Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 261889 / HA ZA 09-291
Vonnis van 25 augustus 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres,
advocaten: mr. V.H. Affourtit en mr. A. de Snoo,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE ABCOUDE,
zetelend te Abcoude,
gedaagde,
advocaat: mr. R. Drent.
Partijen zullen hierna BNO en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 april 2009;
- het proces-verbaal van comparitie van 28 september 2009;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 28 februari 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen BNO en de gemeente. In het verslag van BNO van deze bespreking is onder meer het volgende opgenomen:
“Vrijdag 28 februari jongstleden hebben de heer [X] en ondergetekende gesproken met de heer [A] – sectorhoofd, sector Grondgebied – van de gemeente Abcoude over de gronden van de Merwede Group gelegen aan de zuidkant van Abcoude, Burg. Dedelstraat – Leo Dongelmansstraat en het voornemen van de gemeente op deze en de aangrenzende gronden in eigendom van de gemeente woningbouw te realiseren.
(…)
Bestemmingsplan
- Volgens de huidige bestemmingsplankaart is de strook langs de Burg. Dedelstraat gearceerd als gebied met wijzigingsbevoegdheid (zie bijlage 1).
- Een deel van de gronden van de Merwede Group heeft nu nog de bestemming maatschappelijke doeleinden (zie bijlage 1).
- De gemeente wil het bestemmingsplan en bijbehorende kaart op dit punt wijzigen en opnieuw in procedure brengen. Daarbij stellen zij voor de gronden nu nog bestemd voor maatschappelijke doeleinden zowel de bestemming maatschappelijke doeleinden als woningbouw te geven. De strook aan de Burg. Dedelstraat krijgt de bestemming woningbouw.
- (…)
Ontwikkeling – stand van zaken
- (…)
- Momenteel spreekt gemeente Abcoude geheel vrijblijvend met vier ontwikkelaars over de ontwikkeling van woningbouw op de gronden in eigendom van gemeente (en de Merwede Group??). De Merwede Group heeft geen interesse de gronden zelf te ontwikkelen.
- Gemeente Abcoude heeft een concept ontwikkelingsovereenkomst opgesteld. Deze zal 3 maart met de wethouder worden besproken. Na goedkeuring zal deze overeenkomst ter ondertekening aan de Merwede Group worden gestuurd (naar verwachting over 2 à 3 weken).
- De Merwede Group zal worden gevraagd een bijdrage te leveren aan de plankosten en de kosten bouw- en woonrijpmaken. Alleen direct aan de ontwikkeling gerelateerde kosten zullen worden verrekend, verdeling vindt plaats op basis van m² ingebrachte grond.
- (…)
- BNO geeft aan te overwegen de gronden van de Merwede Group te kopen. Als hiertoe wordt besloten, is BNO geïnteresseerd in de gehele ontwikkeling.”
2.2. In een brief van 3 maart 2003 heeft de heer [X] van BNO onder meer het volgende geschreven aan de heer [A] van de Sector Grondgebied van de gemeente:
“Wij zullen aan de Merwede Group kenbaar maken van het aan ons gedane koopaanbod gebruik te willen maken (…)
Gelet op de besluitvorming van de gemeente terzake woningbouw aan de zuidkant van Abcoude, komt het ons juist voor u nog heden zulks te laten weten.
Ook willen wij berichten, indien de gemeente zulks zou wensen, positief te staan tegenover het idee de gemeentegronden in de ontwikkeling en bebouwing te betrekken.”
2.3. Op 23 april 2003 en 10 juli 2003 vonden gesprekken plaats tussen [X] van BNO en wethouder [Z] en mevrouw [M] namens de gemeente over gezamenlijke ontwikkeling van grond in Abcoude ter grootte van 15 hectare (eigendom van de gemeente) respectievelijk ongeveer 0,8 hectare (eigendom van BNO). Hierna houden partijen gedurende enige tijd contact per telefoon en email.
2.4. Op 16 april 2004 stuurt BNO aan mevrouw [K], ambtenaar bij de gemeente, het memo ‘Abcoude Zuid, strook gelegen aan Burg. Dedelstraat, uitgangspunten voor visie’ ten behoeve van een offerte aan het stedenbouwkundig bureau La4Sale. La4Sale wordt op verzoek van de Bewonersvereniging Abcoude-Zuid (BWAZ) bij de ontwikkeling van de gronden in Abcoude Zuid betrokken.
2.5. Op 7 mei 2004 heeft BNO de gemeente een concept-intentieovereenkomst toegezonden. Hierin was onder meer het volgende opgenomen:
“Partijen:
1. De gemeente Abcoude (…), te dezer zake vertegenwoordigd door haar burgemeester, de […];
2. Ballast Nedam Ontwikkelingsmaatschappij B.V. (…)
Overwegende dat:
(a) De Gemeente eigenaar is van een perceel grond, gelegen te Abcoude aan de […] kadastraal bekend Abcoude […], groot […], zoals schetsmatig met ruitarcering staat aangeduid op de kaart bijgevoegd als bijlage […], hierna verder te noemen: “Gemeentegrond”;
(b) BNO eigenaar is van een perceel grond, gelegen te Abcoude aan de Burgemeester Dedelstraat, kadastraal bekend Abcoude sectie B, nr. 3398, groot tachtig are en zesentachtig centiare, zoals schetsmatig met streeparcering staat aangeduid op de kaart bijgevoegd als bijlage […], hierna verder te noemen: “BNO-grond”;
(c) De Gemeentegrond en de BNO-grond aangrenzend aan elkaar zijn gelegen, hierna gezamenlijk verder te noemen: “Ontwikkelgebied”;
(d) (…)
(f) De Gemeente en BNO exclusief met elkaar wensen samen te werken ter zake van het Ontwikkelgebied;
(g) (…)
Zijn overeengekomen als volgt:
1. Partijen zullen gezamenlijk in een open planproces met de bewoners van de aangrenzende wijk, zoals schetsmatig met roodomlijning staat aangeduid op de kaart bijgevoegd als bijlage […], een stedenbouwkundig plan opstellen voor (grondgebonden) woningbouw in het Ontwikkelgebied.
2. Bij het opstellen van het stedenbouwkundig plan zal rekening worden gehouden met het karakter van het omliggend gebied van het Ontwikkelgebied. Partijen nemen tot uitgangspunt de ontwikkeling van circa 30 woningen in het Ontwikkelgebied en streven naar een optimaal resultaat van de grondexploitatie.
3. In het stedenbouwkundig plan zullen de navolgende onderwerpen besproken c.q. geregeld worden:
(a) (…)
4. Partijen gaan er vanuit dat uiterlijk […] een stedenbouwkundig plan gereed kan zijn. Indien door Partijen gezamenlijk het stedenbouwkundig plan als financieel en publiekrechtelijke als haalbaar wordt beoordeeld, wordt het stedenbouwkundig plan dienovereenkomstig vastgesteld en door partijen ondertekend.
5. Voor de verder ontwikkeling en realisatie van het stedenbouwkundig plan zal BNO het risico van de grondexploitatie van de Gemeente overnemen door verwerving door BNO van de Gemeentegrond in niet-bouwrijpe staat op basis van een residuele grondwaardeberekening en een bruikbare bouwvergunning.
6. Elke partij draagt zijn eigen interne kosten van de samenwerking. De externe kosten (out of pocket) van de samenwerking worden door Partijen gelijkelijk gedragen elk voor 50 % en worden ieder kwartaal verrekend. Ter zake van de externe (out of pocket) kosten worden kostenramingen en budgetten vastgesteld door Partijen gezamenlijk. Uitsluitend de externe (out of pocket) kosten die vallen binnen een door Partijen vooraf vastgesteld budget, komen voor verrekening conform dit artikel in aanmerking.
7. Partijen zullen gerechtigd zijn tot de gezamenlijke producten van de samenwerking en kunnen daar uitsluitend gezamenlijk over beschikken.”
Partijen hebben deze concept-intentieovereenkomst nooit ondertekend. Op 23 mei 2005 heeft mevrouw [D] van BNO deze concept-intentieovereenkomst aan de heer Van der Vorm van het door de gemeente ingeschakelde adviesbureau PRC toegezonden. Ook toen heeft de gemeente de concept-intentieovereenkomst niet getekend.
2.6. In een advies van 19 mei 2004 van de sector Grondgebied aan de burgemeester en wethouders van de gemeente, waarbij staat vermeld dat het de portefeuille van wethouder [Z] betreft en dat [K] rapporteur is, is onder meer het volgende opgenomen:
“Onderwerp:
Kredietaanvraag planvoorbereiding Abcoude Zuid
Advies:
De gemeenteraad voorstellen een krediet beschikbaar te stellen van € 40.000,- ten behoeve van advisering en plankosten ter voorbereiding van de ontwikkeling van Abcoude Zuid en juridisch advies over de intentieovereenkomst met Ballast Nedam.
(…)
Toelichting
(…)
Stand van zaken
Vanaf december is regelmatig overleg geweest tussen de betrokken partijen (BWAZ, gemeente en Ballast Nedam) onder voorzitterschap van wethouder de [Z]. Er ligt een concept samenwerkingsovereenkomst en er is aan een bureau (La4Sale) gevraagd offerte te doen voor het maken van een visie op de ontwikkeling van Abcoude Zuid.
Voor de planontwikkeling is externe begeleiding noodzakelijk. (…)
Daarnaast bereidt Ballast Nedam momenteel een intentieovereenkomst tussen de gemeente Abcoude en Ballast Nedam voor. Hierin worden afspraken vastgelegd over de overdracht van de grond en de projectontwikkeling. De gemeente Abcoude zal hierover een juridisch advies van een extern bureau nodig hebben.”
2.7. In een brief van 8 juni 2004 aan [K] heeft BNO het volgende geschreven:
“Zoals zojuist besproken, stuur ik je hierbij een eerste, voorlopige opzet voor de planning Open Plan Proces. Deze planning brengt enkel in beeld de 4 fasen die wij in gezamenlijkheid met de bewoners zullen doorlopen te weten:
- ontwikkeling visie;
- stedenbouwkundig plan;
- beeldkwaliteitplan;
- bestemmingsplan.
Bij het in beeld brengen van de verschillende procedures, de daarbij behorende doorlooptijden en noodzakelijke stappen heb ik de planning die jij mij hebt meegegeven (planning abcoude zuid2, d.d. 01.07.03) als leidraad gehanteerd.
(…)
Bij deze verzoek ik je de planning te beoordelen (met name de activiteiten en de daarbij opgegeven tijdsduur van gemeentelijke en/of provinciale procedures). (…)
ABCOUDE ZUID – planning Open Plan proces
(…)
17. Stedenbouwkundig plan – voorlopig
(…)
25 presentatie aan B&W
(…)
28 presentatie aan/besluit Commissie/Raad”
2.8. In de notulen van de vergadering van de gemeenteraad, gehouden op 1 juli 2004, is onder meer het volgende opgenomen:
“De heer [P] zegt dat het voor de VVD vooral belangrijk is om nogmaals te melden dat het niet zo kan zijn dat een bedrijf als Ballast Nedam bij het veranderen van een bestemmingsplan in een grote klap grondwinsten kan maken. (…) De wethouder heeft toegezegd dat dit in de contractonderhandelingen met Ballast Nedam mee te nemen (…)
Wethouder [Z] zegt dat (…) Op de opmerkingen over de onderhandelingen met Ballast Nedam zegt hij dat de gemeente nu nog niet aan onderhandelen toe is, maar dat zij, op het moment dat het wel zo ver is, en dat zal niet zo heel lang meer duren, de gemaakte opmerkingen mee zal nemen. (…) Hij zal dat onderhandelen doen in overleg met wethouder [I], die een reputatie heeft op te houden op het punt van onderhandelen en zal de raad t.z.t. uiteraard informeren. Uiteraard zal de overeenkomst die het resultaat is van het overleg met Ballast Nedam voor ondertekening aan commissie en raad worden voorgelegd.”
2.9. Op 15 oktober 2004 heeft [K] (de gemeente) een email gestuurd aan onder andere BNO met daarbij een afsprakenlijst van het overleg van 14 oktober 2004, het document ‘concretisering randvoorwaarden’ en het document ‘Afspraken voor het samenwerkingsverband in het open plan proces’ (hierna: convenant). Op de afsprakenlijst staat onder meer het volgende vermeld:
“4. Op verzoek van de BWAZ wordt het convenant getekend als de locatie van de bebouwing bekend is. Een kaartje met daarop de bebouwingslocaties wordt dan aan het convenant toegevoegd“
2.10. In het convenant is onder meer het volgende opgenomen:
“AFSPRAKEN VOOR HET SAMENWERKINGSVERBAND IN HET OPEN PLAN PROCES tussen:
- GEMEENTE ABCOUDE (…)
- BALLAST NEDAM ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ, (in de hoedanigheid van eigenaar en ontwikkelaar van een deel van de betreffende grond) (…)
- VERENIGING BESCHERMING WOONKLIMAAT ABCOUDE ZUID (…)
2. Doelstellingen Open Plan Proces.
- DE GEMEENTE ABCOUDE stelt zich, door deelneming aan het Open Plan Proces met de andere 2 partijen, ten doel:
1. Het gezamenlijk met de bewoners van Abcoude Zuid en Ballast Nedam Ontwikkelingsmaatschappij ontwikkelen van een plan voor een woningbouwlocatie ten zuiden van het woongebied van de leden van de BWAZ;
2. (…)
3. (…)
4. Het zo spoedig mogelijk opstarten van de wettelijke procedures die nodig zijn om de voorgestelde ontwikkelingen planologisch mogelijk te maken. Het gemeentebestuur is hiertoe de bevoegde instantie.”
2.11. BNO heeft aan de hand van het ontwerp van La4Sale van de Visie op Abcoude Zuid de bouw- en woonrijpmaakkosten begroot. Deze begroting is op 29 april 2005 aan het door de gemeente ingeschakelde adviesbureau PRC overhandigd. PRC heeft naar aanleiding daarvan BNO verzocht de onderliggende uitgangspunten van de kosten te verstrekken. BNO heeft dat gedaan in een brief van 18 mei 2005.
2.12. Op 26 mei 2005 heeft er een overleg plaatsgevonden tussen wethouder [Z] en BNO. Naar aanleiding van dit gesprek heeft BNO in een gespreksnotitie van 27 juli 2005 aan de gemeente onder meer het volgende opgenomen:
“Jongstleden 26 mei hebben vertegenwoordigers van de gemeente Aboude (GemABC) en Ballast Nedam Ontwikkelingsmaatschappij (BNO) gesproken over de locatie Abcoude-Zuid, de stand van de ontwikkeling, de wijze waarop de ontwikkeling tot stand zou kunnen komen en de betrokkenheid van GemABC en BNO in dit proces.
Daarbij zijn drie modellen besproken, die kort gezegd neerkomen op het volgende.
1. Model 1
Inbreng van de gronden door beide partijen in een gemeenschappelijke exploitatiemaatschappij (gem).
2. Model 2
Elke partij ontwikkelt zelfstandig voor eigen rekening en risico de korrels gelegen op de eigen grond(en).
3. Model 3
BNO brengt een bod uit op de gronden van GemABC en ontwikkelt vervolgens voor eigen rekening en risico het gehele plan.
De modellen 1 en 3 worden door partijen als meest realistisch ingeschat.”
In deze notitie heeft BNO vervolgens voor Model 1 twee varianten uitgewerkt. Deze notitie werd vervolgens door BNO en de gemeente besproken op 28 juli 2005.
2.13. In een notitie van 5 augustus 2005 van BNO aan de gemeente is onder meer het volgende opgenomen:
“Jongstleden 28 juli hebben vertegenwoordigers van gemeente Abcoude (GemABC) en Ballast Nedam Ontwikkelingsmaatschappij (BNO) gesproken over de voorstellen voor samenwerking zoals BNO deze heeft gepresenteerd in haar notitie met kenmerk (…), d.d. 27 juli 2005.
In reactie op deze notitie is van de zijde van GemABC het volgende gesteld,
- (…)
Daarnaast ontvangt GemABC graag een onderbouwing van de gepresenteerde cijfers in de vorm van referentieprojecten.
Aan dit laatste verzoek wordt door middel van deze notitie gehoor gegeven. Hieronder volgt een overzicht van kavelprijzen en verkoopprijzen van min of meer vergelijkbare woningen.“
2.14. Tijdens een overleg op 18 augustus 2005 heeft de gemeente BNO verzocht om ook voor de samenwerkingsmodellen 2 en 3 met uitgewerkte voorstellen te komen. BNO heeft deze uitgewerkte voorstellen aan de gemeente gezonden in een notitie van 19 september 2005. In deze notitie is onder meer het volgende opgenomen:
“In mei hebben hebben vertegenwoordigers van gemeente Abcoude (GemABC) en Ballast Nedam Ontwikkelingsmaatschappij (BNO) gesproken over de locatie Abcoude-Zuid, de stand van de ontwikkeling, de wijze waarop de ontwikkeling tot stand zou kunnen komen en de betrokkenheid van GemABC en BNO in dit proces.
Daarbij zijn drie modellen besproken (…)
In onze eerdere notitie (…) zijn voor model 1 een aantal mogelijke varianten nader uitgewerkt. (…) Jongstleden 18 augustus heeft GemABC te kennen gegeven ook voor de modellen 2 en 3 een voorstel van BNO te willen ontvangen.
Ad 2 Model 2
(…)
Ad 3 Model 3”
2.15. In een notitie van 4 november 2005 van PRC aan wethouder [Z] staat onder meer het volgende vermeld:
“Resultaat Samenwerking
Het resultaat van de samenwerking is slechts een inschatting en is afhankelijk van een behoorlijk aantal factoren. Van belang om op voorhand de uitgangspunten tot in detail vast te leggen. Het is de verwachting dat de details van de uitgangspunten de ruimte in de onderhandeling zijn. Bijv.
- De gemeente brengt het gehele gebied in, maar wat gebeurd er met de niet te ontwikkelen grond
- Wat wordt bestempeld als openbaar gebied en wat is het uitvoeringsniveau hiervan.
- Wat zijn de afspraken als het tijdspad, om welke redenen dan ook, niet gehaald wordt.
- Etc.
Er moet nog veel uitgezocht en besproken worden maar de richting is goed.”
2.16. In een concept-advies van 8 december 2005 van de sector Grondgebied aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college) waarbij staat vermeld dat het de portefeuille van wethouder [Z] betreft en dat [K] rapporteur is – welk advies nooit is voorgelegd aan het college en waarvoor het college ook nooit goedkeuring heeft gegeven – is onder meer het volgende opgenomen:
“Inleiding
Met de leden van de Vereniging Bescherming Woonklimaat Abcoude Zuid (BWAZ), Ballast Nedam Ontwikkelingsmaatschappij (BNO) en het bureau La4Sale hebben we een visie ontwikkeld voor woningbouw in Abcoude Zuid. Deze visie is op 7 april 2005 gepresenteerd aan de leden van de BWAZ waarbij ook de overige inwoners van Abcoude en belangstellenden aanwezig konden zijn. Tijdens de presentatie bleek dat het plan wordt gedragen door de leden van de BWAZ. Vervolgens zijn we de visie gaan verfijnen en is deze gepresenteerd aan gedeputeerde [W] van de provincie Utrecht. We hebben de provincie nodig om het plan te kunnen realiseren. Door de provincie worden het bestemmingsplan en de artikel 19 procedure getoetst. Het Streekplan vormt hierbij een toetsingskader. Op dit moment is het nog niet duidelijk of de provincie van mening is of het voorstel voor Abcoude Zuid past binnen de ruimtelijke mogelijkheden die het Streekplan biedt. Op advies van dhr. [W] is voor de gepresenteerde visie een ruimtelijke onderbouwing gemaakt. (…)
De ruimtelijke onderbouwing “Abcoude in het Angstelland” is in week 43 naar de provincie gebracht (zie bijlage). We wachten nu op een principe-uitspraak van Gedeputeerde Staten of ook zij vinden dat dit een wenselijke invulling van het gebied is. Pas als wij een positief antwoord krijgen van de provincie gaan we verder met het optimaliseren van deze visie en wordt het concreter. Ook de planologische procedure en aanvullende milieuonderzoeken kunnen dan worden gestart.
Samenwerking Ballast Nedam Ontwikkelingsmaatschappij (BNO)
Het gebied in Abcoude Zuid kent meerdere grondeigenaren. De gemeente bezit ongeveer 15 hectare, BNO ongeveer 1,5 ha. (zie bijlage). De grond van BNO grenst direct aan de Burgemeester Dedelstraat en de Leo Dongelmansstraat. Het ligt voor de hand om deze grond bij de ontwikkeling van Abcoude Zuid te betrekken. Het bebouwen van de strook direct grenzend aan de Burgemeester Dedelstraat staat overigens ook niet ter discussie in het Streekplan. Daarnaast is het zo dat juist de grond van BNO buiten de geluidzone van de A2 ligt, waardoor geen akoestisch onderzoek vereist is voor deze locatie. Om deze redenen zijn gemeente en BNO al in een vroeg stadium in contact getreden en is BNO vanaf de aanvang betrokken geweest bij het ontwikkelingsproces.
Het heeft onze voorkeur om ook in het vervolg van het project samen te gaan werken met BNO om de volgende redenen:
• door de grondposities hebben zowel de gemeente als BNO een belang bij een gezamenlijke ontwikkeling en verdere uitwerking van Abcoude Zuid;
• door deze samenwerking en het gemeenschappelijk belang wordt een optimalisering van de afzonderlijke plandelen en daarmee de ontwikkeling als geheel bewerkstelligd;
• BNO heeft de deskundigheid, het management en de uitvoeringscapaciteit om het gehele plangebied te ontwikkelen en te realiseren, dit ontlast in hoge mate het gemeentelijk ambtelijk apparaat;
• De gemeente draagt zorg voor de publiekrechtelijke taken en behoud daarmee de regie over het plan;
• gemeente en BNO stellen in gezamenlijkheid de randvoorwaarden voor deze ontwikkeling vast (o.a. beeldkwaliteitsplan), beide partijen hebben daarbij een zelfde belang: enerzijds een goede, duurzame inrichting van het plangebied, anderzijds een optimaal financieel resultaat;
• BNO is bereid de financiële risico’s verband houdend met de ontwikkeling en realisatie van het gehele plangebied voor haar rekening te nemen.(…)
Exploitatie in samenwerking met Ballast Nedam Ontwikkelingsmaatschappij (BNO)
(…) De huidige visie gaat uit van circa 80 woningen verdeeld over 4 bebouwingsclusters (korrels), verspreid in het plangebied. (…)
Er zijn diverse samenwerkingsmodellen onderzocht, gericht op de wijze waarop de grondverkoop en de ontwikkeling van het gebied kan kunnen plaatsvinden. Uiteindelijk blijkt een het model waarbij gemeente en BNO een gezamenlijke exploitatie voeren voor de gemeente het meest gunstige model te zijn. (…)
De gemeente heeft het onafhankelijk adviesbureau PRC uit Bodegraven ingehuurd om haar bij deze ontwikkeling te adviseren en te ondersteunen.
PRC heeft in het denkproces over de diverse modellen voor de grondexploitatie en mogelijke samenwerking een voor de gemeente belangrijke adviserende rol gespeeld. Door PRC zijn de exploitaties en berekeningen van BNO steeds gecontroleerd een beoordeeld. PRC concludeert dat de door BNO opgestelde over de grond- en exploitatie, die de basis vormt voor de verdere ontwikkeling in aanvang goed is, maar waarmee we verder willen dat er nog veel moet worden uitgezocht en besproken, maar dat de richting goed is.
Voorgestelde exploitatiemodel
Het model dat voor de gemeente het meest gunstige financieel resultaat oplevert bevat de volgende elementen:
• Zowel de gemeente Abcoude als Bno BNO brengen hun gronden in in een gemeenschappelijke grondexploitatie tegen een vast bedrag. De inbreng van de gronden worden door BNO gegarandeerd;
• (…)
• Het resultaat van de grondexploitatie wordt pro rata tussen partijen verdeeld. De woningaantallen gelegen op de gronden van respectievelijk de gemeente en BNO vormen hiervoor het uitgangspunt.
• (…)
Samenwerkingsovereenkomst
Het is de bedoeling dat alle afspraken die met BNO worden gemaakt in een samenwerkingsovereenkomst worden vastgelegd. In de samenwerkingsovereenkomst zal onder meer het volgende worden geregeld:
• Doel van de overeenkomst
• Inspanningsplicht / informatieplicht
Hierin staat een wederzijdse inspanningsverplichting en informatieplicht om het plan te realiseren.
• Organisatie van de samenwerking
De wijze waarop de verdere samenwerking wordt georganiseerd, bijvoorbeeld stuurgroep en projectgroep en hoe deze zijn samengesteld.
• Planning
De projectplanning maakt onderdeel uit van de realisatieovereenkomst.
• Inschakeling derden
Hoe gaan we om met het inschakelen van derden en wie draagt daarvoor de kosten.
• Interne kosten
Ieder der Partijen draagt de eigen interne kosten met betrekking tot de uitvoering van deze overeenkomst.
• Plan uitwerkingspunten
Hierin worden afspraken opgenomen over het concrete plan, zoals aantallen en type woningen, parkeernormen, openbaar gebied, infrastructuur.
• Rolverdeling bij de realisatie
Welke partij is waar verantwoordelijk voor.
• Gronduitgifte
Hierin wordt opgenomen op welke wijze, tegen welke prijs en op welk moment de gronduitgifte plaatsvindt.
• Einde overeenkomst
Bij welke omstandigheden beschouwen we de overeenkomst al beëindigd.
• Verbod overdracht contractspositie
• Privaatrechtelijke taken/bevoegdheden Gemeente
Bevoegdheden van de gemeente in dit project.
• Geschillen
Welke weg wordt bewandeld bij een eventueel geschil tussen beide partijen.
• Onvoorziene omstandigheden
• Overige bepalingen
Rol BWAZ
(…) Op het moment dat er een stedenbouwkundig plan met een beeldkwaliteitsplan ligt, is de initiatieffase en haalbaarheidsfase afgesloten. De werkzaamheden die dan volgen, zijn gericht op de planologische procedures die moeten worden doorlopen en de (ontwerp) technische voorbereidingen voor de verdere uitwerking en de realisering van het plan. (…)
Rol gemeenteraad
De ontwikkeling van een bouwlocatie kent 6 fasen:
1. Initiatieffase/haalbaarheidsfase
2. ontwerpfase/onderzoeksfase
3. besteks- en aanbestedingsfase
4. uitvoeringsfase
5. nazorgfase
6. beheersfase
Om de initiatieffase en haalbaarheidsfase te doorlopen is een krediet nodig dat door de gemeenteraad wordt verleend. Voor Abcoude Zuid is door de raad op 1 juli 2004 een krediet van € 40.000,-- verleend. Op dit moment is, als we groen licht krijgen van de provincie, fase 1 voor een groot deel doorlopen. Deze fase wordt afgerond met een beslisdocument waarin het vervolg wordt beschreven. In dit beslisdocument wordt tevens de projectraming opgenomen. Dit is een globale weergave van de exploitatieopzet. Op basis van dit document besluit de raad al dan niet op de ingeslagen weg voort te gaan en Abcoude Zuid conform het ruimtelijke plan en met de geraamde kosten en opbrengsten te realiseren.
Waarom geen biedingsprocedure
Wij adviseren er bewust voor te kiezen om met één partij, BNO, in dit project verder te gaan. Hiervoor zijn de volgende motieven:
• (…)
Natuurlijk heeft BNO ook voordelen om buiten een biedingsprocedure bij Abcoude Zuid betrokken te blijven. Deze voordelen zijn [PM]
Als we het voorgaande afwegen adviseren wij om met BNO verder Abcoude Zuid te ontwikkelen en hiervoor een samenwerkingsovereenkomst op te stellen en te ondertekenen.
(…)
Advies:
1. Opstellen van een samenwerkingsovereenkomst met Ballast Nedam Ontwikkelingsmaatschappij op basis van het bijgevoegde financiële model”
2.17. In een brief van 23 januari 2006 heeft de Dienst Ruimte en Groen van de provincie Utrecht (hierna: de provincie) onder meer het volgende aan de gemeente geschreven:
“Beoordeling van het plan
Ik merk op dat grote delen van het gebied in Abcoude Zuid tussen de clusters onbebouwd zullen blijven. In het streekplan is weliswaar aangegeven dat aan de zuidkant van de kern Abcoude nog woningen kunnen worden gebouwd, doch ik ben van mening dat de door u gekozen situering van de clusters van dien aard is dat niet gesproken kan worden van een zorgvuldig en intensief ruimtegebruik zoals in het streekplan wordt bedoeld.
(…)
Al met al meen ik dat uw voorstel voor de vormgeving van het nieuwe woongebied in Abcoude Zuid onvoldoende in lijn is met het principe van zorgvuldig ruimtegebruik zoals in het streekplan is aangegeven en dat het voorstel om die reden als weinig kansrijk moet worden beoordeeld.”
In een email van 1 februari 2006 heeft de gemeente deze brief van de provincie doorgestuurd naar BNO. In het begeleidende emailbericht heeft de gemeente onder meer het volgende aangegeven:
“Afgelopen maandag is eindelijk de brief van de provincie met teleurstellende inhoud binnengekomen. (…) We beraden ons nu op de te volgen koers richting provincie.
We hebben met de BWAZ een vervolgafspraak gemaakt op woensdag 15 februari van 10.00 tot 11.00. Jullie zijn natuurlijk van harte welkom, maar moeten zelf een inschatting maken of het zinvol is om hierbij aanwezig te zijn.”
2.18. Op 15 februari 2006 heeft overleg plaatsgevonden tussen BNO, BWAZ en namens De gemeente wethouder [Z] en [K]. Tijdens dat overleg is afgesproken dat er een gezamenlijke brief aan de provincie voorbereid zou worden. Op 10 maart 2006 heeft [K] een concept-brief voor de provincie aan onder meer BNO gestuurd. Tot verzending van een brief aan de provincie, gebaseerd op die concept-brief, is het niet gekomen.
2.19. In maart 2006 zijn in Abcoude gemeenteraadsverkiezingen geweest. Als gevolg daarvan vond in de zomer van 2006 het aantreden van een nieuw college plaats. [Z] keerde daarbij niet terug als wethouder.
2.20. In juni 2006 heeft de provincie aan burgemeester [R] meegedeeld dat de door de gemeente gewenste korrelstructuur niet acceptabel was en dat de stedenbouwkundige visie niet werd goedgekeurd. Ook deelde de provincie toen mee dat de limiet van het aantal in Abcoude Zuid te bouwen woningen werd uitgebreid van ongeveer 80 naar 300.
2.21. De gemeente heeft vervolgens – zonder enige betrokkenheid van BNO – nieuwe plannen ontwikkeld voor Abcoude Zuid. De gemeenteraad heeft deze nieuwe uitgangspunten tijdens haar vergadering van 7 november 2006 besproken. Het projectgebied heeft thans de naam Winkelbuurt.
2.22. In 2007 heeft BNO besloten af te zien van een door haar bij koop in 2003 van de Merwede Group bedongen voorkeursrecht tot koop van alle andere gronden van Merwede Group in Abcoude Zuid.
2.23. Op 8 juni 2007 heeft [D] van BNO een emailbericht aan de gemeente gestuurd met de volgende inhoud:
“Zoals gisteren 7 juni besproken, sturen wij bijgaand de door u gevraagde gegevens. Het stuk is confidentieel en u heeft toegezegd het ook als zodanig te zullen behandelen.
Wij spreken de hoop uit samen met de gemeente Abcoude te komen tot een passende vorm van samenwerking met betrekking tot de inbreng van onze grond in relatie tot de totstandkoming van de ontwikkeling Abcoude Zuid.“
2.24. In een brief van 8 april 2008 heeft BNO onder meer het volgende geschreven aan de gemeente:
“Met meer dan gemiddelde belangstelling heeft Ballast Nedam Ontwikkelingsmaatschappij B.V. (‘BNO’) de meest recente stappen van de gemeente met betrekking tot de ontwikkeling van Abcoude-Zuid gevolgd. BNO is immers reeds gedurende lange tijd nauw betrokken bij de realisering van dit project. De ontwikkelingen van de laatste tijd, en met name het gebrek aan contact, vervullen BNO met grote zorg. Deze zorg wil BNO langs deze weg met u delen.
(…)
Na de gemeenteraadsverkiezingen van maart 2006 werden de contacten en gezamenlijke inspanningen zonder overleg eenzijdig door de gemeente verbroken. Aanhoudende pogingen van BNO om het proces van planvorming en ontwikkeling verder gezamenlijk te vervolgen hadden vooralsnog geen resultaat. Naar thans blijkt heeft de gemeente de afgelopen periode aangewend om – zonder BNO daarin te kennen – een geheel afwijkend plan te maken, waarin bovendien de gronden van BNO grotendeels onrendabele bestemmingen zouden krijgen. Voorts verneemt BNO dat de gemeente wellicht voornemens zou zijn om de gronden in een tender uit te geven.
BNO hecht er zeer aan om de kennelijk thans ontstane situatie op de kortst mogelijke termijn met u te bespreken. Het kan immers niet zo zijn dat de jarenlange gezamenlijke – ook financiële – inspanningen om te komen tot ontwikkeling van Abcoude-Zuid, en het daardoor bij BNO opgewekte vertrouwen dat zij een belangrijk aandeel zou kunnen leveren in de ontwikkeling van Abcoude-Zuid, eenzijdig door de Gemeente terzijde wordt geschoven. BNO wenst op basis van voorgenoemd convenant en intentieovereenkomst met uw gemeente te bespreken op welke wijze de reeds vergevorderde samenwerking kan worden voortgezet. BNO vertrouwt erop dat u bereid bent het overleg aan te gaan, en ziet graag uw uitnodiging daarvoor binnen 14 dagen tegemoet.
Voor de goede orde merkt BNO op dat het eenzijdig zetten van stappen door de gemeente terzake een ontwikkeling van Abcoude-Zuid waarbij BNO niet betrokken is, in strijd zou komen met de gemaakte afspraken, en jegens BNO onrechtmatig zou zijn. BNO verzoekt de gemeente dan ook zich van dergelijke stappen te onthouden, en behoudt zich voor dat geval – ongetwijfeld ten overvloede – alle rechten voor.”
2.25. De gemeente heeft in reactie hierop in haar brief van 16 juli 2008 aan BNO kort gezegd aangegeven dat zij op dat moment geen verdere samenwerking met BNO wenste.
2.26. Op 8 oktober 2008 is het voorontwerp-bestemmingsplan Winkelbuurt gepresenteerd. Daarbij heeft de gemeente de grenzen van het voorontwerp bestemmingsplan met een scherpe hoek direct om de gronden van BNO heen getrokken. De gronden van BNO worden dus buiten het plangebied gelaten.
3. Het geschil
3.1. BNO vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- te verklaren voor recht dat sprake is van een contractuele verhouding tussen de gemeente en BNO van de strekking dat BNO in samenwerking met de gemeente en met inbreng van haar gronden circa 80 woningen in de vrije sectorsfeer in het plangebied Abcoude Zuid realiseert;
- te verklaren voor recht dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door de gemeente van haar verplichtingen jegens BNO;
- de gemeente te veroordelen tot nakoming van de op haar rustende contractuele verplichtingen jegens BNO op verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- per dag dat zij in gebreke blijft na dit vonnis, althans op verbeurte van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom;
subsidiair:
- te verklaren voor recht dat de gemeente jegens BNO onrechtmatig, want onder meer in strijd met de (precontractuele) goede trouw, heeft gehandeld door de langjarige samenwerking met BNO eenzijdig te beëindigen en beëindigd te houden terwijl bij BNO de gerechtvaardigde verwachting bestond en door de gemeente is opgewekt dat de samenwerking zou resulteren in een ontwikkelmogelijkheid voor BNO van circa 80 woningen in de vrije sectorsfeer, althans enige ontwikkelmogelijkheid; althans door de vergevorderde besprekingen casu quo onderhandelingen casu quo gezamenlijke planvorming met BNO eenzijdig te beëindigen en beëindigd te houden terwijl bij BNO de gerechtvaardigde verwachting bestond dat de besprekingen casu quo onderhandelingen casu quo gezamenlijke planvorming zouden resulteren in een ontwikkelmogelijkheid voor BNO van circa 80 woningen in de vrije sectorsfeer, althans enige ontwikkelmogelijkheid;
- de gemeente te veroordelen tot het voortzetten van de besprekingen casu quo onderhandelingen casu quo gezamenlijke planvorming zodanig dat op commercieel gebruikelijke en verantwoorde voorwaarden aan BNO in het plangebied Abcoude Zuid, althans een door de gemeente aan te bieden gelijkwaardige locatie, een ontwikkelpositie wordt aangeboden gelijk of gelijkwaardig aan de ontwikkelpositie die de gemeente en BNO gezamenlijk hebben nagestreefd – te weten circa 80 woningen in de vrije sectorsfeer – zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- per dag dat zij in gebreke blijft na dit vonnis, althans op verbeurte van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom;
in alle gevallen de gemeente te veroordelen tot vergoeding van:
- de door BNO geleden en nog te lijden schade, waaronder het positief contractsbelang, een en ander nader op te maken bij staat;
- de kosten van dit geding, zomede de vergoeding van door BNO gemaakt buitengerechtelijke kosten en te maken nakosten.
3.2. De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Wanprestatie
4.1. BNO stelt primair dat er tussen haar en de gemeente een samenwerkingsbijeenkomst tot stand is gekomen en dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van deze overeenkomst. Voor wat betreft het tot stand komen van de overeenkomst wijst BNO op het achtereenvolgens tot stand komen van de intentieovereenkomst (2.5) en het convenant (2.10) met als strekking het gezamenlijk ontwikkelen van het woningbouwproject Abcoude Zuid. BNO betoogt dat zij en de gemeente uiteindelijk in het najaar van 2005 onderling overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van de te sluiten overeenkomst, althans de essentialia daarvan, zoals die volgens haar blijken uit het concept-advies van de sector Grondgebied (2.16).
4.2. De gemeente betwist dat er tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Zij stelt dat er geen overeenstemming was over een samenwerkingsmodel, de wijze van samenwerking of de details van deze samenwerking. Het concept-advies van de sector Grondgebied kan volgens haar de stellingen van BNO op dit punt niet ondersteunen, nu dit concept-advies ongedateerd is, nimmer definitief is geworden of goedgekeurd is door de gemeente, het college en/of de gemeenteraad. De gemeente voert aan dat uit het voorblad blijkt dat het concept-advies bedoeld is geweest als een advies van de sector Grondgebied aan het college en niet als conceptsamenwerkingsovereenkomst. Bovendien vloeit volgens de gemeente uit het concept-advies juist voort dat geen overeenstemming over de samenwerking, laat staan een samenwerkingmodel, was bereikt. Ten slotte betwist de gemeente ook dat er eerder tussen partijen een intentieovereenkomst of convenant tot stand zou zijn gekomen. Zij betoogt dat zij die documenten nooit heeft ondertekend, omdat zij zich niet met de inhoud daarvan kon verenigen.
4.3. De vraag die beoordeeld dient te worden is of er tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan – in tegenstelling tot wat BNO stelt – het concept-advies van de sector Grondgebied niet gelden als de inhoud of de essentialia van een samenwerkingsovereenkomst. Daarbij acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang.
4.4. Allereerst heeft de gemeente onbetwist gesteld dat het concept-advies nimmer definitief is geworden of goedgekeurd is door de gemeente, het college en/of de gemeenteraad. Dit staat derhalve vast. In artikel 160 lid 1 onder e van de Gemeentewet (GW) is bepaald dat het college bevoegd is tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten. Voorts is in artikel 169 lid 4 GW opgenomen dat het college en elk van zijn leden vooraf inlichtingen geven aan de gemeenteraad over de uitoefening van deze bevoegdheid als de gemeenteraad daarom verzoekt of als de uitoefening daarvan ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. In dat laatste geval neemt het college geen besluit dan nadat de gemeenteraad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen. Het college was derhalve voor het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst met BNO het bevoegde orgaan met dien verstande dat – nu de gevolgen van het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst met BNO ingrijpend konden zijn – de gemeenteraad in de gelegenheid diende te worden gesteld wensen en bedenkingen richting het college kenbaar te maken. Dat BNO hiermee ook bekend was, althans had moeten zijn, volgt onder meer uit de concept-intentieovereenkomst (“1. De gemeente Abcoude (…), te dezer zake vertegenwoordigd door haar burgemeester”), de notulen van de vergadering van de gemeenteraad, gehouden op 1 juli 2004, zie 2.8 (“Uiteraard zal de overeenkomst die het resultaat is van het overleg met Ballast Nedam voor ondertekening aan de commissie en raad worden voorgelegd”) en het concept-advies zelf (“Op basis van dit document besluit de raad al dan niet op de ingeslagen weg voort te gaan en Abcoude Zuid conform het ruimtelijke plan en met de geraamde kosten en opbrengsten te realiseren.”). De rechtbank gaat daarom voorbij aan het betoog van BNO (in punt 33 van de dagvaarding) dat het ontbreken van een formeel collegebesluit slechts interne, en geen externe werking jegens BNO had. BNO had er gezien het bovenstaande niet op mogen vertrouwen dat de samenwerkingsovereenkomst met de gemeente reeds tot stand was gekomen met het concept-advies. Het feit dat de portefeuillehoudend wethouder bij de onderhandelingen was betrokken, maakt dat niet anders.
4.5. Verder blijkt ook uit de gebruikte bewoordingen in het concept-advies dat de inhoud slechts een advies van de Sector Grondgebied betrof richting het college en geen reeds door de gemeente met BNO overeengekomen afspraken. Zo is onder meer in het concept-advies opgenomen:
- “Voorgestelde exploitatiemodel”;
- “Wij adviseren er bewust voor te kiezen om met één partij, BNO, in dit project verder te gaan”;
- “Als we het voorgaande afwegen adviseren wij om met BNO verder Abcoude Zuid te ontwikkelen en hiervoor een samenwerkingsovereenkomst op te stellen en te ondertekenen”;
- Onder het kopje ‘advies’: “Opstellen van een samenwerkingsbijeenkomst met Ballast Nedam”.
4.6. Voorts zijn in het concept-advies de punten genoemd die in een samenwerkingsovereenkomst moesten worden geregeld, zie 2.16 onder “Samenwerkingsovereenkomst”. Bij de opsomming van deze punten valt op dat bij verreweg de meeste punten alleen is aangegeven over welke aspecten partijen nog afspraken moesten maken, maar niet – of weinig concreet – wat reeds bestaande afspraken met BNO zouden inhouden.
4.7. De conclusie is derhalve dat het concept-advies van de sector Grondgebied niet kan gelden als (de essentialia van) een samenwerkingsovereenkomst tussen partijen.
4.8. BNO heeft voor wat betreft het tot stand komen van een samenwerkingsovereenkomst ook verwezen naar de concept-intentieovereenkomst en het convenant die reeds eerder tussen partijen tot stand zouden zijn gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen ook deze stukken niet gelden als (de essentialia van) een samenwerkingsovereenkomst tussen partijen. Zij dateren immers van voor het concept-advies van de sector Grondgebied en hierboven is reeds geoordeeld dat er op het moment van dit concept-advies nog geen samenwerkingsovereenkomst tussen partijen tot stand was gekomen.
4.9. Overigens is de concept-intentieovereenkomst, ook los van het feit dat deze van eerdere datum was dan het concept-advies en daarom niet als samenwerkingsovereenkomst kan gelden, nooit tussen partijen tot stand gekomen. Het staat immers vast dat de gemeente deze concept-intentieovereenkomst nooit ondertekend heeft, ook niet toen BNO deze concept-overeenkomst op 23 mei 2005 nog eens toegestuurd heeft aan PRC. Bovendien hebben partijen, zoals de gemeente terecht betoogt, op essentiële punten anders gehandeld, bijvoorbeeld voor wat betreft het aantal te realiseren woningen (artikel 2), het te kiezen samenwerkingsmodel (artikel 5) – uit de notitie van 19 september 2005 blijkt immers dat partijen het in 2005 nog steeds niet eens waren over het te volgen samenwerkingsmodel – en de wijze van verrekening van de externe kosten (artikel 6).
4.10. Ook het convenant kan, nog los van hetgeen hierover overwogen is in ?4.8 van dit vonnis, niet gelden als een samenwerkingovereenkomst tussen BNO en de gemeente. Zoals BNO zelf aangeeft (onder punt 9.5 van de conclusie van repliek), betreft het convenant de samenwerking tussen BNO, BWAZ en de gemeente en was de wijze waarop de grondexploitatie en realisatie zouden gaan plaatsvinden, oftewel – zo begrijpt de
rechtbank – de wijze waarop een eventuele samenwerking tussen BNO en de gemeente vorm zou krijgen, niet opgenomen.
4.11. Nu er geen samenwerkingsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, zijn de vorderingen van BNO op de primaire grondslag niet toewijsbaar.
Voorovereenkomst
4.12. BNO betoogt in punt 14.1 van de conclusie van repliek dat voor zover de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen BNO en de gemeente, er in ieder geval sprake is van een voorovereenkomst. De Gemeente en BNO hadden zich volgens haar verplicht tot het tot stand brengen van een exploitatieovereenkomst waarin de realisatie van de ontwikkeling van Abcoude-Zuid zou worden geregeld. De rechtbank kan uit de stellingen van BNO niet afleiden hoe een dergelijke voorovereenkomst volgens BNO juridisch geduid moet worden. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat BNO hiermee in feite betoogt dat het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente onrechtmatig was, omdat BNO er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een samenwerkingsovereenkomst tot stand zou komen. Of dat inderdaad het geval is, zal de rechtbank hieronder verder beoordelen.
Precontractuele verhouding
4.13. Subsidiair betoogt BNO dat tussen partijen sprake was van zodanige pre-contractuele verhoudingen dat het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De gemeente heeft om die reden volgens BNO onrechtmatig jegens haar gehandeld. De gemeente heeft dit betwist.
Onderhandelingen
4.14. De vraag die allereerst beoordeeld dient te worden is of er tussen partijen sprake was van onderhandelingen. BNO stelt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. De gemeente betwist dat.
4.15. In dat kader is allereerst van belang wat wethouder [Z] over onderhandelingen met BNO heeft gemeld tijdens de vergadering van de gemeenteraad op
1 juli 2004 (2.8):
“Op de opmerkingen over de onderhandelingen met Ballast Nedam zegt hij dat de gemeente nu nog niet aan onderhandelen toe is, maar dat zij, op het moment dat het wel zo ver is, en dat zal niet zo heel lang meer duren, de gemaakte opmerkingen mee zal nemen.”
Uit deze uitspraak van [Z] volgt dat BNO en de gemeente op 1 juli 2004 nog niet met elkaar in onderhandeling waren, maar dat die onderhandelingen spoedig daarna van start zouden gaan. Dat partijen vervolgens ook daadwerkelijk met elkaar in onderhandeling zijn getreden blijkt naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval uit de gespreksnotitie van
27 juli 2005 (2.12). Daaruit volgt dat partijen de drie modellen hebben besproken en dat partijen de modellen 1 en 3 als meest realistisch hebben ingeschat. BNO heeft in deze gespreksnotitie voor model 1 vervolgens ook twee varianten uitgewerkt. Dat partijen daadwerkelijk met elkaar in onderhandeling waren komt ook naar voren uit de notitie van 19 september 2005 (2.14), waarin staat vermeld dat partijen hebben gesproken over “de locatie Abcoude-Zuid, de stand van de ontwikkeling, de wijze waarop de ontwikkeling tot stand zou kunnen komen en de betrokkenheid van GemABC en BNO in dit proces”. Ook is in die notitie opgenomen dat de gemeente te kennen heeft gegeven “ook voor de modellen 2 en 3 een voorstel van BNO te willen ontvangen”. De rechtbank is derhalve van oordeel dat partijen in ieder geval vanaf de zomer van 2005 met elkaar in onderhandeling waren.
Afbreken onderhandelingen
4.16. Partijen zijn het erover eens dat de gemeente de onderhandelingen met BNO heeft afgebroken in de zomer van 2006. Thans dient de vraag beoordeeld te worden of het afbreken van de onderhandelingen in de zomer van 2006 door de gemeente al dan niet onrechtmatig was. Voor de beoordeling van deze vraag heeft als maatstaf te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van het afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467).
4.17. Naar het oordeel van de rechtbank was het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente met BNO in de zomer van 2006 niet onaanvaardbaar. In verband daarmee overweegt de rechtbank als volgt.
4.18. Allereerst acht de rechtbank van belang dat de provincie in januari 2006 ‘rood licht’ gaf aan de plannen voor woningbouw (2.17). De weigering van de provincie om die plannen goed te keuren, welke weigering werd herhaald tijdens een gesprek met burgemeester [R] in juni 2006, leidde ertoe dat de conceptvisie definitief onhaalbaar was. De gemeente heeft vervolgens besloten om nieuwe randvoorwaarden te formuleren. Daarbij heeft zij het novum dat de provincie in juni 2006 toestond dat het aantal in Abcoude Zuid te bouwen woningen werd uitgebreid van ongeveer 80 naar 300 in aanmerking genomen. Of bij de besluitvorming van de gemeente een rol speelde dat die zomer een nieuw college was aangetreden, zoals BNO betoogt en de gemeente betwist, kan in het midden blijven aangezien dat niet afdoet aan het feit dat de situatie als gevolg van het standpunt van de provincie drastisch was veranderd en partijen terug bij af waren. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat er op 15 februari 2006 – derhalve na de afkeuring van de provincie op 23 januari 2006 – nog wel een overleg tussen BNO, de gemeente en BWAZ heeft plaatsgevonden waarbij is gesproken over de voorbereiding van een gezamenlijke brief aan de provincie, maar enige ander overleg over samenwerking na 23 januari 2006 tussen de gemeente en BNO is niet komen vast te staan. Uiteindelijk heeft de gemeente geen brief aan de provincie gestuurd om te proberen de provincie op andere gedachten te brengen. Gesteld noch gebleken is dat BNO er bij de gemeente op heeft aangedrongen dat zij een dergelijke brief aan de provincie zou sturen. BNO heeft wel een handgeschreven overzicht overgelegd van de contacten tussen haar en de gemeente in de periode tussen september 2006 en februari 2008 (productie 62 bij conclusie van repliek) – waaruit volgens haar volgt dat er sprake was van veelvuldig contact tussen partijen – maar de gemeente heeft deze stelling voldoende gemotiveerd betwist. De gemeente heeft immers aangevoerd dat er tussen haar en BNO in die periode weliswaar contacten zijn geweest, maar dat daarbij slechts een aantal keren door de gemeente is toegelicht waarom de contacten waren beëindigd naar aanleiding van de onhaalbaarheid van de conceptvisie en dat enkele contacten hebben plaatsgevonden om te bezien of de gronden van BNO gekocht zouden kunnen worden. De brief van BNO aan de gemeente van 8 april 2008 bevestigt dat na de zomer van 2006 geen gesprekken tussen partijen hebben plaatsgevonden over gezamenlijke samenwerking (zie 2.24).
4.19. Van groot belang is naar het oordeel van de rechtbank voorts dat er in de zomer van 2006, toen de gemeente de onderhandelingen met BNO afbrak, nog te veel geregeld moest worden om te concluderen dat BNO erop mocht vertrouwen dat een samenwerkingsovereenkomst zou worden gesloten. Ten eerste zijn partijen het nooit eens geworden over het ontwikkelmodel voor het gebied, een naar het oordeel van de rechtbank zeer essentieel onderdeel van een eventuele samenwerkingsbijeenkomst. De mogelijke ontwikkelmodellen kwamen voor het eerst aan de orde tijdens de gesprekken tussen partijen op 23 april 2003 en 10 juli 2003. In een brief aan de gemeente van 21 juli 2003 met betrekking tot het overleg van 10 juli 2003 schreef BNO dat de belangstelling van de gemeente in het bijzonder uitging naar “een exploitatievorm/ontwikkelingsmodel waarin de gemeente haar gronden zou kunnen verkopen, een regisserende rol zou kunnen spelen en er sprake zou zijn van een open planningsproces” . BNO heeft dit ontwikkelmodel vervolgens ook opgenomen in de concept-intentieovereenkomst (welke overeenkomst overigens, gezien hetgeen is overwogen onder 4.8 en 4.9 van dit vonnis, nooit tot stand is gekomen). Uit de gespreksnotitie van 27 juli 2005 (2.12) blijkt vervolgens echter dat partijen toen opnieuw gesproken hebben over drie mogelijke ontwikkelmodellen, waarbij model 1 en 3 als meest realistisch worden ingeschat en BNO voor model 1 twee varianten heeft uitgewerkt. Partijen waren het toen dus nog steeds niet eens over het te volgen ontwikkelmodel. Ook op 18 augustus 2005 – de dag waarop de gemeente BNO verzoekt om ook voor de samenwerkingsmodellen 2 en 3 met uitgewerkte voorstellen te komen – en 19 september 2005 – de dag waarop BNO deze uitgewerkte voorstellen aan de gemeente heeft toegestuurd – is dat niet het geval. Vervolgens is in het concept-advies van 8 december 2005 onder ‘voorgestelde exploitatiemodel’ weliswaar opgenomen dat zowel de gemeente als BNO hun gronden inbrengen in een gemeenschappelijke grondexploitatie tegen een vast bedrag – wat erop lijkt te duiden dat BNO en de gemeente het eens waren over het te kiezen ontwikkelmodel – maar dit concept-advies kan niet als zondanig gelden, omdat dit concept-advies nimmer definitief is geworden of goedgekeurd is door het college of de gemeenteraad. De rechtbank gaat derhalve voorbij aan de stelling van BNO dat partijen gezamenlijk hadden gekozen voor een gezamenlijke exploitatie overeenkomstig exploitatiemodel 1. Ook los van het exploitatiemodel moest er nog veel geregeld worden voor een mogelijke samenwerking tussen BNO en de gemeente. De rechtbank verwijst hiervoor naar hetgeen zij onder 4.6 van dit vonnis heeft overwogen en naar hetgeen PRC in haar notitie van 4 november 2005 (2.15) – slechts ruim een maand voorafgaand aan het concept-advies – heeft medegedeeld aan wethouder [Z]: “Er moet nog veel uitgezocht en besproken worden maar de richting is goed”.
4.20. Een andere relevante omstandigheid is dat niet is gesteld of gebleken dat de gemeente BNO gevraagd, geadviseerd of er bij haar op aangedrongen heeft de gronden van de Merwede Group te kopen. BNO heeft weliswaar voordat zij deze gronden kocht overleg gehad met de gemeente, waarbij zij blijkens het verslag van 28 februari 2003 (2.1) de gemeente heeft medegedeeld dat zij overwoog de gronden van de Merwede Group te kopen, maar de beslissing om dat daadwerkelijk te doen, alsmede een koopoptie op andere gronden te nemen, is haar eigen beslissing geweest. Dat blijkt ook uit de brief die BNO op 3 maart 2003 aan de gemeente heeft gestuurd (2.2), waarin zij de gemeente slechts heeft medegedeeld dat zij de gronden van de Merwede Group zou gaan kopen en waarbij zij heeft aangegeven – als de gemeente dat zou wensen – positief te staan tegenover het idee om de gemeentegronden in de ontwikkeling en bebouwing te betrekken. Uit deze laatste zinsnede volgt ook dat van gezamenlijke ontwikkeling van het gehele gebied of samenwerking – in tegenstelling tot wat BNO betoogt – op dat moment geen sprake was. Het enkele feit dat de gemeente op de hoogte was van deze aankoop van BNO, maakt nog niet dat de gemeente rekening diende te houden met dit belang van BNO. Dit komt volledig voor rekening en (ondernemers)risico van BNO en kan geen grond zijn om te oordelen dat BNO er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een samenwerkingsovereenkomst met de gemeente tot stand zou komen.
4.21. Gezien deze omstandigheden stond het de gemeente vrij om in de zomer van 2006 de onderhandelingen met BNO af te breken. De laatste door de rechtbank te beantwoorden vraag is of de gemeente desondanks de kosten die BNO in de onderhandelingsfase heeft gemaakt dient te vergoeden. Uitgangspunt daarbij moet zijn dat de kosten die men in de precontractuele fase maakt in beginsel voor eigen rekening komen. BNO heeft, als groot en professioneel bedrijf, kosten gemaakt met het oog op de eventuele totstandkoming van een samenwerkingsovereenkomst met de gemeente. Dat zijn kosten die tot het gebruikelijke ondernemersrisico van BNO behoren en die, als de overeenkomst niet tot stand komt, voor haar rekening dienen te blijven. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het zo zijn dat de afbrekende partij de door de wederpartij gemaakte kosten moet vergoeden. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn er naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet.
4.22. De conclusie is derhalve dat de vorderingen van BNO zullen worden afgewezen. De rechtbank zal om die reden verder ook niet ingaan op het beroep van de gemeente op rechtsverwerking.
4.23. BNO zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punt × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.384,00
4.24. De gemeente heeft een vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten gevorderd. Nu zij deze vordering in het geheel niet onderbouwd heeft, zal de rechtbank deze vordering afwijzen.
4.25. Voorts heeft de gemeente gevorderd BNO te veroordelen in de door haar te maken nakosten. De kosten aan de zijde van de gemeente worden conform Liquidatietarief begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en BNO niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak.
4.26. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen omdat hij inmiddels werkzaam is in een andere sector van de rechtbank.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt BNO in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 1.384,00,
5.3. veroordeelt BNO in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op
25 augustus 2010.?