Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummers: SBR 10/3108 en SBR 10/3150
uitspraak van de voorzieningenrechter op de verzoeken om voorlopige voorziening van
Capgemini Nederland B.V., te Utrecht, verzoekster,
gemachtigde: mr. D.P. Kuipers en mr. B.B. de Bruijne, advocaten te Den Haag
over de besluiten van
de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu (VROM), thans de minister van Infrastructuur en Milieu (IM), verweerder 1,
gemachtigde: mr. drs. J.P.J. Geurts,
en
de minister van Economische Zaken (EZ) thans de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (ELI), verweerder 2,
gemachtigde: mr. drs. S.R. Stein.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de Vereniging KRO,
gemachtigde: mr. A.A.J. van Dijk.
Inleiding
1.1 Bij besluit van 24 augustus 2010, op 31 augustus 2010 gepubliceerd in de Staatscourant, is verweerder 1 gedeeltelijk tegemoetgekomen aan het verzoek van derde-partij, meer concreet de redactie van het programma KRO Reporter (hierna: KRO Reporter) om op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) de uitgaven van externe inhuur 2009 openbaar te maken. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en heeft daarnaast de voorzieningenrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat het bestreden besluit wordt vernietigd, voor zover het betreft de openbaarmaking van concurrentiegevoelige gegevens van verzoekster.
1.2 Bij besluit van 25 augustus 2010, op 31 augustus 2010 gepubliceerd in de Staatscourant, is verweerder 2 volledig tegemoetgekomen aan het verzoek van KRO Reporter om op grond van de Wet openbaarheid bestuur (Wob) de uitgaven van externe inhuur 2009 openbaar te maken, met uitzondering van de namen van personen werkzaam bij de ingehuurde bedrijven. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en heeft daarnaast de voorzieningenrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat het bestreden besluit wordt vernietigd, voor zover het betreft de openbaarmaking van concurrentiegevoelige gegevens van verzoekster.
1.3 Het verzoek is behandeld ter zitting van 28 oktober 2010, waar namens verzoekster bovengenoemde gemachtigden en mr. E. Haffmans en drs. L. Sangers zijn verschenen. Verweerders hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht. Namens KRO Reporter is verschenen bovengenoemde gemachtigde en drs. D. Schouten.
Overwegingen
2.1 Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
2.2 Op 9 juli 2010 heeft KRO Reporter met een beroep op de Wob verzocht om openbaarmaking van een aantal documenten dat betrekking heeft op “uitgaven externe inhuur” bij de ministeries van VROM en EZ. Concreet heeft KRO Reporter gevraagd om een gespecificeerd overzicht van de externe inhuur 2009, waarbij per opdracht wordt vermeld: 1. wie de opdracht heeft verstrekt
2. hoeveel er voor de opdracht is betaald
3. aan wie de opdracht is verstrekt
4. een inhoudelijke omschrijving van de opdracht
Verweerders hebben besloten om grotendeels aan het aan hen gerichte verzoek om openbaarmaking tegemoet te komen.
2.3 Verzoekster stelt zich op het standpunt dat openbaarmaking van deze gegevens, nadelige gevolgen zal hebben voor haar concurrentiepositie. Zij doet een beroep op de in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob en artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b en g, van de Wob, neergelegde uitzonderingsgronden. Allereerst vormt volgens verzoekster de combinatie van de onder de punten 2, 3 en 4 gevraagde informatie bedrijfsvertrouwelijke gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. Omdat het hier een absolute weigeringgrond betreft moeten verweerders openbaarmaking weigeren.
2.4 Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.
2.5 De voorzieningenrechter stelt vast dat de informatie die openbaar dreigt te worden gemaakt (met name) financiële gegevens betreft. Dergelijke gegevens kunnen onder het bereik van dit artikel vallen als er sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. In dit geval is niet voldoende komen vast te staan dat de gegevens die verweerders openbaar willen maken de concurrentiepositie van verzoekster aantasten. Uit de uitleg van verzoekster ter zitting maakt de voorzieningenrechter op dat het voor concurrenten van verzoekster volgens haar wellicht mogelijk is iets uit deze gegevens af te leiden dat hun concurrentiepositie ten goede zou kunnen komen. Onder meer bij opdrachten die via een aanbestedingsprocedure zijn gegund of bij subopdrachten die binnen een raamovereenkomst via bepaalde andere competitieve vormen zijn gegund, zouden de oorspronkelijke mededingers de verstrekte informatie tezamen met wat zij weten uit de aanbestedingsprocedure of de andere competitieve vorm, kunnen herleiden tot concrete informatie over bijvoorbeeld de prijsstelling die verzoekster hanteert. Gelet op het relatief abstracte niveau van de informatie waarbij gegevens over urenomvang, totaal tijdsbeslag, ingezet personeel en het functieniveau daarvan ontbreken is niet aannemelijk dat dergelijke analyses zinvol mogelijk zijn. Conclusie is dat het niet gaat om concurrentiegevoelige gegevens die onder het beschermingsbereik van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c vallen.
2.6 Verzoekster heeft over de in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wob genoemde grond aangevoerd dat openbaarmaking van de gevraagde informatie ertoe zal leiden dat de Staat hogere prijzen zal moeten gaan betalen voor het inhuren van externen.
2.7 Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de economische of financiële belangen van de Staat.
2.8 De voorzieningenrechter stelt voorop dat het feit dat deze uitzonderingsgrond strekt tot bescherming van de economische en financiële belangen van de Staat niet betekent dat verzoekster deze grond niet mag inroepen als zij van mening is dat de financiële belangen van de Staat bij openbaarmaking van de gegevens te veel benadeeld zullen worden en dat verweerders dat niet juist hebben beoordeeld. Verweerders zijn in beginsel wel de eerst aangewezene om zich hierover een mening te vormen bij de uitvoering van de Wob. Op grond van wat verzoekster heeft aangevoerd heeft de voorzieningenrechter geen aanleiding om te oordelen dat verweerders de betrokken belangen van de Staat niet hebben onderkend of onjuist hebben beoordeeld. Er is daarom geen grond om te oordelen dat verweerders het verzoek om openbaarmaking hadden moeten afwijzen op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wob.
2.9 Verzoekster heeft over de in artikel 10, tweede lid, onder g, van de Wob genoemde grond aangevoerd dat haar concurrentiepositie door de openbaarmaking van de gevraagde informatie onevenredig wordt benadeeld. Concurrenten zullen met deze informatie hun gedrag en aanbieding kunnen afstemmen op de tarieven en condities die verzoekster hanteert. Het publieke belang bij openbaarmaking is voldoende gediend met openbaarmaking van slechts een deel van de gevraagde informatie.
2.10 Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang om onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden te voorkomen.
2.11 Op grond van dit artikel dient een belangenafweging plaats te vinden van het door de Wob vooropgestelde belang van openbaarheid enerzijds en de belangen van verzoekster anderzijds. Specifiek is er in dit geval ook sprake van journalistieke belangen (van in de eerste plaats derde-partij) die moeten worden meegewogen. Die belangen pleiten vóór openbaarmaking en ook voor openbaarmaking op korte termijn. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat verweerders een belangenafweging op dit punt hebben gemaakt. Ter zitting hebben verweerders verklaard dat zij die belangenafweging wel degelijk hebben gemaakt, maar dat zij die niet expliciet in hun besluiten hebben neergelegd. Zij zijn tot het oordeel gekomen dat de belangen van verzoekster door openbaarmaking van de gevraagde informatie niet onevenredig benadeeld zullen worden. Deze informatie is namelijk weinig specifiek en er valt niet uit af te leiden voor welk bedrag de opdracht aan verzoekster is gegund. In de informatie is niet te zien hoeveel uren werk en met hoeveel personen, op welk functieniveau, aan een bepaalde opdracht is gewerkt. Ook blijkt er niet uit of er sprake is geweest van meer- en overwerk en of het gaat om een opdracht die over meer jaren is verspreid. Als er meer- en overwerk heeft plaatsgevonden, wordt her verband tussen initiële prijsstelling en betaald bedrag aan het einde losser. Als een opdracht over meer jaren verspreid is uitgevoerd en betaald, is de relatie tussen initiële prijsstelling en het bedrag dat in 2009 is betaald niet of nauwelijks te leggen. Dat alles maakt dat niet aannemelijk is dat concurrenten in staat zullen zijn de verstrekte gegevens zo te analyseren dat daaruit een herleiding tot concurrentiegevoelige informatie van specifieke opdrachten mogelijk is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in redelijkheid deze belangenafweging zo heeft kunnen maken. Er is dus geen grond om te oordelen dat verweerders het verzoek om openbaarmaking hadden moeten afwijzen op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob. Hoewel niet doorslaggevend, acht de voorzieningenrechter in dit verband wel van betekenis dat, naar tussen partijen ter zitting is komen vast te staan, ruim een jaar geleden informatie over dit onderwerp op hetzelfde aggregatieniveau, maar dan over 2008, openbaar is gemaakt, kennelijk zonder dat het toen significante effecten heeft gehad op de markt. Sterker, het verhandelde ter zitting wijst er eerder op dat dat ongemerkt aan de markt voorbij is gegaan. Dat de ter zitting gegeven belangenafweging niet in het bestreden primaire besluit staat, leidt niet tot de beslissing dat daarom een voorlopige voorziening moet worden getroffen, nu verweerders deze belangenafweging in de nog te nemen beslissingen op bezwaar kunnen motiveren.
2.12 Verder heeft verzoekster met een beroep op artikel 6, derde lid, van de Wob in samenhang met artikel 4:8 van Pro de Awb, aangevoerd dat verweerders de hoorplicht hebben geschonden omdat zij verzoekster niet in de gelegenheid hebben gesteld een zienswijze in te dienden.
2.13 Ingevolge artikel 6, derde lid, van de Wob wordt de termijn voor het geven van een beschikking opgeschort gerekend vanaf de dag na die waarop het bestuursorgaan de verzoeker meedeelt dat toepassing is gegeven aan artikel 4:8 van Pro de Awb tot de dag waarop door de belanghebbende of belanghebbenden een zienswijze naar voren is gebracht of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken. Ingevolge artikel 4:8 van Pro de Awb stelt het bestuursorgaan dat een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
2.14 De voorzieningenrechter stelt vast dat is voldaan aan het vereiste dat het moet gaan om gegevens die niet door verzoekster zelf zijn vertrekt. Wat betreft het andere vereiste, dat verweerders redelijkerwijs moeten hebben kunnen menen dat er geen bedenkingen zouden bestaan tegen de besluiten, hebben verweerders ter zitting meegedeeld dat zij geen bedenkingen hebben verwacht, omdat zij op een eerder verzoek van KRO Reporter om gegevens over externe inhuur over het jaar 2008 openbaar te maken, ook positief hebben beslist. De voorzieningenrechter laat in het kader van deze voorlopige-voorzieningprocedure in het midden of artikel 4:8 van Pro de Awb verweerders verplichtte tot het horen van belanghebbenden voorafgaande aan het nemen van de besluiten. Verweerders hebben hun besluiten namelijk in de Staatscourant gepubliceerd. Daarmee hebben de verschillende belanghebbenden gelegenheid gehad om bezwaar te maken; verzoekster heeft daarvan zoals gezegd gebruik gemaakt. Daarbij hebben verweerders openbaarmaking van de gevraagde gegevens uitgesteld om eventuele bezwaarmakers niet voor een voldongen feit te plaatsen. Verzoekster heeft op deze manier feitelijk haar zienswijze op de openbaarmaking aan verweerder kenbaar kunnen maken, voordat tot feitelijke openbaarmaking zal worden overgegaan. Dat betekent, dat ook indien artikel 4:8 van Pro de Awb in dit geval een verplichting tot horen zou inhouden en die verplichting zou zijn geschonden, dat niet tot het oordeel leidt dat verzoekster daarom in haar belangen is geschaad.
2.15 Naar verwachting zullen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen de beslissingen op bezwaar, met daarin in ieder geval een nader gemotiveerde belangenafweging, dezelfde beslissing inhouden als de primaire besluiten. Die beslissingen op bezwaar zullen eveneens naar verwachting in een eventueel daarop volgende beroepsprocedure bij de bestuursrechter in stand blijven.
2.16 In het kader van het verzoek om voorlopige voorziening moet de voorzieningenrechter afwegen of, gelet op de betrokken belangen, in afwachting van de bodemprocedure de gegevens wel of niet openbaar gemaakt mogen worden. In het kader van de Wob krijgt het belang bij openbaarheid steeds een groot gewicht. Het belang van verzoekster bij niet openbaarmaking in afwachting van een beslissing op bezwaar is in zoverre evident dat openbaarmaking, indien eenmaal geschied, niet omkeerbaar is. Verder is er het belang van KRO Reporter die in verband met de nieuwswaarde belang heeft bij spoedige openbaarmaking van actuele informatie. Daarnaast heeft KRO Reporter ook belang bij spoedige openbaarmaking, omdat het een samenwerkingsverband is aangegaan met een auteur die over dit onderwerp wil publiceren. Deze belangen, samen met de hiervoor overwogen verwachting dat de bestreden besluiten, kort gezegd, materieel in stand zullen blijven, maakt dat de belangenafweging in het nadeel van verzoekster uitvalt.
2.17 Het verzoek wordt afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus vastgesteld door mr. D.A. Verburg en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2010.
De griffier is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen.
De griffier: De voorzieningenrechter:
mr. G. Delissen mr. D.A. Verburg
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.