een persoonlijke borgstelling getekend ter hoogte van EUR 250.000,00 en is door [C] een zekerheid naar Belgisch recht afgegeven in de vorm van een wissel ter waarde van EUR 800.000,00.
2.4. Het aan te betalen bedrag van EUR 800.000,00 is door Verkade Beheer B.V. (verder: “Verkade Beheer”) aan Shipcon Shipping ter beschikking gesteld. Hiertoe is tussen deze partijen op 26 januari 2004 een geldleningsovereenkomst gesloten. In een e-mail van 28 januari 2004 heeft [directeur Shipcon] vervolgens aan onder meer [adviseur] bericht dat opdracht was gegeven tot betaling van het bedrag van EUR 800.000,00 aan Servi-Flat. Deze betaling heeft uiteindelijk op 10 februari 2004 plaatsgevonden. Daarna was Shipcon c.s. in afwachting van het beschikbaar komen van de self-liquidating loan, die uiterlijk drie maanden na 17 december 2003 moest worden verstrekt. Nadat bleek dat de betaling niet kwam heeft Shipcon c.s. Servi-Flat gesommeerd het bedrag van EUR 800.000,00 terug te betalen. Toen ook die betaling niet volgde, heeft Shipcon c.s. de wissel aan [C] doen betekenen en heeft zij in rechte een beroep op de door [contactenlegger] verstrekte borgtocht gedaan. Laatstgenoemde actie heeft tot een veroordelend vonnis geleid, maar [contactenlegger] biedt geen verhaal. Ook het betekenen van de wissel aan [C] heeft niet tot enige financiële uitkering geleid.
2.5. De raadsman van Shipcon c.s. heeft in een brief van 18 mei 2005 BDO aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden/lijdt ten gevolge van het handelen/nalaten van BDO. BDO heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen.
2.6. Onder zaaknummer/rolnummer 208851/HA RK 06-80 heeft vanaf september 2006 tussen partijen een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Bij dit verhoor zijn als getuigen gehoord [scheepsmakelaar], [directeur Shipcon], [contactenlegger] (allen op 5 september 2006), [E], een vertegenwoordiger van Verkade Beheer (op 10 januari 2007), [adviseur] (op 29 maart 2007), [Consultant en partner bij BDO], consultant en partner bij BDO en [belastingadviseur en partner bij BDO], belastingadviseur en partner bij BDO (beiden op 4 april 2007). In voorlopig tegenverhoor zijn als getuigen opgetreden [vertegenwoordiger Hanshin], vertegenwoordiger van het Japanse bedrijf Hanshin, dat scheepsmotoren maakt en [zelfstandig ondernemer], zelfstandig ondernemer op het gebied van scheepsengeneering (beiden op 5 juli 2007).
3. Het geschil
3.1. Shipcon Shipping vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank:
1. voor recht verklaart dat BDO jegens Shipcon Holding B.V. toerekenbaar tekort is geschoten in de uit de overeenkomst van 17 december 2003 voortvloeiende verplichtingen, althans subsidiair dat BDO jegens Shipcon Holding B.V. toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld;
2. voor recht verklaart dat BDO jegens Shipcon Shipping toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld;
3. BDO veroordeelt tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht;
4. BDO veroordeelt in de kosten van het geding, inclusief de nakosten voor het geval BDO niet op de eerste vordering betaalt overeenkomstig het dictum van dit vonnis.
3.2. BDO voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Ontslag van instantie en cessie
4.1. In de dagvaarding, die de onderhavige procedure heeft ingeleid, trad naast Shipcon Shipping ook Shipcon Holding als eiseres op. Nadat de dagvaarding was uitgebracht is Shipcon Holding gefailleerd. Vervolgens is in het tussenvonnis van 29 juli 2009 ten aanzien van Shipcon Holding ontslag van instantie verleend. Daarna is de door Shipcon Holding ingestelde vordering (via Verkade Beheer) aan Shipcon Shipping gecedeerd. Van die cessie is aan BDO mededeling gedaan. In verband met deze gang van zaken heeft Shipcon Shipping haar eis vermeerderd met - kort gezegd - de vordering van Shipcon Holding op BDO (zie 3.1). Als gevolg van deze eiswijziging ligt dus (nog steeds) het gehele oorspronkelijke geschil tussen Shipcon Holding en Shipcon Shipping enerzijds en BDO anderzijds ter beoordeling voor.
Verklaring voor recht I (zie 3.1. onder 1.)
Stellingen van partijen
4.2. Primair vordert Shipcon Shipping een verklaring voor recht dat BDO jegens Shipcon Holding tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 17 december 2003. Aan deze vordering legt Shipcon Shipping - kort gezegd - onder meer de navolgende feiten en omstandigheden respectievelijk stellingen ten grondslag. Op grond van de tussen Shipcon Holding en BDO gesloten overeenkomst (zie 2.2.) had BDO, in de persoon van [adviseur], onder meer de verplichting om te adviseren over de constructie van de self-liquidating loan en de in dat kader te verstrekken zekerheden door de beoogde financier, Servi-Flat, althans haar vertegenwoordigers. Tijdens de bespreking op 17 december 2003 heeft [adviseur] over deze onderwerpen positief geadviseerd, in die zin dat hij de financieringsconstructie gedegen achtte en de door [C] en [contactenlegger] verstrekte zekerheden ruim voldoende vond om de aanbetaling van EUR 800.000,00 - bij een eventueel niet doorgaan van de financiering - terug te krijgen. [adviseur] had dit positieve advies nimmer mogen geven. De verstrekte zekerheden (wissel en borgtocht) bleken namelijk niets waard, althans boden geen verhaal. Daarnaast blijkt uit de getuigenverklaring van [adviseur] dat hij de financieringsconstructie niet begreep. Ten slotte is gebleken dat [adviseur] niet de getrouwheid of gegoedheid van Servi-Flat heeft onderzocht, terwijl hij dat wel had moeten doen. Door - ondanks deze omstandigheden - toch positief te adviseren heeft [adviseur] niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelende vakgenoot mag worden verwacht. Dit handelen, althans nalaten, moet worden toegerekend aan BDO.
4.3. BDO heeft zich tegen stellingen - kort samengevat - als volgt verweerd:
1. de constructie van de self-liquidating loan is aan [directeur Shipcon] geadviseerd door [scheepsmakelaar] en [contactenlegger] en dus niet door [adviseur]. [adviseur] heeft uitsluitend hoeven toelichten op welke wijze hij de constructie begreep. Bij die uitleg heeft [adviseur] duidelijk aan [directeur Shipcon] kenbaar gemaakt dat hij een deel van de financieringsstructuur niet kon doorgronden. Van een positief door [adviseur] gegeven advies is dan ook geen sprake;
2. met betrekking tot de af te geven zekerheden had [adviseur] slechts de verplichting om te begeleiden bij het verkrijgen van legal opinions. De enige strekking van een zodanige legal opinion is dat een jurist de juridische geldigheid van een zekerheidsrecht bevestigt. Over de economische waarde van dat zekerheidsrecht zegt een legal opinion dus niets. Het antwoord op de vraag of legal opinions zijn verstrekt kan daarom buiten beschouwing blijven. Verder behoorde het niet tot de taak van [adviseur] om uit te zoeken of [C] en/of [contactenlegger] wel verhaal zouden bieden als de zekerheden moesten worden uitgewonnen. Overigens heeft [adviseur] in dit verband wel aan [directeur Shipcon] gezegd dat de wissel ([C]) en de borgstelling ([contactenlegger]) zekerheden betroffen met een persoonlijk karakter en dus geen harde garanties vormden, zoals bijvoorbeeld een bankgarantie of een hypotheek op een huis wel zijn;
3. het behoorde niet tot de taak van [adviseur] om de getrouwheid of geloofwaardigheid van Servi-Flat en de daarbij betrokken personen te onderzoeken;
4. gelet op al deze omstandigheden is [adviseur] (BDO) niet tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen.
4.4. In het licht van de hierboven omschreven stellingen van partijen ligt de vraag ter beoordeling voor of [adviseur] bij de uitvoering van de door Shipcon Holding aan BDO gegeven opdracht als een redelijk bekwaam en een redelijk handelende adviseur heeft opgetreden. Bij deze beoordeling moet in aanmerking worden genomen dat de werkzaamheden door [adviseur] in het kader van een overeenkomst van opdracht zijn uitgevoerd (zie artikel 7:400 BW), waarbij Shipcon Holding als opdrachtgever en BDO als opdrachtnemer zijn opgetreden. Een opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen (zie artikel 7: 401 BW). De vraag of [adviseur] (BDO) aan deze verplichting heeft gedaan zal moeten worden beantwoord aan de hand van de verschillende door Shipcon Shipping gestelde tekortkomingen.
De constructie van de self-liquidating loan
4.5. Uit de tussen Shipcon Holding en BDO gesloten overeenkomst van opdracht volgt onder meer dat [adviseur] zou adviseren over de constructie van de self-liquidating loan. Wat onder het begrip “advies” moet worden verstaan is afhankelijk van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer daaraan hebben toegekend en hieraan redelijkerwijs mochten toekennen alsmede van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zogenaamde “Haviltex-criterium”, zie HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). Aan het woord “advies” kan - anders dan BDO heeft gesteld - niet een zodanige beperkte betekenis worden toegekend dat [adviseur] uitsluitend hoefde toe te lichten hoe hij de constructie begreep. Een adviserende rol houdt immers tevens in: het geven van raad aan degene die om advies vraagt. Dit betekent in de onderhavige situatie dat [adviseur] in zijn functie van opdrachtnemer niet alleen tot taak had te onderzoeken hoe de constructie in elkaar zat, maar ook - indien hij over de werking daarvan twijfelde - verplicht was opdrachtgever daarover in te lichten en zonodig negatief te adviseren. Dat [adviseur] de constructie niet zelf had bedacht en ook niet bij [directeur Shipcon] had aangedragen, maakt dit een en ander niet anders.
4.6. Over de constructie van de self-liquidating loan, zijn kennis daarover en hetgeen hij met [directeur Shipcon] hierover heeft besproken, heeft [adviseur] onder meer het volgende verklaard:
“Ik vond de constructie plausibel, echter het enige wat ik niet begreep was de wijze waarop de bankgarantie werd omgezet in geld. Ik heb daarnaar gevraagd, maar [C] en [D] zeiden mij dat dat juist het geheim was van de smit en dat ze dat geheim niet zouden prijsgeven. (…)
Met betrekking tot de eerste taak, te weten het uitleggen hoe de constructie werkt, is één van mijn werkzaamheden geweest het opstellen van het schema (…). Dat schema heb ik doorgelopen met de heer [directeur Shipcon] (…). Ik weet niet meer precies wat ik [directeur Shipcon] heb geadviseerd over mijn gebrek aan kennis ter zake de wijze waarop de bankgarantie in geld zou worden omgezet. Dat onbekende gedeelte is in het schema omkaderd. Wel weet ik dat [directeur Shipcon] wist dat ik geen weet had van de wijze waarop de bankgarantie in geld zou worden omgezet. Ik weet niet meer of ik schriftelijk advies heb gegeven over de constructie aan [directeur Shipcon]. Ik weet niet meer of [directeur Shipcon] aan mij heeft gevraagd hoe ik de constructie vond. Meer advies dan het maken van het schema, dus het inzichtelijk maken van de constructie, heb ik niet gegeven. Ik heb in ieder geval nooit verklaard richting [directeur Shipcon] dat de “self-liquidating loan”werkte, of dat ik die heb zien werken. Ik weet niet of [directeur Shipcon] begreep op welke wijze de te verstrekken bankgarantie omgezet zou worden in geld. (…)”
4.7. Uit deze verklaring blijkt dat [adviseur] de constructie van de self-liquidating loan niet begreep, althans dat hij één onderdeel daarvan niet kon doorgronden. Zoals hiervoor onder 4.4. en 4.5. is overwogen, had [adviseur] als een redelijk bekwaam en redelijk handelende adviseur [directeur Shipcon] hierover moeten inlichten en van advies moeten dienen. Dit betekent dat thans moet worden beoordeeld of [adviseur] aan die verplichting heeft voldaan. Voor die beoordeling zijn de verklaringen van de andere getuigen (mede) van belang. [scheepsmakelaar] heeft - voor zover van belang - verklaard dat [adviseur] tijdens de bespreking van 17 december 2003 heeft gezegd dat de financieringsconstructie werkbaar was, maar dat je wel goede garanties moest bedingen. [directeur Shipcon] heeft verklaard dat [adviseur] tijdens die bespreking een toelichting heeft gegeven op het schema. [contactenlegger] ten slotte verklaart dat op 17 december 2003 aan de orde is gekomen dat de financieringsconstructie in orde was. Uit deze verklaringen, die met elkaar overeenstemmen, volgt dat [adviseur] de constructie aan de hand van het schema heeft toegelicht en dat hij heeft gezegd dat de constructie werkbaar was. Nergens uit blijkt dat van [adviseur] daarbij een voorbehoud heeft gemaakt, in die zin dat hij heeft gezegd dat het hem niet duidelijk was op welke wijze de bankgarantie in geld zou worden omgezet. Over de (mogelijke) gevolgen van deze onduidelijkheid heeft [adviseur] dus ook niet geadviseerd, hetgeen [adviseur] zelf ook heeft verklaard: meer advies dan het maken van het schema, dus het inzichtelijk maken van de constructie, heb ik niet gegeven. Met het oog op zijn adviserende rol met betrekking tot de constructie van de self-liquidating loan, had [adviseur] met deze beperkte taakuitoefening niet kunnen volstaan. Reeds daarom zal de gevorderde verklaring voor recht dat BDO jegens Shipcon Holding tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 17 december 2007 worden toegewezen.
Zekerheden
4.8. Ook de in de overeenkomst omschreven verplichting van [adviseur] tot “Begeleiding bij levering legal opinions inzake door Servi-Flat S.L. en derden af te geven zekerheden als garantie voor genoemde aanbetaling etc.” moet worden uitgelegd aan de hand van het in 4.5. genoemde Haviltex-criterium. Daarvoor moet niet alleen worden gekeken naar een zuiver taalkundige uitleg van het schriftelijke contract. De (verdere) context van de overeenkomst, waarin alle omstandigheden van het concrete geval een rol spelen, is namelijk ook van invloed op de zin die partijen over en weer aan de schriftelijke bepalingen mogen toekennen. Latere omstandigheden kunnen op die - door partijen bedoelde - context een licht werpen.
4.9. De (verdere) omstandigheden die de rechtbank in dit kader van belang acht zijn onder meer de volgende. Uit de verschillende getuigenverklaringen valt op te maken dat [adviseur] tijdens de bijeenkomst van 17 december 2003 op de door [C] (wissel) en [contactenlegger] (borgstelling) te verstrekken zekerheden een toelichting heeft gegeven. [adviseur] rekende het derhalve tot zijn taak om hierover iets te zeggen. Daarnaast blijkt uit de getuigenverklaringen dat [adviseur] zich tijdens die bespreking ook heeft uitgelaten over de waarde van de zekerheden en dit dus ook in zijn functie van adviseur als zijn verplichting beschouwde. Zo verklaart [scheepsmakelaar]:“[adviseur] vond het door hem samengestelde garantiepakket geweldig. Het was een nagenoeg waterdichte garantie, ofwel 99% zekerheid dat het bedrag zou kunnen worden teruggehaald als de lening niet door zou gaan.” [contactenlegger] verklaart hierover: “Volgens [adviseur] waren de zekerheden perfect. Ze waren ruimschoots voldoende.” [directeur Shipcon] ten slotte heeft verklaard: “Verder heeft [adviseur] een toelichting gegeven op de te verstrekken zekerheden. Zo heeft hij de rechtsgeldigheid van de wissel naar Belgisch recht toegelicht en de waarde die daaraan in België wordt gegeven.”
4.10. Op basis van de onder 4.9. omschreven verklaringen kan worden geconcludeerd dat [adviseur] tijdens de bijeenkomst van 17 december 2003 een rooskleurig beeld heeft geschetst van de waarde van de zekerheden. Dit heeft [adviseur] gedaan, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat een wissel en een borgstelling slechts persoonlijke zekerheden betreffen waar men weinig aan heeft als de verstrekkers van die zekerheden geen verhaal bieden. Als een redelijk bekwaam en redelijk handelende adviseur had hij voor dit risico moeten waarschuwen, althans zijn rooskleurige voorstelling moeten nuanceren. Nu uit de getuigenverklaringen van [scheepsmakelaar], [contactenlegger] en [directeur Shipcon] volgt dat [adviseur] dat niet heeft gedaan, is de conclusie dat BDO op dit punt is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De getuigenverklaring van [adviseur] brengt in deze conclusie geen verandering. Hiervoor is redengevend dat [adviseur] weliswaar heeft verklaard dat hij [directeur Shipcon] heeft ingelicht over de beperkte waarde van persoonlijke zekerheden, maar deze verklaring staat op zichzelf en wordt tegengesproken door de andere aanwezigen bij de bijeenkomst van 17 december 2003.
4.11. Uit de (latere) omstandigheden blijkt verder dat [adviseur] het tot zijn taak vond behoren om onderzoek te doen naar verhaalsmogelijkheden bij [C] en [contactenlegger]. Dit voor het geval dat de zekerheden daadwerkelijk zouden moeten worden uitgewonnen. Zo heeft [adviseur] - voorafgaand aan de bespreking van 17 december 2003 - een zichttaxatie op de woning van [contactenlegger] laten uitvoeren. [adviseur] verklaart hierover: “Wij wilden weten of [contactenlegger] wel goed was voor zijn geld. (…) Ook heb ik het kadaster geraadpleegd om vast te stellen of het onroerend goed eigendom van [contactenlegger] was. (…) Ook heeft [adviseur] de financiële positie van [C] onderzocht, althans navraag daarnaar gedaan. [adviseur] verklaart dienaangaande: “Wel heb ik aan [C] gevraagd of hij bezittingen had. Hij deelde mij mede dat hij een huis had van ongeveer 10 miljoen Belgische Francs.” Naar aanleiding van dit door [adviseur] verrichte onderzoek rustte op hem de verplichting om [directeur Shipcon] over het resultaat daarvan in te lichten (zorg van een goed opdrachtnemer).
4.12. Ook in de nakoming van deze verplichting is [adviseur] tekort geschoten. Dit oordeel is op de volgende omstandigheden gebaseerd. Tussen partijen staat vast dat [adviseur] een zichttaxatie op de woning van [contactenlegger] heeft laten uitvoeren en dat van de uitkomst daarvan melding is gemaakt tijdens de bespreking van 17 december 2003. Daarnaast is niet in geschil dat [adviseur] het kadaster heeft geraadpleegd en dat daaruit toen naar voren is gekomen dat op de woning van [contactenlegger] conservatoir beslag was gelegd. Deze laatste omstandigheid had [adviseur] aan [directeur Shipcon] moeten meedelen. Door het beslag werden immers de mogelijkheden tot verhaal uit hoofde van de door [contactenlegger] verstrekte borgstelling beperkt, terwijl het verkrijgen van goede zekerheden een belangrijk onderdeel vormde bij het nemen van een besluit over het aangaan van de self-liquidating loan en het doen van de aanbetaling van EUR 800.000,00. De mededeling dat het huis van [contactenlegger] was getroffen door een beslag heeft [adviseur] echter niet gedaan, zo valt - kort gezegd - uit de verklaringen van [scheepsmakelaar], [contactenlegger] en [directeur Shipcon] op te maken. De rechtbank heeft geen reden om aan de juistheid van die verklaringen te twijfelen. De verklaring [adviseur] geeft daar ook geen aanleiding toe, omdat hij zich niet kan herinneren wat hij over het beslag op de woning van [contactenlegger] heeft gezegd. Het voorgaande brengt mee dat [adviseur] door te zwijgen over dit onderwerp niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelende adviseur heeft opgetreden.
4.13. Verder wordt in dit verband overwogen dat in het dossier van [adviseur] door Shipcon c.s. een stuk is aangetroffen waaruit blijkt dat het huis van [C] openbaar zou worden/zijn verkocht als gevolg van een beslissing van de Belgische rechter van 21 december 2001. Tussen partijen is niet in geschil dat [adviseur] hierover niets aan [directeur Shipcon] heeft gezegd. BDO heeft als verklaring hiervoor gegeven dat het mogelijk is dat het stuk met betrekking tot het huis van [C] later door [adviseur] aan het dossier is toegevoegd. Deze stelling wordt verworpen en daarvoor is het volgende redengevend. Voordat [adviseur] betrokken werd bij de door Shipcon c.s. gewenste self-liquidating loan, had hij al als adviseur opgetreden in een vergelijkbare zaak. Ook in die zaak zouden [C] en [contactenlegger] zekerheden verstrekken. Daarover heeft [adviseur] ergens in 2003 aan een betrokken Zweedse advocaat geschreven: “I understand, but do believe that both the bill of exchange (…) and personal guarantee of Mr. [C] and Mr. [contactenlegger] resp. are rather solid. We checked there homes and over-value.” Uit deze mededeling kan de conclusie worden getrokken dat [adviseur] de waarde van het huis van [C] al had onderzocht (net zoals hij dat bij [contactenlegger] had gedaan) vóór zijn eerste bespreking met [directeur Shipcon] op 17 december 2003. Bij dat onderzoek zal de informatie over de voorgenomen openbare verkoop van de woning van [C] aan het licht zijn gekomen. Althans, het feit dat de daarop betrekking hebbende stukken zich in het dossier van [adviseur] bevinden, is daarvoor een aanwijzing. In het licht van deze omstandigheden had het op de weg van BDO gelegen om gemotiveerd haar andersluidende stelling te onderbouwen. Dit heeft zij niet gedaan. Ter comparitie is namelijk gebleken dat BDO naar dit onderwerp geen onderzoek heeft gedaan. Als gevolg van dit een en ander neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [adviseur] (1) vóór 17 december 2003 onderzoek naar de waarde van de woning van [C] heeft gedaan, (2) daarbij op de hoogte is gekomen van het feit dat sprake is geweest (van een dreiging) van een openbare verkoop van de woning van [C] en (3) dat [adviseur], in ieder geval over deze laatste omstandigheid, niets aan [directeur Shipcon] heeft gezegd. Om dezelfde redenen als vermeld onder 4.13. is dit te beschouwen als een tekortkoming van BDO in de nakoming van haar verplichtingen jegens Shipcon Holding.
4.14. Ten slotte staat vast dat op BDO de verplichting rustte om legal opinions door [Advocatuur en Notariaat] (verder: “[A&N]”) te doen afgeven met betrekking tot de te verstrekken zekerheden. Ook in de nakoming van deze verplichting is [adviseur] tekort geschoten. Die opinions zijn namelijk niet verstrekt, zodat er dienaangaande ook geen begeleiding heeft plaatsgevonden. Tijdens zijn getuigenverhoor heeft [adviseur] als reden gegeven voor dit “stilzitten” dat na 17 december 2003 zijn facturen niet werden betaald en dat hem daarom werd verzocht zo min mogelijk te doen. Deze door [adviseur] gestelde gang van zaken, die gemotiveerd door Shipcon Shipping is betwist, wordt niet door bewijsmiddelen ondersteund. Integendeel, als onbetwist staat vast dat de eerste factuur van BDO van 13 januari 2004 is en dat daarbij een betalingstermijn gold van 14 dagen. Het kan dus niet zo zijn dat Shipcon c.s. al in december 2003 of januari 2004 een betalingsachterstand zou hebben. Verder blijkt uit de overgelegde facturen dat BDO voor werkzaamheden over de periode januari tot en met april 2004 een bedrag van EUR 44.537,97 bij Shipcon c.s. in rekening heeft gebracht. Hieruit blijkt dat - anders dan door [adviseur] is verklaard - BDO met de uitvoering van haar werkzaamheden is doorgegaan en dus niet is gaan “stilzitten”.
4.15. Samenvattend brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat [adviseur] (BDO) in haar contractuele relatie met Shipcon Holding ten aanzien van de begeleiding bij de zekerheden tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen (1) door een te rooskleurig beeld te schetsen van de waarde van de zekerheden (zie 4.9. en 4.10.), (2) door te zwijgen over het beslag op de woning van [contactenlegger] en (de dreiging van) een openbare verkoop van de woning van [C] (zie 4.11., 4.12. en 4.13.) en (3) door niet te begeleiden bij het verkrijgen van legal opinions (4.14.).
Onderzoek getrouwheid en gegoedheid Servi-Flat
4.16. Over de verplichting van [adviseur] om de getrouwheid en gegoedheid van Servi-Flat te onderzoeken staat in de overeenkomst van 17 december 2003 niets. Op basis van de tekst van de overeenkomst heeft [directeur Shipcon] dus niet mogen begrijpen dat [adviseur] die verplichting wel had. Verder maakt de rechtbank uit de verschillende getuigenverklaringen op dat tijdens de bijeenkomst van 17 december 2003 over dit onderwerp ook niet is gesproken. [scheepsmakelaar] verklaart immers: “Tijdens de bespreking van 17 december 2003 is, voor zover ik me kan herinneren, niets over een antecedentenonderzoek gezegd.” [directeur Shipcon] verklaart op zijn beurt uitgebreid over hetgeen op die datum aan de orde is geweest. Dat toen ook over een (te verrichten) onderzoek naar de getrouwheid en gegoedheid van Servi-Flat is gepraat, blijkt echter niet uit zijn verklaring. Alleen [contactenlegger] verklaart dat wel over een antecedentenonderzoek is gesproken. Deze verklaring staat echter op zichzelf, zodat ook daaruit niet geconcludeerd kan worden dat BDO een verplichting had de getrouwheid en gegoedheid van Servi-Flat te onderzoeken. Nu uit het voorgaande volgt dat BDO deze verplichting niet had, heeft ze in de nakoming daarvan dus ook niet tekort kunnen schieten.
Conclusie
4.17. Op grond van het hetgeen is overwogen onder de punten 4.5. tot en met 4.15. zal de gevorderde verklaring voor recht dat BDO jegens Shipcon Holding toerekenbaar tekort is geschoten in de uit de overeenkomst van 17 december 2003 voortvloeiende verplichtingen worden toegewezen. Als gevolg van deze beslissing behoeft de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) geen bespreking.
Verklaring voor recht II (zie 3.1. onder 2.)
4.18. Ter onderbouwing van haar gevorderde verklaring voor recht dat BDO jegens Shipcon Shipping onrechtmatig heeft gehandeld voert Shipcon Shipping - kort gezegd - aan dat BDO wist dat Shipcon Shipping, althans een andere onderneming dan Shipcon Holding, het bedrag van EUR 800.000,00 zou gaan (aan)betalen. Door haar tekort schieten in de nakoming van haar verplichtingen heeft BDO aldus geen rekening gehouden met de belangen van Shipcon Shipping. Daardoor heeft BDO niet gehandeld conform hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt als bedoeld in artikel 6:162 BW. BDO heeft tegen deze stellingen van Shipcon Shipping ingebracht dat toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht leidt tot een ongeoorloofde vorm van samenloop met de vordering uit hoofde van wanprestatie, in die zin dat door de onrechtmatige-daadsvordering in feite aanspraak wordt gemaakt op dezelfde schadevergoeding die Shipcon Holding toekomt uit hoofde van de overeenkomst van opdracht. Ook het bepaalde in artikel 6:163 BW verzet zich tegen toewijzing van de onrechtmatige-daadsvordering.
4.19. De vraag die voorligt is of het tekortschieten van BDO in haar verplichtingen jegens Shipcon Holding een onrechtmatige daad jegens Shipcon Shipping oplevert. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat onder omstandigheden een tekortschieten door een partij in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van een contractuele relatie met haar wederpartij, een onrechtmatige daad jegens derden kan opleveren. Van een zodanig geval kan sprake zijn als het de partij die tekortschiet niet vrij staat de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van derden zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat zij schade of ander nadeel kunnen lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen (vgl. HR 24 september 2004, LJN: AO9069).
4.20. Met inachtneming van dit toetsingskader zijn in de onderhavige zaak de volgende omstandigheden van belang. [adviseur] wist dat niet Shipcon Holding, maar haar dochtermaatschappij Shipcon Shipping de overeenkomst met Servi-Flat zou aangaan en uit hoofde daarvan het bedrag van EUR 800.000,00 zou gaan betalen. De eerste aanwijzing hiervoor is te vinden in de overeenkomst van 17 december 2003 (zie 2.2.), die door [adviseur] zelf is opgesteld. Daarin is namelijk de volgende zinsnede opgenomen: “Uiteindelijk wordt aan uw bedrijf Shipcon, of een daartoe aangewezen dochter, bovengenoemde self-liquidating loan verstrekt.” De tweede aanwijzing is gelegen in het feit dat Shipcon Shipping inderdaad uiteindelijk de partij is geworden die de overeenkomst met Servi-Flat heeft gesloten. Daarvan was [adviseur] op de hoogte, omdat hij ook deze overeenkomst heeft opgesteld, althans heeft doen opstellen. Op grond van deze wetenschap had [adviseur] bij de uitvoering van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht ook rekening moeten houden met de belangen van Shipcon Shipping. Dit heeft [adviseur] niet gedaan. Door zijn handelen en/of nalaten heeft [adviseur] immers Shipcon Shipping blootgesteld aan het risico dat zij de aanbetaling van EUR 800.000,00 zou doen op grond van een financieringsconstructie die [adviseur] niet begreep en zonder dat er voldoende sterke zekerheden waren om dit bedrag terug te vorderen als de lening niet zou worden verstrekt. Hierdoor heeft [adviseur] (BDO) de belangen van Shipcon Shipping verwaarloosd, althans niet ontzien, en heeft hij de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt overtreden. De gevorderde verklaring voor recht dat BDO onrechtmatig jegens Shipcon Shipping heeft gehandeld wordt daarom toegewezen. Het bepaalde in artikel 6:163 BW staat hieraan niet in de weg.
Vordering tot schadevergoeding (zie 3.1. onder 3.)
Stellingen van partijen
4.21. De vordering tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat baseert BDO op de volgende stellingen. Omdat BDO tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, is BDO aansprakelijk voor de als gevolg daarvan geleden schade. Deze schade beloopt in ieder geval een bedrag van EUR 800.000,00. Feit is immers dat Shipcon Shipping dit bedrag - door tussenkomst van Verkade Beheer - heeft aanbetaald en dat dit bedrag vervolgens nooit is terugontvangen. Mocht BDO haar werk goed hebben gedaan, dan zou nimmer enig bedrag zijn aanbetaald of zouden voldoende zekerheden aanwezig zijn geweest om het aanbetaalde bedrag terug te vorderen. Daarnaast is er gevolgschade geleden. In 2004 zijn er namelijk contracten door Shipcon Shipping met derden gesloten in verband met de te bouwen schepen. Deze contracten kan Shipcon Shipping thans niet nakomen met alle schadegevolgen van dien.
4.22. BDO heeft in reactie op deze stellingen van Shipcon Shipping onder meer het volgende aangevoerd. Uit niets blijkt dat Verkade Beheer de door haar verstrekte lening van EUR 800.000,00 bij Shipcon Shipping of bij een nadere partij heeft opgeëist. Daarnaast is opvallend dat de gestelde lening van EUR 800.000,00 niet op de balans van Shipcon Shipping voorkomt. Dit is wellicht het gevolg van het feit dat de schuld van Shipcon Shipping aan Verkade Beheer aan een derde partij (Nifra) is overgedragen. Al deze omstandigheden wijzen erop dat Shipcon c.s. geen schade heeft geleden. Ook zou het kunnen dat het bedrag van EUR 800.000,00 door Verkade Beheer aan Shipcon Holding is betaald ten titel van koop van aandelen in Shipcon Shipping. Indien Shipcon Holding vervolgens dit bedrag heeft (door)betaald aan Shipcon Shipping is er sprake van een (agio-) storting op de aandelen. Dan is er mogelijk sprake van afgeleide schade. Dat soort schade komt volgens het arrest Poot/ABP (HR 2 december 1994, NJ 1995, 288) echter niet voor vergoeding in aanmerking. Van de gestelde gevolgschade in verband met het niet nakomen van contracten van derde(n) is evenmin sprake. Tijdens de getuigenverhoren is namelijk gebleken dat Shipcon c.s nog geen definitieve verbintenissen met derde(n) had of - als die er wel waren en procedures zijn gevolgd - die procedures alle door Shipcon c.s. zijn gewonnen.
Verwijzing schadestaat
4.23. Met betrekking tot dit geschilpunt wordt vooropgesteld dat aan een beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure geen strenge eisen worden gesteld. Artikel 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade in zijn vonnis begroot, voor zover hem dit mogelijk is. Indien begroting in het vonnis niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Voldoende voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Begroting van de schade in de onderhavige procedure is nog niet mogelijk. Onduidelijk is namelijk welk schadebedrag door welke partij is geleden. Tussen partijen staat daarentegen vast dat door Shipcon Shipping een bedrag van EUR 800.000,00 aan Servi-Flat is betaald en dat dit bedrag, terwijl daartoe wel een verplichting bestond, niet door Servi-Flat aan Shipcon Shipping is terugbetaald. Nu dit bedrag is “verdwenen” is niet in geschil dat als gevolg van het aangaan van de self-liquidating loan schade is geleden. Hierdoor is de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt. Ook is voldoende aannemelijk gemaakt dat deze schade door Shipcon Holding en/of Shipcon Shipping is geleden, nu deze partijen (indirect) bij de overeenkomst met Servi-Flat betrokken zijn en het bedrag van EUR 800.000,00 hebben aanbetaald. De gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zal daarom worden toegewezen.
Eigen schuld
4.24. BDO heeft betoogd dat - in het geval zij aansprakelijk wordt geacht voor enige door Shipcon c.s. geleden schade - deze schade toch volledig voor rekening van deze partijen behoort te blijven vanwege eigen schuld (6:101 BW). Hiertoe heeft BDO ten eerste aangevoerd dat [directeur Shipcon] een door de wol geverfde (internationale) zakenman is, die zich willens en wetens met Servi-Flat heeft ingelaten op basis van een constructie die al bekokstoofd was voordat BDO bij het dossier betrokken raakte. Onder deze omstandigheden kan [directeur Shipcon] zich volgens BDO achteraf niet naar zijn adviseur omdraaien met de stelling dat deze niet juist zou hebben geadviseerd. Dit verweer van BDO wordt verworpen. Het feit dat [directeur Shipcon] een ervaren zakenman is, doet niet af aan het feit dat hij met de constructie van de self-liquidating loan niet bekend was. Juist vanwege deze onbekendheid en het feit dat [adviseur] wel al eerder met de constructie te maken had gehad, heeft hij de hulp van BDO ingeschakeld. Als vervolgens blijkt dat [adviseur] bij de uitoefening van zijn opdracht niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelende adviseur heeft opgetreden, kan hij hierop worden aangesproken en is hij (BDO) aansprakelijk voor de als gevolg daarvan geleden schade. Dat de constructie al was opgetuigd, brengt in deze conclusie geen verandering.
4.25. Als tweede argument ter onderbouwing van haar beroep op eigen schuld heeft BDO aangevoerd dat Shipcon c.s. bij de uitvoering van de financieringsconstructie werd bijgestaan door Verkade Beheer (de financier). Namens Verkade Beheer trad [F] op, een man met ruime bancaire ervaring. [F] heeft een eigen beoordeling gemaakt van de financieringsconstructie en de verstrekte zekerheden. Vervolgens heeft [F] namens Verkade Beheer besloten om een lening van EUR 800.000,00 aan Shipcon Shipping te verstrekken. Het gaat onder die omstandigheden niet aan om vervolgens achteraf de schuld en het falen van het project bij BDO te leggen, aldus BDO. Ook deze stelling slaagt niet en daartoe is het volgende redengevend. [F] is pas na de bespreking van 17 december 2003 bij de zaak betrokken geraakt, omdat Shipcon Shipping pas toen een bedrag van EUR 800.000,00 nodig had om aan te betalen voor het verkrijgen van de self-liquidating loan. Hij trad daarbij niet op als adviseur van Shipcon c.s., maar als raadgever van de mogelijke financier (Verkade Beheer). Een eventuele verkeerde inschatting van [F] in zijn relatie tot Verkade Beheer, rechtvaardigt niet de conclusie dat Shipcon c.s. eigen schuld heeft aan het feit dat EUR 800.000,00 is verdwenen noch vermindert dat de verwijtbaarheid respectievelijk toerekenbaarheid van “de wanprestatie” aan de zijde van BDO.
Beperking aansprakelijkheid
4.26. Ten aanzien van de omvang van de eventuele toe te wijzen schadevergoeding heeft BDO een beroep gedaan op de van toepassing zijnde algemene voorwaarden van BDO, waarin de aansprakelijkheid is beperkt tot drie maal het bedrag van het door BDO gefactureerde en aan haar betaalde honorarium. Dit komt volgens BDO neer op een maximaal door haar verschuldigd bedrag van EUR 157.000,00. Shipcon Shipping heeft hiertegen ingebracht dat BDO geen beroep op de exoneratieclausule toekomt, omdat een zodanig beroep - gegeven de omstandigheden van het geval - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De handelwijze van BDO is namelijk te kwalificeren als opzet, althans bewuste roekeloosheid.
4.27. In het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het beroep van BDO op de aansprakelijkheidbeperking niet slaagt. Voor dit oordeel is van belang dat in artikel 12.1. van de algemene voorwaarden is bepaald dat geen aansprakelijkheidbeperking geldt ingeval sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen bewuste roekeloosheid. [adviseur] heeft bewust roekeloos gehandeld door (1) zich positief, althans niet negatief, uit te laten over een financieringsconstructie die hij niet begreep (2) door een te rooskleurig beeld te schetsen van de waarde van de zekerheden (3) door te zwijgen over het beslag op de woning van [contactenlegger] en (de dreiging van) een openbare verkoop van de woning van [C] en (4) door niet te begeleiden bij het verkrijgen van legal opinions. Nu BDO geen beroep op de aansprakelijkheidbeperking toekomt, is zij aansprakelijk is voor de volledig door Shipcon c.s. als gevolg van dit handelen/nalaten geleden schade.
Proceskostenveroordeling (zie 3.1. onder 4.)
4.28. BDO zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waaronder begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor. De kosten aan de zijde van Shipcon Shipping worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,32
- vast recht 251,00
- salaris advocaat 2.712,00 (6,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 2.786,32
4.29. De nakosten, waarvan Shipcon Shipping betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat BDO jegens Shipcon Holding B.V. toerekenbaar tekort is geschoten in de uit de overeenkomst van 17 december 2003 voortvloeiende verplichtingen,
5.2. verklaart voor recht dat BDO jegens Shipcon Shipping toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld,
5.3. veroordeelt BDO tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.4. veroordeelt BDO in de proceskosten, aan de zijde van Shipcon Shipping tot op heden begroot op EUR 2.786,32,
5.5. veroordeelt BDO in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.3. tot en met 5.5. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, mr. R.A. Steenbergen en mr. E.A. Messer en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2010.?