Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 256355 / HA ZA 08-2111
Vonnis van 8 december 2010
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J.G.F. Smallenbroek,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AEFECT ADVIESCOMBINATIE B.V.,
gevestigd te Putten,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. A.H.J. Emmen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W. de Jong,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM CREDIT B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W. de Jong,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORTIS BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. W. de Jong.
Partijen zullen hierna [eisers] c.s. en Aefect c.s. genoemd worden. Gedaagde partijen zullen ieder voor zich worden aangeduid met Aefect, Defam Financieringen, Defam Credit en FBN. Defam Financieringen en Defam Credit zullen samen worden aangeduid als Defam c.s..
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 december 2009;
- het proces-verbaal van comparitie van 15 april 2010 en het daarin vermelde stuk.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Inleiding
2.1. Defam Financieringen is een financiële instelling die overeenkomsten sluit met betrekking tot financiële producten, waaronder effectenleaseovereenkomsten. Bij de door Defam Financieringen aangeboden effectenleaseovereenkomst wordt gedurende een periode van vijf jaar belegd met een door Defam Financieringen verstrekte lening. Door KBW Wesselius Effectenbank N.V. – hierna KBW – worden met het geleende bedrag aandelen gekocht in vijf Nederlandse bedrijven. KBW is door een juridische fusie opgegaan in Fortis Bank Nederland (FBN). De participant betaalt rente over het geleende bedrag, welke rente tot 1 januari 2001 aftrekbaar was, en ontvangt jaarlijks dividend dat (eventueel) op de aandelen wordt uitgekeerd. Na afloop van de looptijd van de overeenkomst worden de aandelen verkocht en wordt de lening afgelost. Voor zover de waarde van de aandelen lager is dan het geleende bedrag ontstaat er een restschuld die door de participant moet worden betaald aan Defam Financieringen.
2.2. Deze rechtbank heeft in verband met de door Defam Financieringen aangeboden effectenleaseovereenkomsten in de afgelopen jaren reeds diverse vonnissen gewezen, waaronder een vonnis van de meervoudige kamer van 20 februari 2008 (LJN BC4542) en vonnissen van de enkelvoudige kamer van 28 mei 2008 (LJN BD2684 en LJN BD2662),
4 juni 2008 (LJN BD5337) en 11 juni 2008 (LJN BD3538). In deze vonnissen is bij de opsomming van de feiten steeds uitgebreid geciteerd uit het door Defam Financieringen in het kader van deze effectenleaseovereenkomsten verstrekte informatiemateriaal.
2.3. Na de hierboven genoemde vonnissen zijn door de Hoge Raad en door het gerechtshof Amsterdam verschillende arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenleaseovereenkomsten, waarin voor een groot deel dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Het betreft de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811, LJN BH2815 en LJN BH2822) en de arresten van het hof van
1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983).
2.4. De rechtbank acht deze vonnissen en arresten die veelal zijn gepubliceerd op (in ieder geval) www.rechtspraak.nl, inmiddels bekend bij de advocaten die namens hun cliënten tegen Defam c.s. procederen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat op stellingen en verweren die in deze procedure worden aangevoerd, in één of meer van de bovengenoemde vonnissen en/of arresten reeds is beslist, zal zij bij de motivering van haar oordeel over deze stellingen en verweren volstaan met een verwijzing naar deze eerdere vonnissen en/of arresten.
3. De feiten
3.1. [eisers] c.s. heeft op 1 november 2000 met Defam Financieringen en KBW een “Effectenlease contract (éénmalige inleg)” (hierna: de effectenleaseovereenkomst) gesloten. Defam Financieringen verstrekte een lening van EUR 18.721,12 die door KBW werd belegd in aandelen. Vervolgens heeft [eisers] c.s. op 8 november 2000 een “Rente kredietovereenkomst” (hierna: de kredietovereenkomst) van NGL 21.687,00 (EUR 9.841,13) met Defam Credit afgesloten. Ten aanzien van de kredietovereenkomst was een effectieve rente van 9,4 % op jaarbasis verschuldigd. Daarnaast heeft [eisers] c.s. een levensverzekering afgesloten bij Cardif.
3.2. De effectenleaseovereenkomst en de kredietovereenkomst zijn aangegaan via bemiddeling door Aefect. Een medewerker van Kinij, een bedrijf dat stofzuigers verkocht middels colportage, is bij [eisers] c.s. langsgekomen. Deze heeft [eisers] c.s. vervolgens de aanmeldingsformulieren van voormelde overeenkomsten overhandigd in het kader van de financiering van een stofzuiger. Aangezien Kinij geen financiële dienstverlener was, is Aefect opgetreden als tussenpersoon om de financiering te regelen.
3.3. Voorafgaand aan het afsluiten van de overeenkomsten heeft [eisers] c.s. – in ieder geval – de beschikking gehad over de volgende stukken:
- een overeenkomst, genaamd “Effectenlease contract (éénmalige inleg)”;
- een overeenkomst genaamd “Rente Kredietovereenkomst”;
- de voorwaarden effectenlease;
- de voorwaarden Rente Krediet.
3.4. De effectenleaseovereenkomst had een looptijd van vijf jaar. Met de effectenleaseovereenkomst is een geleend bedrag gemoeid van EUR 18.721,12. De lening is aangewend voor de aankoop van effecten. Tijdens de looptijd van de effectenlease-overeenkomst was [eisers] c.s. een effectieve rente van 9,6 % op jaarbasis verschuldigd. [eisers] c.s. heeft een bedrag van EUR 6.882,03 aan rente vooruitbetaald.
3.5. De kredietovereenkomst bepaalt, voor zover van belang:
“Over te maken aan:
Begunstigde (…) (…) Bedrag
Kinij Malden f. 5.795,00
Aefect Adviescombinatie b.v. f. 15.166,00
Cardif f. 725,00”
Aefect heeft het bedrag ad NGL 15.166,00 (EUR 6.882,03) benut om de rente verschuldigd over de looptijd van de aandelenleaseovereenkomst in één keer te voldoen.
3.6. Op 14 november 2000 schrijft Aefect – onder meer – het volgende aan de heer [eisers]:
“Met dank ontving ik in goede orde de door u getekende overeenkomsten inzake het Spaar-Optimaal-Plan.
Dit plan is een combinatie van gespreide betaling met een spaarplan.
Gespreide betaling vindt plaats in de vorm van een doorlopend krediet bij Defam Credit B.V.
Sparen doet u door middel van een effectenlease, tevens bij Defam.
Effecten-lease is een fiscaal uiterst vriendelijke vorm van sparen, waarbij zeer hoge rendementen kunnen worden behaald met een door u geleast “aandelenmandje”. ( … )
3.7. Aan het einde van de looptijd van de effectenleaseovereenkomst heeft Defam Financieringen in opdracht van [eisers] c.s. de aandelen verkocht en [eisers] c.s. op
1 november 2005 een eindafrekening gezonden. Na deze verkoop resteerde er een schuld van [eisers] c.s. aan Defam Financieringen van EUR 7.230,51, welke schuld [eisers] c.s. niet aan Defam Financieringen heeft voldaan.
3.8. Bij brief van 28 december 2005 heeft de toenmalige raadsman van [eisers] c.s. primair de nietigheid van de effectenleaseovereenkomst ingeroepen, subsidiair de effectenleaseovereenkomst en de kredietovereenkomst vernietigd en meer subsidiair gesteld dat Defam c.s. onrechtmatig tegen [eisers] c.s. heeft gehandeld. Tevens is Defam in deze brief aansprakelijk gesteld voor de schade van [eisers] c.s.
3.9. Op enig moment heeft [eisers] c.s. de maandelijkse rentebetalingen ter zake van de kredietovereenkomst gestaakt. Bij brief van 23 januari 2006 heeft Defam Credit de kredietovereenkomst beëindigd en [eisers] c.s. gesommeerd het restant van
EUR 10.054,65 binnen 8 dagen aan haar te voldoen. [eisers] c.s. heeft deze schuld niet aan Defam Credit voldaan.
3.10. Gedurende de looptijd van de effectenleaseovereenkomst is door Defam Financieringen een bedrag van in totaal EUR 1.907,39 als bruto dividend aan [eisers] c.s. voldaan.
4. De vorderingen
in conventie
4.1. [eisers] c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst
1. primair verklaart voor recht dat door [eisers] c.s. bij brief van 28 december 2005 de nietigheid van de effectenleaseovereenkomst rechtsgeldig werd ingeroepen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW wegens het ontbreken van de Wte-vergunning aan de zijde van Kinij en Aefect;
2. subsidiair verklaart voor recht dat de effectenleaseovereenkomst door [eisers] c.s. bij brief van 28 december 2005 werd vernietigd wegens misbruik van omstandigheden;
3. meer subsidiair verklaart voor recht dat – indien Defam Financieringen en FBN de door [eisers] c.s. onder punt 9.2 van de dagvaarding verzochte bescheiden niet overleggen – de effectenleaseovereenkomst door [eisers] c.s. op grond van hetgeen hij heeft gesteld onder paragraaf 10 van de dagvaarding werd ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming;
met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst en de kredietovereenkomst
4. meer subsidiair verklaart voor recht dat de kredietovereenkomst en de effectenleaseovereenkomst door [eisers] c.s. middels de dagvaarding werden vernietigd op grond van artikel 23 onder 1 Colportagewet;
5. meer subsidiair verklaart voor recht dat de kredietovereenkomst en de effectenleaseovereenkomst door [eisers] c.s. bij brieven van 28 december 2005, respectievelijk 6 juni 2006 werden vernietigd wegens dwaling;
met betrekking tot het optreden van Aefect
6. subsidiair verklaart voor recht dat Aefect onrechtmatig jegens [eisers] c.s. heeft gehandeld
a. als gevolg van het optreden in strijd met het verbod op cold calling;
b. als gevolg van het handelen in strijd met de Colportagewet;
c. als gevolg van het zonder vergunning optreden als orderremisier;
d. wegens schending van haar bijzondere zorgplicht als cliëntenremisier omschreven in de artikelen 28 en/of 33 NR99, en/of artikel 24 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995;
e. wegens de onrechtmatigheid gelegen in de misleidende reclame.
en verder
7. Aefect c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de door
[eisers] c.s. geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen jegens
[eisers] c.s., welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat, mede
bestaande in de schade die hij heeft geleden als gevolg van de effectenleaseovereen-
komst alsmede de schade welke voortvloeit uit de kredietovereenkomst;
8. Aefect c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit
geding.
4.2. Aefect c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
4.3. Defam c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [eisers] c.s. hoofdelijk veroordeelt aan Defam Financieringen te betalen tegen
behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van EUR 7.230,51 te vermeerderen met
een effectieve rente van 9,6 % vanaf 1 november 2005, althans 8 maart 2006,
althans een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van algehele
voldoening;
2. [eisers] c.s. hoofdelijk veroordeelt aan Defam Credit te betalen tegen
behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van EUR 14.545,47, te vermeerderen met
een effectieve rente van 0,867 % per maand daarover vanaf 1 oktober 2009 tot en
met de dag van algehele voldoening;
3. [eisers] c.s. hoofdelijk veroordeelt aan Defam Credit te betalen tegen behoorlijk
bewijs van kwijting een bedrag van EUR 1.949,06 te vermeerderen met een rente
van 1,33 % per maand daarover vanaf 1 oktober 2009 tot en met de dag van
algehele voldoening;
4. [eisers] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten
van EUR 2.474,18, althans de buitengerechtelijke kosten op basis van rapport
Voorwerk-II;
5. [eisers] c.s. hoofdelijk jegens Defam Financieringen en Defam Credit
afzonderlijk veroordeelt in de kosten van deze procedure.
4.4. [eisers] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in conventie
TEN AANZIEN VAN DEFAM C.S.
Algemeen
5.1. Bij de beoordeling van de stellingen van partijen is van belang dat Defam c.s. en FBN niet aansprakelijk zijn voor de gedragingen van de tussenpersonen Aefect en Kinij in het kader van de afgesloten overeenkomsten. De gedragingen van Aefect en Kinij kunnen niet aan Defam c.s. en FBN worden toegerekend. Aansprakelijkheid van Defam c.s. en FBN voor gedragingen van Aefect en Kinij kan immers, anders dan door [eisers] c.s. is betoogd, niet worden gebaseerd op artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel is alleen van toepassing als een schuldenaar (Defam c.s. en FBN) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen (Aefect en Kinij). De verwijten van [eisers] c.s. hebben echter betrekking op de handelwijze van Aefect en Kinij in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten. Het beroep op artikel 6:76 BW wordt derhalve verworpen. Dit neemt de eigen verantwoordelijkheid van Defam c.s. in het kader van de hierna te bespreken zorgplicht echter niet weg.
Nietigheid dan wel vernietigbaarheid wegens strijd met de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (Wte 1995)
5.2. [eisers] c.s. heeft gesteld dat Kinij en Aefect niet beschikten over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte 1995. Desalniettemin hebben Kinij en Aefect [eisers] c.s. een specifiek beleggingsproduct geadviseerd.
5.3. In zijn arrest van 5 juni 2009 (LJN BH2822) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zowel de Wte 1995 als het hierop gebaseerde Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 (Bte) niet de strekking heeft om de geldigheid van een rechtshandeling, zoals in het onderhavige geval het sluiten van de overeenkomsten, aan te tasten. Het beroep op artikel 3:40 BW kan op deze grond dan ook niet slagen.
Misbruik van omstandigheden
5.4. De vordering van [eisers] c.s., voor zover gegrond op misbruik van omstandigheden – wat daar verder ook van zij – is verjaard. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 sub b BW is de verjaringstermijn van een dergelijke vordering immers drie jaar nadat het misbruik heeft opgehouden te werken. De verjaringstermijn is dan ook aangevangen op de datum van het sluiten van de overeenkomst, zijnde 8 november 2000, en is niet tijdig gestuit bij brief van 28 december 2005.
Aankoop effecten
5.5. [eisers] c.s. heeft aangevoerd dat Defam c.s. niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst, omdat zij nimmer daadwerkelijk participaties heeft gekocht van het voorgeschoten bedrag, althans dat ieder bewijs van deze aankoop ontbreekt. Defam c.s. heeft deze stelling betwist.
5.6. De rechtbank stelt vast dat Defam c.s. bij conclusie van antwoord als producties 8 en 9 heeft overgelegd de dividendnota’s van FBN en de jaarlijkse waardestaat overzichten van FBN waaruit blijkt dat voor [eisers] c.s. 149 aandelen ABN AMRO Holding, 102 aandelen Ahold, 256 aandelen Reed Elsevier, 113 aandelen Fortis en 62 aandelen Numico zijn gekocht.
De rechtbank volgt de stelling van [eisers] c.s. dat Defam c.s. geen effecten heeft aangekocht dan ook niet. Temeer nu [eisers] c.s. verstrekkende gevolgen verbindt aan deze stelling (te weten ontbinding van de overeenkomst wegens het niet nakomen door Defam c.s. van haar verplichtingen uit de overeenkomst), had het op zijn weg gelegen om deze stelling nader te onderbouwen. Nu hij dat niet heeft gedaan, gaat de rechtbank aan deze stelling voorbij.
Dwaling
5.7. [eisers] c.s. heeft een beroep gedaan op dwaling met de stelling dat hij dacht dat het Spaar-Optimaal-Plan een spaarproduct was en dat hij daarmee het aankoopbedrag voor de stofzuiger zou kunnen financieren. Defam c.s. noch Aefect heeft hem gewezen op het risico dat [eisers] c.s. met deze constructie liep.
5.8. Nog los van de door Defam c.s. gestelde verjaring van de dwalingsvordering slaagt het beroep op dwaling niet. De rechtbank heeft reeds in diverse vonnissen, waaronder die van 28 mei 2008 (LJN BD 2684) en met name ook 9 januari 2008 (LJN BC 1298) – in overeenstemming met de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 LJN BH 2811 en LJN BH2815 – geoordeeld dat van [eisers] c.s. als contractspartij verwacht mag worden dat hij de tekst van de overeenkomsten met de nodige aandacht en oplettendheid leest, zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan en bij onduidelijkheid hierover nadere vragen stelt, alvorens de overeenkomsten te ondertekenen. Immers, uit de – naar vast staat – wel aan [eisers] c.s. toegezonden en door hem ontvangen overeenkomsten en de daarbij behorende voorwaarden kon en mocht [eisers] c.s., zelfs bij oppervlakkige lezing, niet afleiden dat de effectenleaseovereenkomst, al dan niet in combinatie met de kredietovereenkomst, een spaarproduct was. Voorts zijn in de effectenleaseovereenkomst diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. Uit de tekst van de effectenleaseovereenkomst kon afgeleid worden dat een restschuld kon ontstaan. Bij oplettende bestudering van de informatie had [eisers] c.s. bovendien kunnen en moeten begrijpen dat het Spaar-Optimaal-Plan inhield dat hij maandelijks een bedrag aan rente zou moeten betalen over een bij Defam Credit afgesloten lening en dat FBN vervolgens met deze lening voor rekening en risico van hem een effectenportefeuille zou kopen. De rechtbank stelt vast dat [eisers] c.s. de tekst van de overeenkomsten heeft kunnen lezen voordat hij de overeenkomsten afsloot, terwijl niet is gebleken dat hij voor ondertekening daarvan nadere vragen heeft gesteld. Uit het voorgaande volgt dat voor zover [eisers] c.s. heeft gedwaald ten aanzien van de aard, inhoud en risico’s van de overeenkomsten, hij deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft en dat deze daarom voor zijn rekening dient te blijven. Het beroep op dwaling wordt derhalve verworpen, zodat de hierop gebaseerde vordering tot vernietiging van de overeenkomsten wordt afgewezen.
Colportagewet
5.9. Zijdens Defam c.s. is aangevoerd dat de vordering gebaseerd op de Colportagewet gezien het indertijd geldende artikel 23 lid 4 Colportagewet is verjaard, nu meer dan 1 jaar is verlopen na de dag waarop de overeenkomst is gesloten.
Voorts beroept Defam c.s. zich erop dat de Colportagewet niet van toepassing is, nu Defam Credit geen colporteur is en Kinij geen partij is bij de overeenkomst tussen Defam Credit en [eisers] c.s.
5.10. De tot 30 juni 2004 geldende Colportagewet, hierna Colportagewet oud, verwees in artikel 1 onder a naar de Wet op het Consumentenkrediet, hierna Wck. In het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2815) overweegt de Hoge Raad dat van een “geldkrediet” in de zin van art. 1 Wck sprake is indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Bij een effectenleaseovereenkomst wordt niet een geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten. Van een “goederenkrediet” in de zin van art. 1 Wck is blijkens het arrest van de Hoge Raad sprake indien het krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in art. 3:2 BW. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als bedoeld in art. 3:6 BW, die niet onder de werking van de Wck zijn gebracht. De Wck is derhalve niet van toepassing op een effectenleaseovereenkomst.
De overeenkomst tussen [eisers] c.s. en Defam Financieringen en FBN betreft ook een overeenkomst waarbij Defam Financieringen specifiek voor de aankoop van aandelen geld ter beschikking stelt aan FBN. [eisers] c.s. heeft niet feitelijk de beschikking gehad over het door FBN geleende geld en dat is ook onderdeel van de leaseovereenkomst. In navolging van de Hoge Raad is de rechtbank dan ook van oordeel dat op de aandelenleaseovereenkomst de Wck en dus de Colportagewet niet van toepassing is.
5.11. Anders dan bij de aandelenleaseovereenkomst geldt voor de met Defam Credit gesloten kredietovereenkomst niet dat deze onderdeel is van een financieel product van de aanbieder waarbij de kredietnemer niet feitelijk de beschikking krijgt over het geleende bedrag. Op verzoek van [eisers] c.s. is immers het geleende bedrag gebruikt om betalingen te verrichten aan Aefect, Kinij en Cardif. De Colportagewet kan derhalve – ook als wordt uitgegaan van de op dit moment geldende Colportagewet die verwijst naar artikel 1:1 van de Wet op het Financieel Toezicht – van toepassing zijn op de overeenkomst tussen [eisers] c.s. en Defam Credit.
In artikel 23 eerste lid Colportagewet is bepaald dat een overeenkomst die het onmiddellijke gevolg is van een werkzaamheid als bedoeld in artikel 6 (onder meer: door persoonlijk bezoek een ander trachten te bewegen tot het als kredietnemer deel te nemen aan een geldkrediet al of niet in samenhang met de aanprijzing van een goed) vernietigbaar is. Anders dan Defam Credit stelt, is voor vernietigbaarheid derhalve niet noodzakelijk dat de colporteur (Kinij) partij is bij de te vernietigen overeenkomst, nu deze overeenkomst het onmiddellijke gevolg is van een werkzaamheid als bedoeld in artikel 6 Colportagewet.
Defam Credit heeft de stellingname van [eisers] c.s., die erop neerkomt dat Kinij bij hen thuis is gekomen om een stofzuiger te demonstreren en vervolgens [eisers] c.s. heeft bewogen om – in het kader van de financiering van de aankoop van de stofzuiger – een aandelenleaseovereenkomst en een lening met Defam Credit te sluiten, niet betwist. Dat betekent dat de overeenkomsten middels colportage tot stand zijn gekomen. Aan [eisers] c.s. komt een beroep toe op vernietiging van de overeenkomst met Defam Credit op grond van artikel 23 Colportagewet.
5.12. In de Colportagewet oud werd inderdaad in artikel 23 lid 4 bepaald dat de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst omdat er sprake was van colportage 1 jaar na het sluiten van de overeenkomst verjaart. In artikel 23 lid 4 van de sinds 30 juni 2004 geldende Colportagewet is bepaald dat de termijn van verjaring van 1 jaar pas gaat lopen nadat de kredietgever de kredietnemer schriftelijk heeft gewezen op de mogelijkheid om een beroep te doen op vernietigbaarheid. Er is sprake van directe werking. Blijkens de Memorie van Toelichting (28 988, nr. 3, 2002-2003) wordt met de wijziging uitvoering gegeven aan het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 13 december 2001 (NJ 2002, 294). Het Hof heeft in deze uitspraak overwogen dat de richtlijn huis-aan-huisverkoop uitdrukkelijk bepaalt dat de minimumtermijn van zeven dagen voor opzegging moet worden berekend vanaf het tijdstip waarop de consument de informatie over zijn recht tot opzegging heeft ontvangen en dat de handelaar deze informatie moet geven. Een consument die niet van zijn recht van opzegging op de hoogte is, kan dit recht onmogelijk uitoefenen. De richtlijn kan dus volgens de Memorie van Toelichting niet zo worden uitgelegd dat de nationale wetgever mag bepalen dat de consument zijn recht van opzegging in ieder geval moet uitoefenen binnen een termijn van één jaar, ook al heeft de handelaar de consument niet in kennis gesteld van dit recht. In de Memorie van Toelichting wordt ten aanzien van het overgangsrecht overwogen dat dat niet nodig is. ‘In de gevallen waarin de kredietnemer niet is gewezen op de vernietigbaarheid kan hij een beroep blijven doen op het vernietigingsrecht, doordat de verjaringstermijn nog niet is gaan lopen. Dit is in overeenstemming met het arrest van het Hof.’
Door Defam Credit is niet gesteld en dit is ook overigens niet gebleken, dat Defam Credit (dan wel Aefect of Kinij) [eisers] c.s. heeft gewezen op de mogelijkheid om de overeenkomst met Defam Credit te vernietigen op grond van de Colportagewet. Dat betekent dat de termijn van verjaring niet is gaan lopen en dit beroep van [eisers] c.s. derhalve niet is verjaard.
5.13. Het beroep van [eisers] c.s. op de Colportagewet slaagt. De overeenkomst tussen Defam Credit en [eisers] c.s. is vernietigd door de verklaring van [eisers] c.s. De daarop gerichte verklaring voor recht zal worden toegewezen. In het licht van deze verklaring voor recht dienen partijen zich nader uit te laten over de gevolgen van de vernietiging, zowel als het gaat om de overeenkomst tussen [eisers] c.s. en Defam Credit als de eventuele gevolgen die dat heeft voor de overeenkomst tussen [eisers] c.s. en Defam Financieringen, alsmede de gevolgen die dat heeft voor eventuele aansprakelijkheid van Aefect.
Voor zover de vernietiging van de kredietovereenkomst tussen [eisers] c.s. en Defam Credit geen gevolgen heeft voor de aandelenleaseovereenkomst, is nog het volgende van belang.
Schending van de zorgplicht door Defam Financieringen
5.14. [eisers] c.s. heeft aangevoerd dat ook Defam c.s. – naast FBN – haar zorgplicht heeft geschonden, aangezien zij de risico's van het aangaan van de overeenkomsten niet althans onvolledig heeft meegedeeld, waarmee hij met name doelt op het risico dat de deelnemer aan de effectenleaseovereenkomst het einde van de looptijd wordt geconfronteerd met een restschuld bij zowel de effectenleaseovereenkomst als bij de kredietovereenkomst.
5.15. Defam c.s. heeft een beroep gedaan op verjaring en voorts aangevoerd dat zij niet is te kwalificeren als effecteninstelling. Defam Financieringen heeft enkel het krediet verstrekt om de aandelen te financieren. FBN heeft de aandelen vervolgens aangeschaft, aldus Defam Financieringen.
Algemeen
5.16. Het beroep van Defam c.s. op verjaring zal de rechtbank passeren, nu niet is gebleken dat [eisers] c.s. vijf jaar vóór de brief van 28 december 2005 al op de hoogte was dan wel had moeten zijn van de feiten die door hem ten grondslag zijn gelegd aan de schending van de zorgplicht door Defam c.s.
5.17. De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN BH2811 en LJN BH2815) heeft geoordeeld dat – kort gezegd – op Defam Financieringen als professioneel dienstverlener jegens een particuliere afnemer van de effectenleaseovereenkomst een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en is tweeledig. Enerzijds dient Defam Financieringen de afnemer voor het afsluiten van de overeenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Anderzijds dient Defam Financieringen, alvorens de overeenkomst aan te gaan, inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zal kunnen dragen, ook bij een ontoereikende opbrengst van de effecten. Indien uit dit onderzoek blijkt dat de financiële positie van afnemer daartoe niet voldoende is, dient Defam Financeringen de afnemer het aangaan van de overeenkomst te ontraden.
Waarschuwingsplicht
5.18. Defam Financieringen is in de waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico tekortgeschoten. Waarschuwingen in meer of minder algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten kunnen niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemt. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. In artikel 5 van de Voorwaarden is opgenomen dat “indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dat het verschuldigde” de afnemer “het verschil” schuldig blijft. Dit betreft (slechts) een weergave van een verplichting uit de overeenkomst en is niet als een waarschuwing geformuleerd. Kortom, de noodzakelijke specifieke waarschuwing heeft Defam Financieringen achterwege gelaten.
Onderzoeksplicht
5.19. Defam Financieringen is eveneens tekortgeschoten in de hiervoor genoemde onderzoeksplicht. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de vermogenspositie van [eisers] c.s. Ook de uitgevoerde BKR-toets kent beperkingen, nu het BKR-register slechts de schulden vermeldt die voldoen aan de voorwaarden voor registratie en bij instellingen die bij het BKR zijn aangesloten. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [eisers] c.s. is daarmee niet verkregen. De uitgevoerde toets geeft onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of [eisers] c.s. in staat is om de uit de overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichtingen te kunnen dragen.
5.20. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Defam Financieringen haar zorgplicht heeft verzaakt. Hetgeen door [eisers] c.s. overigens is aangevoerd ten aanzien van de gestelde schending van de zorgplicht behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking. De schending van de zorgplicht wordt gekwalificeerd als een onrechtmatige daad.
Causaal verband
5.21. De waarschuwingsplicht strekt ertoe te voorkomen dat de afnemer lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een effectenleaseovereenkomst sluit. Deze verplichting heeft zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag of de onderzoeksplicht is nageleefd. Vaststaat dat Defam Financieringen de waarschuwingsplicht heeft geschonden. Het moet ervoor worden gehouden dat [eisers] c.s. de effectenleaseovereenkomst niet zou hebben afgesloten, als Defam Financieringen hem in niet mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld. Defam Financieringen heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden, zodat een causaal verband wordt aangenomen tussen de schending van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Defam Financieringen dient dan ook in beginsel als geleden schade te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor [eisers] c.s. gemoeid zijn geweest met het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, maar ook de reeds betaalde rente. Deze schade kan voorts aan Defam Financieringen als gevolg van de schending van de waarschuwingsplicht worden toegerekend, nu Defam Financieringen geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.
Schade
5.22. Defam c.s. heeft terecht aangevoerd dat de door [eisers] c.s. uit de effectenleaseovereenkomst genoten voordelen bij de begroting van de schade in mindering moeten worden gebracht. Het door [eisers] c.s. genoten voordeel bestaat in het onderhavige geval uit het door hem ontvangen netto dividend (bruto dividend is EUR 1.907,39). De schade die [eisers] c.s. heeft geleden bestaat uit de rentebedragen die hij aan Defam Financieringen heeft betaald, verminderd met door hem ontvangen netto dividend en het door hem genoten fiscaal voordeel. De rechtbank stelt allereerst vast dat [eisers] c.s. blijkens de effectenleaseovereenkomst in 2000 een bedrag van EUR 6.882,03 aan rente bij vooruitbetaling diende te voldoen in één termijn. Deze rente was voor [eisers] c.s. fiscaal aftrekbaar. [eisers] c.s. heeft niet betwist dat deze rente door hem is afgetrokken. Defam c.s. heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de advocaat van [eisers] c.s., geen nadere feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat het toepasselijke belastingtarief 42 % was. De rechtbank zal derhalve, gelet op het inkomen van [eisers] c.s., uitgaan van een tarief van 37,9 %. Het fiscaal voordeel bedraagt derhalve
EUR 2.608,29 (37,9 % van EUR 6.882,03). [eisers] c.s. zal zich bij akte kunnen uitlaten over het door hem ontvangen netto dividend.
Eigen schuld
5.23. Defam c.s. heeft aangevoerd dat haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW verminderd dient te worden, nu de schade van [eisers] c.s. mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [eisers] c.s. kan worden toegerekend. Zij heeft daartoe gesteld dat [eisers] c.s. de overeenkomst doelbewust is aangegaan, terwijl hij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen, de kenmerken en risico’s daarvan en met zijn eigen financiële positie.
5.24. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN BH2811 en LJN BH2815) als uitgangspunt genomen dat de schade mede het gevolg is van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, nu uit de overeenkomst voldoende kenbaar was dat werd belegd met geleend gelegd, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende geld moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van de verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om deze begrijpen. Dit betekent dat een deel van de door de afnemer geleden schade als door hemzelf veroorzaakt voor zijn eigen rekening moet blijven. De vergoedingsplicht van Defam Financieringen zal derhalve worden verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan de aan Defam Financieringen en de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van Defam Financieringen waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.
5.25. Bij de hierboven bedoelde afweging dient onderscheid te worden gemaakt tussen de rente enerzijds en de restschuld anderzijds. Daarbij wordt de bestedingsruimte van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in aanmerking genomen.
5.26. In gevallen waarin nakoming door Defam Financieringen van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was om de financiële verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, rustte op Defam Financieringen geen verplichting het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. De schade bestaande uit betaalde rente kan dan geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. De vergoedingsplicht van Defam Financieringen moet derhalve worden verminderd zodanig dat de betaalde rente volledig voor rekening van de afnemer blijft.
5.27. Indien onderzoek door Defam Financieringen daarentegen zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam Financieringen gelegen het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. In dat geval zal een deel van de betaalde rente voor vergoeding in aanmerking komen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Defam Financieringen en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de zojuist bedoelde schade hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Defam Financieringen ter zake de betaalde rente daarom in beginsel – overeenkomstig de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811 en LJN BH2815) – worden verminderd tot 60%. Hierop zal vanaf overweging 5.29 nader worden ingegaan.
5.28. Ten aanzien van de restschuld heeft als uitgangspunt te gelden dat, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811), steeds 60% voor rekening van Defam Financieringen blijft, ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Defam Financieringen van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente te voldoen. Nu de schade bestaande uit de restschuld mede het gevolg is van de omstandigheid dat de afnemer de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij wist dat hij belegde met geleend geld en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen, dient 40% van de restschuld voor zijn rekening te blijven.
Onaanvaardbaar zware financiële last
5.29. Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983) een beoordelingskader gegeven ter beantwoording van de vraag in welk geval een deel van de betaalde rente voor rekening van de afnemer blijft. De rechtbank zal, mede ten behoeve van de rechtseenheid, van de door het hof gegeven maatstaf en berekeningswijze uitgaan.
5.30. Het hof heeft in bovengenoemde arresten geoordeeld dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen, indien onderzoek zou hebben uitgewezen dat naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen een onaanvaardbare zware last op de afnemer legden. Van een dergelijke onaanvaardbare zware financiële last is in de regel sprake indien
de financiële verplichtingen uit de overeenkomst (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare gettomaandinkomen (X) van de afnemer (inclusief evenredig deel van de vakantie- en eindejaarsuitkeringen) verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W), voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende type huishouden in het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het gettomaandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. Voorts dienen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane effectenleaseovereenkomsten (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare gettomaandinkomen in mindering te brengen. De formule luidt aldus: X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
5.31. Tevens zal rekening moeten worden gehouden met aanwezig vermogen (V) waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst – geheel of gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan. Bij het mee te wegen vermogen van de afnemer dienen buiten beschouwing te worden gelaten de (over)waarde van de eigen woning, de waarde van eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 niet tot het vermogen van de afnemer worden gerekend en (ander) vermogen tot een bedrag van EUR 5.000,00, dan wel tot EUR 10.000,00 als de afnemer met een derde een gezamenlijke huishouding voerde.
5.32. Toepassing van bovengenoemde formule op onderhavige zaak leidt tot de volgende berekening.
X = EUR 1.912,47
W = EUR 314,47 (werkelijke woonlasten EUR 476,47 – basisbedrag Nibud EUR 162,00)
A = lasten lening EUR 18.721,12: looptijd 60 maanden = EUR 312,02 + rente EUR 114,70 (EUR 6.882,03: looptijd 60 maanden) = EUR 426,72
B = -
C = lasten lening EUR 9.841,13: looptijd 60 maanden = EUR 164,02 + rente EUR 73,97=
EUR 237,99
Y = EUR 901,66 (type huishouden: 2 volwassenen 1 kind)
V = nihil
X – W – A – B – C = EUR 933,29
Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) = EUR 1.143,42
Uitkomst: EUR 933,29 < EUR 1.143,42
5.33. Bovenstaande berekening leidt tot de conclusie dat de effectenleaseovereenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbare zware financiële last op [eisers] c.s. legde. Bij deze berekening is uitgegaan van een maandinkomen van NGL 4.214,55 zoals vermeld op het door Defam c.s. overgelegde bankafschrift van 25 oktober 2000. Ook indien zou worden uitgegaan van de door Defam c.s. overgelegde loonstrook van [eisers], zou tot dezelfde uitkomst zijn gekomen. Daarnaast is uitgegaan van de woonlasten die ter comparitie zijn vastgesteld. Tevens zijn bij deze berekening de verplichtingen uit de kredietovereenkomst meegenomen nu deze kredietovereenkomst door Aefect aan [eisers] c.s. is geadviseerd in combinatie met de effectenleaseovereenkomst, ook al is deze overeenkomst – inmiddels – vernietigd.
TEN AANZIEN VAN FBN
5.34. De rechtbank is met FBN van oordeel dat de onderhavige dienstverlening van FBN moet worden aangemerkt als 'execution only' dienstverlening. Als onvoldoende gemotiveerd betwist kan als vaststaand worden aangenomen dat FBN uitsluitend een opdracht tot aankoop van aandelen heeft uitgevoerd, waarvoor voldoende gelden aanwezig waren om deze opdracht uit te voeren. Op FBN rustte in dit verband dan ook geen zelfstandige verplichting om nadere informatie te verstrekken of inlichtingen in te winnen, zodat er geen sprake kan zijn van schending van de zorgplicht door FBN en evenmin van daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van FBN voor door [eisers] c.s. geleden schade ten gevolge van schending van deze verplichting. Dat er een extra risico zou zijn verbonden aan het beperken van de belegging tot vijf fondsen is – daargelaten in hoeverre dat juist is – onvoldoende voor aansprakelijkheid van FBN.
5.35. Door [eisers] c.s. zijn voor het overige geen feiten en/of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot aansprakelijkheid aan de zijde van FBN, zodat de vorderingen van [eisers] c.s. ten aanzien van FBN zullen worden afgewezen.
TEN AANZIEN VAN AEFECT
Cold calling
5.36. Niet is gebleken dat [eisers] c.s. ongevraagd telefonisch is benaderd door Kinij of Aefect, zodat het beroep van [eisers] c.s. op ‘cold calling’ wordt verworpen.
Colportagewet
5.37. In het licht van het uitgangspunt dat op grond van de Colportagewet de kredietovereenkomst vernietigd is, dient Aefect zich uit te laten over de gevolgen daarvan voor de vordering van [eisers] c.s. op haar.
Misleidende reclame
5.38. In de arresten van 5 juni 2009 (LJN BH2815 en LJN BH2822) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij de beoordeling van het beroep op misleidende reclame moet worden uitgegaan van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Een dergelijke consument had bij oplettende bestudering van overeenkomsten kunnen en moeten begrijpen dat er bij de onderhavige overeenkomsten kennelijk een risico was dat hij als gevolg van een waardedaling van de aandelen een bedrag zou moeten bijbetalen. Er is derhalve wel enige informatie over de financiële gevolgen van een koersdaling gegeven. Het feit dat deze informatie weinig specifiek is en in het geheel niet uitgewerkt, is onvoldoende om te oordelen dat het hier om misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW gaat.
Cliëntenremisier
5.39. [eisers] c.s. heeft voorts gesteld dat Kinij een cliëntenremisier is en dat Aefect bij de totstandkoming van de overeenkomsten gebruik heeft gemaakt van de hulp van Kinij, zodat Aefect op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor de handelingen van Kinij. Aefect heeft ter comparitie verklaard dat zij het Spaar-Optimaal-Plan aanbood als zijnde een combinatie van een kredietovereenkomst en een effectenleaseovereenkomst met Defam c.s. Kinij beperkte zich tot het afgeven van aanvraagformulieren.
5.40. Zoals hiervoor reeds is overwogen is artikel 6:76 BW is alleen van toepassing als een schuldenaar (Aefect) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen (Kinij). De verwijten van [eisers] c.s. hebben echter betrekking op de handelwijze van Kinij in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst. Het beroep op artikel 6:76 BW wordt derhalve verworpen. Dit neemt de eigen verantwoordelijkheid van Aefect in het kader van de hierna te bespreken zorgplicht echter niet weg.
Orderremisier
5.41. Aefect kan niet worden beschouwd als een orderremisier in de zin van artikel 1 van Wte zoals dit tot 1 januari 2007 gold. Het bemiddelen bij de totstandkoming van een Defam aandelenleaseovereenkomst is niet te beschouwen als het als tussenpersoon beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam zijn bij de totstandkoming van transacties in effecten. Daarvoor is de invloed van Aefect op de aan te schaffen aandelen in fondsen te klein. Het gaat hier om vijf door Defam geselecteerde fondsen waarin wordt belegd. De overeenkomst gaat ervan uit dat gedurende de looptijd van de overeenkomst die mix van fondsen gehandhaafd blijft, zodat specifieke beleggingsadviezen niet mogelijk zijn. Blijkens de brochure over de Defam aandelenleaseovereenkomst is een van de voordelen van deze constructie onder meer dat hiermee kan worden belegd door mensen die van beleggen geen verstand hebben.
Financieel adviseur
5.42. De handelwijze van Aefect heeft zich niet beperkt tot het enkel aanbrengen van [eisers] c.s. bij Defam c.s. Aefect heeft immers een tweetal producten van Defam c.s. gecombineerd tot een Spaar-Optimaal-Plan dat door haar – in dit geval via Kinij – op de markt werd aangeboden. De lening bij Defam Credit was afgestemd op het bedrag dat Kinij moest ontvangen voor de stofzuiger, de ineens te betalen rente voor de aandelenleaseovereenkomst en de premie voor een levensverzekering. Onder die omstandigheden moet Aefect worden beschouwd als een financieel adviseur.
Zorgplicht Aefect
5.43. [eisers] c.s. heeft in dat verband gesteld dat sprake is van een schending van de zorgplicht door Aefect. [eisers] c.s. stelt dat de informatieverstrekking door Aefect onjuist en onvolledig is geweest. Aefect had concreet moeten waarschuwen voor de risico’s die aan de overeenkomsten verbonden waren. Voorts had Aefect inlichtingen moeten inwinnen over de financiële positie, beleggingservaring en doelstellingen van [eisers] c.s. Ook had moeten worden bezien of [eisers] c.s. een eventuele restschuld wel zou kunnen voldoen.
5.44. Aefect heeft aangevoerd dat de tekst van de overeenkomsten en de bijbehorende documenten duidelijk is en voldoende inzicht geven in de overeenkomsten en de risico’s. Voorts heeft Aefect aangevoerd dat [eisers] c.s. geen nadere informatie omtrent de overeenkomsten aan haar heeft gevraagd.
5.45. Aefect had als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur een zorgplicht jegens [eisers] c.s. om hem juist en volledig te informeren. Aefect was immers degene die het Spaar-Optimaal-Plan aanbood. Bij die zorgplicht is in deze in het bijzonder van belang dat Aefect faciliteerde dat door Kinij middels colportage een stofzuiger werd verkocht en dat deze stofzuiger – aanschafkosten EUR 2.629,66 – vervolgens werd gefinancierd met een kredietovereenkomst van EUR 9.841,13 en een aandelenleasovereenkomst waarmee een lening was gemoeid van EUR 18.721,12. Het in totaal geleende bedrag is een factor 10 van het bedrag van de aanschaf van de stofzuiger. Onder die omstandigheden past van de zijde van Aefect een zorgvuldige een uitgebreide voorlichting waarbij met name ook uitdrukkelijk wordt gewezen op de risico’s. [eisers] c.s. heeft onbetwist gesteld dat van de zijde van Aefect noch van de zijde van Kinij is gewezen op enige risico’s. Evenmin is gebleken dat [eisers] c.s. de constructie en het bedrag dat daarbij door hen in totaal werd geleend, is uitgelegd. In de brief van Aefect van 14 november 2000 aan [eisers] c.s. worden die risico’s niet benoemd. Integendeel, het zou gaan om een spaarplan met gespreide betaling; een fiscaal uiterst vriendelijke vorm van sparen waarbij zeer hoge rendementen kunnen worden gehaald. Onder die omstandigheden heeft Aefect niet voldaan aan haar zorgplicht als financieel adviseur.
in conventie en reconventie
5.46. De in conventie uit te spreken vernietiging van de kredietovereenkomst heeft gevolgen voor hetgeen zowel in conventie als in reconventie wordt gevorderd. Zoals reeds overwogen dienen partijen zich uit te laten over hun vorderingen en de onderbouwing daarvan in het licht van dat uitgangspunt.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. verwijst de zaak naar de rol van 12 januari 2011 voor akte uitlating aan de zijde van [eisers] c.s. in conventie en reconventie, waarbij [eisers] c.s. zich ook dient uit te laten over het door hem ontvangen netto dividend;
6.2. bepaalt dat na die akte Aefect c.s. een antwoordakte in conventie en reconventie kan nemen;
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens, mr. C.A.M. van Straalen-Coumou en mr. G.A. Bos en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2010.?