Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummers: SBR 10/2879 en SBR 10/2893 (vv)
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening en tevens uitspraak in de hoofdzaak van
[verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker,
gemachtigde: mr. D.E. de Hoop, werkzaam bij Das Rechtsbijstand
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bunschoten, verweerder,
gemachtigde: mr. B.J. Boiten, advocaat te Zwolle
Inleiding
1.1 Bij besluit van 2 maart 2010 heeft verweerder verzoeker op grond van artikel 8:13 van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO) met ingang van 16 maart 2010 de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag opgelegd. Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt en hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat het dienstverband met onmiddellijke ingang hersteld wordt.
1.2 Bij uitspraak van 27 april 2010 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen en het besluit van 2 maart 2010 geschorst tot zes weken na bekendmaking van de te nemen beslissing op bezwaar. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat het aannemelijk is dat heroverweging van het besluit van 2 maart 2010 zal leiden tot het opleggen van een minder verstrekkende disciplinaire maatregel dan het ongevraagde ontslag.
1.3 Bij besluit op bezwaar van 22 juli 2010, verzonden 23 juli 2010, heeft verweerder het bezwaar van verzoeker tegen het besluit van 2 maart 2010 ongegrond verklaard.
1.4 Tegen dit besluit heeft verzoeker beroep ingesteld bij de rechtbank. Daarnaast heeft hij de voorzieningenrechter verzocht om op korte termijn het dienstverband te herstellen dan wel verweerder op te dragen hem maandelijks een betaling te doen ter grootte van zijn salaris. De beroepszaak is geregistreerd onder nummer SBR 10/2879 en het verzoek om voorlopige voorziening is geregistreerd onder nummer SBR 10/2893.
1.5 Het verzoek en het beroep zijn op 15 september 2010 ter zitting behandeld, waar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. D.E. de Hoop, werkzaam bij Das Rechtsbijstand. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Boiten, voornoemd, en [A], personeelsadviseur bij de gemeente Bunschoten.
1.6 De voorzieningenrechter heeft het onderzoek op 15 september 2010 heropend en bepaald dat dit wordt hervat door het horen van mevrouw [B], collega ambtenaar van verzoeker, als getuige (hierna: de getuige).
1.7 Op 8 oktober 2010 heeft de voorzieningenrechter deze getuige achter gesloten deuren gehoord.
1.8 Na opstelling van het proces-verbaal zijn partijen bij brief van 15 oktober 2010 in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op hetgeen door de getuige is verklaard en zijn partijen verzocht om schriftelijk aan te geven of toestemming wordt gegeven om zonder nadere zitting uitspraak te doen.
1.9 Beide partijen hebben schriftelijk gereageerd, waarbij verzoeker de rechtbank heeft bericht geen toestemming te geven om uitspraak te doen in de bodemzaak. Partijen zijn daarop uitgenodigd voor de zitting op 5 november 2010. Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van verweerders gemachtigde is de zitting verplaatst naar 9 november 2010. De zitting heeft echter niet plaatsgehad, omdat beide partijen de rechtbank alsnog hebben bericht dat een nadere zitting achterwege kan blijven. Daarop is het onderzoek gesloten.
Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningen-rechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is voorts bepaald dat, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, deze onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak. Deze situatie doet zich hier voor.
Ten aanzien van de hoofdzaak (SBR 10/2879)
2.2 Verzoeker is vanaf 4 februari 2008 werkzaam als projectleider bij de gemeente Bunschoten-Spakenburg op basis van een detachering. Met ingang van 5 februari 2009 is verzoeker bij deze gemeente benoemd tot Senior Medewerker beleid en projecten (civiel) in vaste dienst.
2.3 In november 2008 is verzoeker door zijn leidinggevende aangesproken op zijn amicale gedrag tegenover vrouwelijke collega’s van meerdere afdelingen binnen de gemeentelijke organisatie. In een emailbericht aan een medewerker van de afdeling personeelszaken heeft de leidinggevende van dit gesprek verslag gedaan. Daaruit blijkt dat de aanleiding voor dit gesprek was gelegen in ongepaste toenaderingen – niet in fysiek opzicht, van ongewenste intimiteiten was geen sprake – en dat verzoeker te verstaan is gegeven meer afstand te houden tot vrouwelijke collega’s.
2.4 Op 10 september 2009 heeft verzoeker in het kader van een personeelsdag deelgenomen aan een boottocht. Nadien hebben de leidinggevenden twee klachten ontvangen over het gedrag van verzoeker tijdens die dag. De klachten zijn ingediend door twee vrouwelijke collega’s, die ook hebben deelgenomen aan de boottocht. Verweerder heeft in die klachten aanleiding gezien een onderzoek te laten uitvoeren door juridisch adviesbureau Capra. Het doel van dit onderzoek was inzicht te krijgen in de gebeurtenissen op 10 september 2009, het gedrag van verzoeker tegenover zijn vrouwelijke collega’s op die dag, maar ook in de periode daaraan voorafgaand op de werkvloer.
De conclusie van het op 24 december 2009 uitgebrachte rapport luidt – kort en zakelijk weergegeven – dat voldoende vast staat dat verzoeker op 10 september 2009 tijdens de personeelsdag de borsten van de getuige heeft aangeraakt. Voorts wordt in het rapport melding gemaakt van het gegeven dat verzoeker, ook nadat hij in november 2008 op zijn gedrag was aangesproken, te weinig afstand heeft gehouden tot zijn vrouwelijke collega’s en dat zijn gedrag als onaangenaam wordt ervaren.
2.5 Verweerder heeft op 26 januari 2010 aan verzoeker het voornemen kenbaar gemaakt om hem de disciplinaire maatregel van ongevraagd ontslag op te leggen. In dit voornemen is de uitkomst van het onderzoek vermeld. Volgens verweerder is voldoende komen vast te staan dat verzoeker op 10 september 2009 de borsten van de getuige heeft aangeraakt. De overige klachten zijn volgens verweerder niet voldoende aannemelijk geworden. Wel heeft verzoeker volgens verweerder onvoldoende gevolg gegeven aan de opdracht om op de werkvloer meer afstand te bewaren tot vrouwelijke collega’s; daarbij is opgemerkt dat hij als opdringerig wordt ervaren.
Aan het voorgenomen ontslag heeft verweerder ten grondslag gelegd enerzijds het niet respecteren van de lichamelijke integriteit van een vrouwelijke collega, welk gedrag als volstrekt onaanvaardbaar wordt geacht en als ernstig plichtsverzuim wordt aangemerkt. Anderzijds is acht geslagen op het gegeven dat verzoeker onvoldoende afstand heeft bewaard tot vrouwelijke collega’s, hetgeen hem wordt verweten omdat hij daarop nadrukkelijk was aangesproken.
De zienswijzen van verzoeker naar aanleiding van dit voornemen heeft verweerder niet van gedachten doen veranderen. Bij besluit van 2 maart 2010 heeft verweerder verzoeker op grond van artikel 8:13 van de CAR/UWO met ingang van 16 maart 2010 de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd.
2.6 Ingevolge artikel 16:1:1, eerste lid, van de CAR/UWO, voor zover hier van belang, kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt deswege disciplinair worden gestraft.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
Ingevolge artikel 8:13 van de CAR/UWO kan aan de ambtenaar als disciplinaire straf ongevraagd ontslag worden verleend.
2.7 Verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat zijn handelen of gedrag een strafontslag niet rechtvaardigt. Hij ontkent dat zijn gedrag tijdens het personeelsuitje grensoverschrijdend is geweest en betwist met klem handtastelijk te zijn geweest of de getuige bij de borsten te hebben aangeraakt. Ook stelt hij dat hij sinds het gesprek in november 2008 geen enkele aanleiding heeft gegeven om hem aan te spreken op zijn gedrag tegenover vrouwelijke collega’s.
2.8 Verzoeker heeft zich beklaagd over het feit dat het onderzoek naar aanleiding van de twee klachten is uitgebreid tot zijn gedrag op de werkvloer. Hij meent dat dit onderdeel van het onderzoek niet mag meewegen bij de beoordeling van het bestreden besluit.
De voorzieningenrechter volgt verzoeker hierin niet. Gelet op de aard van de klachten acht de voorzieningenrechter het onlogisch noch onzorgvuldig dat verweerder verzoekers gedrag op de werkvloer voorafgaand aan de personeelsdag heeft betrokken bij het onderzoek.
2.9 De voorzieningenrechter stelt vast dat in het thans bestreden besluit door verweerder niet langer wordt betoogd dat het gedrag van verzoeker op de werkvloer sinds november 2008 tot aan de personeelsdag op 10 september 2009 van dien aard is geweest dat dit als een vorm van plichtsverzuim kan worden aangemerkt. Aan het ontslag ligt derhalve uitsluitend ten grondslag hetgeen zich heeft voorgevallen tijdens de boottocht.
2.10 Onder de op de zaak betrekking hebbende stukken bevinden zich twee verklaringen van de getuige. Van de zijde van verzoeker is gewezen op inconsistenties in die verklaringen. De voorzieningenrechter heeft aanleiding gezien de getuige op te roepen en haar te bevragen over hetgeen zich heeft voorgevallen op de boottocht en met name over de verzoeker verweten aanrakingen. Daarbij zijn ook de van de zijde van verzoeker gestelde inconsistenties aan de orde gesteld. Van het getuigenverhoor is proces-verbaal opgemaakt.
2.11 Verzoeker heeft twee bezwaren naar voren gebracht naar aanleiding van het getuigenverhoor. Ten eerste over het feit dat het horen van de getuige heeft plaatsgevonden achter gesloten deuren. Verzoeker heeft hiertegen bezwaar gemaakt en er op gewezen dat zijn verzoek om de (eerste) zitting achter gesloten deuren te doen plaatsvinden, is afgewezen. Hij vindt dat er met twee maten wordt gemeten. De voorzieningenrechter volgt verzoeker hierin niet. In hetgeen verzoeker voorafgaand aan de eerste zitting heeft aangevoerd is geen aanleiding gevonden af te wijken van de in artikel 8:62, eerste lid, van de Awb neergelegde hoofdregel dat de zitting openbaar is. Anders dan verzoeker kennelijk meent, is zijn positie als partij aan wie plichtsverzuim wordt verweten niet gelijk aan de positie van de getuige, die is opgeroepen om te verklaren over de schending van haar integriteit. In genoemde schending en de kwetsbare positie van de getuige, die niet als partij aan het geding deelneemt, is de reden gelegen het getuigenverhoor achter gesloten deuren te laten plaatsvinden.
2.12 Verzoeker heeft verder geprotesteerd tegen de wijze waarop het getuigenverhoor zich heeft voltrokken. Hij meent dat de getuige door de voorzieningenrechter te veel in bescherming is genomen, hetgeen zou volgen uit het feit dat de vragen van zijn gemachtigde aan de getuige moesten worden gesteld via de voorzieningenrechter, en uit het gegeven dat deze een aantal vragen heeft geherformuleerd. Volgens verzoeker is zijn positie hierdoor geschaad en komt aan de getuigenverklaring daarom geen gewicht toe.
De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoeker heeft aangevoerd omtrent het verloop van het getuigenverhoor en ook overigens geen grond om te oordelen dat zijn (proces)positie daardoor is geschaad. Verzoeker en zijn gemachtigde zijn bij het getuigenverhoor aanwezig geweest, hebben (uitgebreid) vragen kunnen stellen en hebben kunnen reageren op het proces-verbaal van het getuigenverhoor. Het stellen van vragen aan de getuige via de rechter is niet ongebruikelijk bij een getuigenverhoor. Deze werkwijze stelt de rechter in staat te interveniëren als een vraag op onjuiste of onduidelijke wijze wordt gesteld. De rechter kan dan vragen wat de bedoeling is van de vraag en zo nodig die vraag herformuleren. Daarbij is van belang dat de rechter ook de (proces)positie van de getuige dient te bewaken. Voor herformulering van een aantal vragen van verzoekers’ gemachtigde was aanleiding omdat die vragen niet of van onvoldoende feitelijke aard waren. De gevolgde werkwijze heeft de voorzieningenrechter verder in staat gesteld de getuige te informeren over de inhoud van enkele gedingstukken, hetgeen noodzakelijk was omdat de vragen van de zijde van verzoeker op die stukken betrekking hadden en de getuige met de inhoud van die stukken niet bekend was. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan de verklaring van de getuige geen gewicht toe te kennen of deze verklaring niet te betrekken bij de oordeelsvorming.
Met de gedingstukken en de getuigenverklaring acht de voorzieningenrechter zich voldoende voorgelicht omtrent de voor beantwoording van de rechtsvraag relevante feiten en omstandigheden. Het verzoek van verzoeker om andere collega’s als getuige te horen, is om die reden afgewezen.
2.13 De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding om te twijfelen aan het waarheidsgehalte van de verklaring van de getuige. Daarbij is van belang dat die verklaring is gegeven na het afleggen van de belofte, dat die verklaring in lijn is met de eerder door de getuige afgelegde verklaringen en dat de getuige er geen belang bij heeft een verklaring af te leggen die de positie van verzoeker schaadt.
Voor de uitkomst van de zaak is van essentieel belang op welke wijze verzoeker de getuige tijdens de boottocht heeft bejegend en of hij haar toen bij de borsten heeft aangeraakt. Gelet op de gedingstukken, waaronder de twee eerder afgelegde verklaringen van de getuige, de verklaringen afgelegd door de collega ambtenaren die de interactie tussen verzoeker en de getuige tijdens de boottocht hebben waargenomen en de verklaring van de getuige op de zitting, afgelegd onder de belofte, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder terecht aannemelijk heeft geacht dat verzoeker tijdens de boottocht de persoonlijke integriteit van de getuige heeft geschonden. Dit is geschied door haar meerdere keren op ongepaste wijze vast te pakken en haar daarbij - tenminste één keer - bij de borsten aan te raken.
De getuige heeft, ook ter zitting, consequent verklaard dat verzoeker tijdens de boottocht iedere gelegenheid te baat nam om haar terloops aan te raken en om haar middel vast te pakken wanneer zij langs hem liep, waarbij zijn handen telkens verder omhoog schoven. Dit is in de ochtend meerdere keren gebeurd, maar ook in de middag is dit voorgevallen. Ter zitting heeft de getuige verklaard dat zij het gevoel had dat verzoeker steeds daar was waar zij was; hij zocht haar overal op. Hij wilde haar steeds helpen met kaarten, terwijl zij daar niet om had gevraagd. Hij fluisterde in haar oor, kwam dicht naast haar zitten en dicht tegen haar aan staan. De getuige heeft op zitting voorgedaan op welke wijze dit is gebeurd. Verzoeker is achter haar gaan staan en heeft zijn handen zo hoog rond haar middel gelegd dat hij daarbij de onderzijde van haar borsten heeft geraakt. Dit aanraken is door in elk geval één collega gezien, die daarover heeft verklaard dat “hij haar gewoon bij de borsten pakte”. Voorts heeft de getuige verklaard dat verzoeker haar niet frontaal bij haar borsten heeft gepakt; hij pakte haar van achteren beet, waarbij zijn vingers de onderkant van haar borsten aanraakten.
2.14 Uit de gedingstukken komt naar voren dat de getuige niet gediend was van de wijze waarop verzoeker haar aanraakte; het ging om ongewenste aanrakingen. Dit blijkt onder meer uit het gegeven dat de getuige heeft verklaard dat zij in de loop van de dag tegen twee collega’s heeft gezegd dat ze op verzoeker moesten letten, omdat hij steeds aan haar zat. Beide collega’s hebben in de door hen afgelegde verklaringen bevestigd dat de getuige dit tegen hen heeft gezegd. Ook heeft de getuige verklaard dat zij aan het einde van de dag, toen de boot weer terug in de haven was, erg overstuur was door het gedrag van verzoeker. De getuige verwijt verzoeker niet alleen het aanraken van haar borsten, maar ook dat hij in de middag tijdens het kaarten zijn hand in haar kruis heeft gelegd en tot twee maal toe zijn hand op de binnenkant van haar dijbeen heeft gelegd. De getuige heeft hierover verklaard dat laatstgenoemde gedragingen niet door anderen zijn waargenomen, omdat het onder tafel gebeurde en daarom door anderen niet kon worden waargenomen. De getuige verwijt zichzelf dat zij verzoeker niet duidelijker heeft laten blijken niet gediend te zijn van zijn aanwezigheid en zijn aanrakingen. Zij heeft verklaard dat verzoeker wel moet hebben gemerkt dat zij er niet van gediend was, omdat zij op enig moment van tafel is opgestaan en haar toevlucht heeft gezocht bij een collega. Vastgesteld wordt dat uit de verklaringen van verschillende collega’s naar voren komt, dat zij hebben gezien dat de getuige aan het eind van de boottocht overstuur was. Die collega’s hebben de getuige aan haar eigen leidinggevende horen zeggen dat dit kwam omdat verzoeker die dag niet van haar af kon blijven.
Aan het getuigenverhoor en de zich overigens in het dossier bevindende verklaringen, in hun onderlinge samenhang bezien, ontleent de voorzieningenrechter de overtuiging dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat verzoeker zich die dag op ongepaste wijze heeft gedragen tegenover de getuige en grensoverschrijdend handtastelijk is geweest. Verzoekers stellige ontkenning dat hij de getuige tijdens de boottocht meerdere keren heeft aangeraakt, staat in schril contrast met de vele aanwijzingen in het dossier van het tegendeel. Verzoeker heeft nog de aandacht gevraagd voor de verklaringen van vele collega’s die in zijn voordeel hebben verklaard. Die verklaringen kunnen hem echter niet baten. Uit die verklaringen kan immers niet worden afgeleid dat verzoeker zich niet op ongepaste wijze heeft gedragen, maar alleen dat deze personen dergelijk gedrag niet hebben waargenomen.
2.15 Net als verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker met zijn handelwijze de lichamelijke integriteit van de getuige op onacceptabele wijze heeft aangetast. Dit handelen moet als een zeer ernstige vorm van plichtsverzuim worden gekwalificeerd. De voorzieningenrechter is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan verzoeker dit plichtsverzuim niet ten volle kan worden toegerekend. Verweerder was dan ook bevoegd om verzoeker disciplinair te straffen.
2.16 Uit vaste jurisprudentie volgt dat de rechterlijke toetsing van een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf (vervolgens) is gericht op de vraag of de opgelegde straf van ontslag niet onevenredig is aan het plichtsverzuim.
Verweerder heeft naar voren gebracht dat verzoeker na het incident tijdens de boottocht zijn werkzaamheden niet kan hervatten, omdat hij dan wederom met de betreffende collega’s wordt geconfronteerd. Verweerder is van oordeel dat een ambtenaar die op deze wijze de persoonlijke integriteit van een collega schaadt, en vervolgens het gebeurde ontkend, niet thuis hoort in de ambtelijke organisatie van verweerders gemeente. Een andere disciplinaire straf dan onvoorwaardelijk ontslag acht verweerder ongeschikt en ongepast in reactie op de aard van het verzoeker verweten vergrijp. Verweerder is niet bereid verzoeker (nog) een herkansing te bieden.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter levert de wijze waarop verzoeker zijn vrouwelijke collega in haar persoonlijke integriteit heeft aangetast en de omstandigheden waaronder deze aantasting heeft plaatsgevonden zodanig ernstig plichtsverzuim op dat verweerder heeft kunnen besluiten tot het opleggen van de straf van ongevraagd ontslag. Naar de opvatting van de voorzieningenrechter is deze straf in dit geval aan het vastgestelde plichtsverzuim niet onevenredig te achten.
2.17 Hetgeen door verzoeker in beroep is aangevoerd kan, gelet op het voorgaande, niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Het beroep zal daarom ongegrond worden verklaard. Onder deze omstandigheden wordt geen aanleiding gezien om verweerder te veroordelen in de proceskosten.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening (SBR 10/2893):
2.18 Gelet op de beslissing in de hoofdzaak is het treffen van een voorlopige voorziening niet aangewezen. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
Ten aanzien van het beroep (SBR 10/2879):
3.1 verklaart het beroep ongegrond.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening (SBR 10/2893):
3.2 wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2010.
De griffier: De voorzieningenrechter:
mr. J.J. van Doorn mr. B.J. van Ettekoven
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen de uitspraak op het beroep kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
De uitspraak van de rechtbank is bindend tussen partijen. Die binding heeft ook betekenis bij een eventueel vervolg van deze procedure, bijvoorbeeld indien het beroep gegrond wordt verklaard en verweerder een nieuw besluit moet nemen. Als een partij niet met hoger beroep opkomt tegen een oordeel van de rechtbank waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een standpunt van die partij is verworpen, staat de bestuursrechter die partij in beginsel niet toe dat standpunt in een latere fase van de procedure opnieuw in te nemen.