Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 279432 / HA ZA 09-2908
Vonnis van 15 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE BEHEERDERS B.V.,
gevestigd te Loosdrecht,
eiseres,
advocaat mr. E.H. de Jonge- Wiemans,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. C.B.J.M. Samson.
Partijen zullen hierna gezamenlijk Beheerders en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagde partijen zullen ieder voor zich worden aangeduid met [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 februari 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 9 juli 2010 met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde sub 4] was van 26 juni 2006 tot 15 februari 2007 enig aandeelhouder van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 3] is bestuurder van [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] was van 19 maart 2007 tot 21 januari 2008 bestuurder van [gedaagde sub 1].
2.2. Beheerders en [gedaagde sub 1] hebben op 30 augustus 2007 overeenstemming bereikt ter zake van de koop en verkoop van het bedrijfscomplex aan de [adres] (hierna: het bedrijfscomplex). De koopsom bedroeg EUR 4.600.000,00.
Hetgeen partijen op 30 augustus 2007 zijn overeengekomen is vervolgens vastgelegd in de schriftelijke koopovereenkomst van 10 september 2007 (hierna: de koopovereenkomst).
2.3. De koopovereenkomst bepaalt, voor zover relevant:
“De ondergetekenden (…) verklaren op 30 augustus 2007 te zijn overeengekomen als volgt: (…)
Begripsbepalingen Artikel 1
In deze overeenkomst wordt verstaan onder: (…)
e. de Koopdatum: de datum waarop Verkoper en Koper overeenstemming bereikten omtrent de onderhavige verkoop en koop, te weten 30 augustus 2007 (…)
Opgaven door verkoper Artikel 6
Verkoper verklaart: (…)
h. 1. Het verkochte is tot 30-09-2014 verhuurd aan Gerlo B.V. en Smartpoint B.V., de huidige jaaropbrengst € 413.350,00 excl. BTW. (…)
5. Ter zekerheid is een bankgarantie afgegeven. (…)”
2.4. Het pand is bij notariële akte van 14 september 2007 (hierna: de leveringsakte) door [gedaagde sub 1] geleverd aan Beheerders. De leveringsakte bepaalt, voor zover relevant:
“Artikel 7 Garanties Pro van de verkoper
Verkoper garandeert het navolgende: (…)
9. a. het verkochte is tot dertig september tweeduizend veertien verhuurd aan Gerlo Design B.V. en Smartpoint B.V., de huidge jaaropbrengst (…) € 413.350,00 exclusief omzetbelasting; (…)
b. ter zekerheid is een bankgarantie door huurders afgegeven; (…)”
2.5. Beheerders heeft het pand gekocht als beleggingsobject.
2.6. Voorafgaand aan het transport is tussen Beheerders en [gedaagden] uitgebreid contact geweest over de financiële positie van de hoofdhuurder van het pand, de besloten vennootschap Gerlo Design B.V. (hierna: Gerlo).
2.7. Op 28 januari 2009 is Gerlo in staat van faillissement verklaard.
2.8. [gedaagde sub 4] was in ieder geval vanaf 30 augustus 2007 middellijk aandeelhouder van Gerlo.
3. Het geschil
3.1. Beheerders vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
- primair
verklaart voor recht dat [gedaagden] onrechtmatig, althans onzorgvuldig jegens Beheerders hebben gehandeld bij het tot stand komen van de koopovereenkomst
van 30 augustus 2007 met betrekking tot het bedrijfspand in Geldermalsen en dat
zij dan ook hoofdelijk gehouden zijn om de daaruit voortvloeiende schade voor Beheerders aan Beheerders te betalen;
- subsidiair
verklaart voor recht dat Beheerders jegens [gedaagden] aanspraak kan maken op
de garantiebepaling zoals opgenomen in artikel 7 lid 9 van Pro de leveringsakte van
14 september 2007, inhoudende dat [gedaagden] garant staan voor de
huurbetalingen tot en met 30 september 2014;
- [gedaagden] veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2. [gedaagden] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Beheerders heeft aan haar primaire vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagden] met betrekking tot de geprognosticeerde omzet van Gerlo over het boekjaar 2007/2008 onjuiste informatie heeft verstrekt. Aanvankelijk werd de omzet over het boekjaar van 1 mei 2007 tot en met 30 april 2008 geschat op 9,1 miljoen, wat later is bijgesteld tot 8,1 miljoen. De gerealiseerde omzet bedroeg uiteindelijk slechts 4,3 miljoen. Nu de verkooppieken van Gerlo in de periodes augustus-oktober en januari-februari lagen, was ten tijde van het transport van het pand, op 14 september 2007, reeds bekend dat Gerlo de begrote omzet van 8,1 miljoen nooit zou halen.
Daarnaast voert Beheerders aan dat de aan haar verstrekte voorlopige balans per 30 april 2007 van Gerlo een negatief resultaat vermeldt van EUR 633.564,00 en dat de accountant bij brief van 6 september 2007 heeft aangegeven geen afwijking van materieel belang te verwachten. In de definitieve balans per 28 april 2008 is het negatief resultaat echter
EUR 865.933,00, een verschil van 36 %. Dit extra verlies is ontstaan omdat 6 balansposten zijn aangepast.
Wat betreft het eigen vermogen van Gerlo heeft de heer [A], aandeelhouder van Gerlo, in zijn emailbericht van 6 september 2007 aan de heer [B] vermeld dat hij geen redenen ziet waarom het eigen vermogen aan het einde van het lopend boekjaar zou afwijken van de informatie die reeds aan Beheerders was verstrekt. Het eigen vermogen van Gerlo was volgens de voorlopige balans per 30 april 2007 EUR 1.291.175,00 negatief. Uit de balans per 4 september 2007 bleek echter dat het eigen vermogen EUR 1.011.625,00 positief was, een verschil van bijna 2,3 miljoen.
[gedaagden] heeft onrechtmatig jegens Beheerders gehandeld door – ondanks haar gedetailleerde kennis van de financiële positie van Gerlo – willens en wetens onjuiste informatie over de (te verwachten) omzet van Gerlo voor Beheerders achter te houden.
4.2. [gedaagden] heeft aangevoerd dat zij enkel beschikte over de informatie die de aandeelhouders kregen van de bestuurder van Gerlo en dat zij deze informatie vervolgens heeft doorgegeven aan Beheerders. Nu Gerlo ‘zware’ directeuren had, stonden de aandeelhouders, waaronder [gedaagde sub 4], op afstand en gingen zij uit van de juistheid van de door de directie aangereikte cijfers en prognoses. Aanvankelijk had de directie van Gerlo een omzetprognose van 10 miljoen gepresenteerd. Deze verwachting was in de ogen van de aandeelhouders te optimistisch. In navolging hiervan heeft de directie een tweede prognose opgesteld waarin de omzet uitkwam op 9,1 miljoen. Daarna is vóór de verkooptransactie met Beheerders de omzet nogmaals bijgesteld tot 8,1 miljoen. In september 2007, vóór de transactie met Beheerders, is wederom aan de directie van Gerlo gevraagd of zij nog steeds achter de prognose van 8,1 miljoen per ultimo april 2008 stonden. Dit was het geval. De omzet en orderintake vielen in de periode september 2007 tot en met november 2007 erg tegen. De tegenvallende omzet was echter op de leveringsdatum van het pand nog niet bekend. De omzet kwam uiteindelijk veel lager uit, omdat de door de directie van Gerlo [de rechtbank begrijpt: [C]] verwachte orders van grote retailers uitbleven. Naar aanleiding van deze slechte resultaten is directeur [C] vervolgens ontslagen.
Het verschil tussen het resultaat in de voorlopige balans en het resultaat in de definitieve balans heeft twee oorzaken: aanpassing van de voorraadwaardering en een voorziening ter zake van debiteur Guimaflor. Op 14 september 2007 wisten de aandeelhouders van Gerlo echter nog niet dat deze aanpassingen noodzakelijk zouden worden.
Het verschil in het eigen vermogen op 30 april 2007 en 4 september 2007, is ruim EUR 3000.000,00 als de agiostorting van 2 miljoen die noodzakelijk was voor de “turn around”, daarin wordt betrokken. Het verschil van EUR 3000.000,00 betreft een achtergestelde lening aan [C]. Dit is in de balans van 4 september 2007 ten onrechte opgenomen als eigen vermogen. Het had moeten worden vermeld als aansprakelijk vermogen.
4.3. Hoewel partijen reeds op 30 augustus 2007 overeenstemming hadden bereikt ter zake van de koop en verkoop van het bedrijvencomplex, blijkt uit de feitelijke gang van zaken dat [gedaagden] zich in de periode daarna gehouden achtte nog nadere informatie te verschaffen over Gerlo. Partijen hebben immers na 30 augustus 2007 nog uitgebreid gecorrespondeerd over de financiële positie en de omzetprognoses van Gerlo. Daarbij is ook aan de orde geweest dat er nog een zogenoemde “turn around” binnen Gerlo moest plaatsvinden. Derhalve zal de rechtbank bij zijn beoordeling ook de door of namens [gedaagden] verstrekte informatie over Gerlo na 30 augustus 2007 betrekken.
4.4. De rechtbank stelt vast dat het [gedaagden] bekend was dat voor Beheerders de financiële positie van Gerlo als huurder van groot belang was. Dat betekent dat [gedaagden] op dit vlak ten opzichte van Beheerders een informatieplicht had, wat overigens tussen partijen niet ter discussie staat.
Daar staat tegenover dat uit de aard van een prognose voortvloeit dat daaraan marges van onzekerheid zijn verbonden. Voorts heeft [gedaagden] met Beheerders gecommuniceerd dat Gerlo in surseance van betaling had verkeerd en dat een “turn around” noodzakelijk was, met andere woorden dat ongewijzigde voortzetting van de activiteiten van Gerlo problematisch was.
Verder is van belang dat Beheerders met [gedaagden] geen garantie ten aanzien van de financiële positie en vooruitzichten van Gerlo zijn overeengekomen. Beheerders heeft in dat verband een beroep gedaan op artikel 7.9.a. van de leveringsakte. Zij stelt dat daarin is geregeld dat [gedaagden] garant staat voor de huurbetalingen van Gerlo tot 30 september 2014. Voornoemde bepaling houdt echter geen betalingsgarantie in. Uit de bepaling blijkt slechts dat Jovawij garant staat voor het bestaan van de huurovereenkomst tot die datum. Nu die huurovereenkomst er was, is er voor een aanspraak op grond van deze garantie geen plaats.
4.5. Desgevraagd heeft [C], directeur van Gerlo, in zijn emailbericht van 7 september 2007 laten weten dat hij “gezien de mooie leads en verwachte ontwikkelingen binnen het bedrijf op dit moment geen reden ziet om af te wijken van de begroting die is gebaseerd op een omzet van 8,1 mio.” Voor zover al juist zou zijn dat op 7 – of 14 – september 2007 duidelijk had moeten zijn dat die prognose niet zou worden gehaald – Beheerders heeft in er dat verband er alleen op gewezen dat de omzet door Gerlo in de periodes augustus tot en met oktober en januari en februari werd gerealiseerd –, volgt daaruit niet dat ook [gedaagden] daarvan op de hoogte was of had moeten zijn.
4.6. Voor wat betreft [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] (ten tijde van de verkoop van het bedrijvencomplex aan Beheerders de bestuurder van [gedaagde sub 1]) en de heer [gedaagde sub 3] (bestuurder van [gedaagde sub 2]) blijkt uit de door partijen overgelegde email correspondentie dat [gedaagde sub 1] informatie die zij van de aandeelhouders en bestuurders van Gerlo kreeg, (ongewijzigd) heeft doorgegeven aan Beheerders. Van enige bemoeienis van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] met de bedrijfsvoering van Gerlo is niet gebleken. Uit het feit dat [gedaagde sub 3] zich op enig moment heeft uitgelaten over de in de huurovereenkomst met Gerlo op te nemen solvabiliteitsgarantie door Gerlo, kan bemoeienis met de bedrijfsvoering van Gerlo niet worden afgeleid. Immers op dat moment trad [gedaagde sub 3] op voor de eigenaar van het aan Gerlo te verhuren pand. Daarin past dat [gedaagde sub 3] zich bezighoudt met de inhoud van de met Gerlo te sluiten huurovereenkomst.
4.7. In het licht van de – onbetwiste – stellingname van [gedaagden] dat er sprake was van een ‘zware’ bestuurder bij Gerlo, is voorts gebruikelijk dat [gedaagde sub 4] als middellijk aandeelhouder van Gerlo op afstand stond van de dagelijkse bedrijfsvoering van Gerlo. Beheerders heeft in dit verband een beroep gedaan op het feit dat (ook) [gedaagde sub 4] zich heeft beziggehouden met de inhoud van de met Gerlo te sluiten huurovereenkomst en informatie heeft verschaft over Gerlo. Daaruit kan geen directe bemoeienis van [gedaagde sub 4] met de dagelijkse bedrijfsvoering van Gerlo worden afgeleid, nu het informatie betreft die hij als (middellijk) aandeelhouder kan hebben gekregen. Nu ook [gedaagde sub 4] was betrokken bij de onderhandelingen met Beheerders, past dat hij daarin heeft gecommuniceerd over de voorwaarden van de met Gerlo te sluiten huurovereenkomst. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geldt ook voor [gedaagde sub 4] dat een eventuele onjuiste opgave van [C] nog niet betekent dat [gedaagde sub 4] zich ervan bewust was of had moeten zijn dat die opgave onjuist was en dat met Beheerders had moeten communiceren. Daar komt bij dat [gedaagden] met Beheerders heeft gecommuniceerd dat er bij Gerlo een “turn around” noodzakelijk was, wat betekent dat Beheerders wist of had moeten weten dat de toekomst van Gerlo onzeker was, immers afhankelijk van het slagen van de “turn around”. Verder is nog van belang dat [gedaagden] onbetwist heeft gesteld dat na de verkoop aan Beheerders nog substantiële bedragen – in totaal EUR 1.600.000,00 – zijn geïnvesteerd in Gerlo. Als [gedaagden] ten tijde van de verkoop al bekend was geweest dat de door de directie van Gerlo gepresenteerde omzetprognoses in het geheel niet zouden worden gehaald, dan wel anderszins geen vertrouwen zou hebben gehad in Gerlo, zou die investering redelijkerwijs achterwege zijn gebleven. Ten slotte is onbetwist dat [C] in januari 2008 is ontslagen, nadat duidelijk was geworden dat de door hem voorgespiegelde omzet van Gerlo niet zou worden gehaald, hetgeen er eveneens op duidt dat [gedaagden] in ieder geval ten tijde van de verkoop aan Beheerders uitging van de door [C] gepresenteerde omzetverwachtingen.
4.8. Het verschil in het eigen vermogen heeft [gedaagde sub 4] aan [B] toegelicht in zijn email van 7 september 2007, derhalve vóór de overdracht aan Beheerders. Het verschil is te verklaren door de 2 miljoen agiostorting en het feit dat de controller de achtergestelde lening van 3 ton van [C] ten onrechte als agio heeft vermeld. Hieruit volgt dat Beheerders vóór de overdracht van de onroerende zaak de juiste informatie heeft gekregen.
4.9. Ook met betrekking tot het resultaat van Gerlo per 30 april 2007 is door [gedaagden] geen garantie afgegeven. Beheerders heeft niet – voldoende gemotiveerd – betwist dat op 14 september 2007 bij de aandeelhouders van Gerlo nog niet bekend was dat de voorraadwaardering aangepast diende te worden en een voorziening moest worden getroffen ten aanzien van de vordering van Gerlo op Guimaflor. [gedaagden] heeft in dat verband gesteld dat er door de advocaat van Guimaflor nog op 21 september 2007 een aanbod is gedaan de hoofdsom te betalen en dat de waarde van de voorraad op advies van Deloitte is aangepast, omdat de controller van Gerlo een te hoge opslag op de inkoopprijs had toegepast.
4.10. Een en ander leidt tot de conclusie dat [gedaagden] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor – eventueel – onjuiste informatie verstrekt door de directie van Gerlo. Het vorenstaande betekent dat de vorderingen van Beheerders zullen worden afgewezen.
4.11. Beheerders zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2 punt × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 6.684,00.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Beheerders in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op EUR 6.684,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2010.?