Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 286144 / KG ZA 10-374
Vonnis in kort geding van 12 mei 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOS MEDICAL B.V.,
gevestigd te s-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat mr. J.A. Schuman,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Z-INDEX B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. G. van der Wal,
2. de vereniging
ZORGVERZEKERAARS NEDERLAND,
gevestigd te Zeist,
gedaagde,
advocaat mr. G.R.J. de Groot.
Partijen zullen hierna Dos Medical, Z-Index en Zorgverzekeraars Nederland genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de brief van 29 april 2010 van Dos Medical met producties
- de brief van 3 mei 2010 van Zorgverzekeraars Nederland met producties
- de brief van 5 mei 2010 van Z-Index met producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Dos Medical
- de pleitnota van Dos Medical
- de pleitnota van Z-Index
- de pleitnota van Zorgverzekeraars Nederland..
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 12 mei 2010 vonnis gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking en is opgemaakt op 25 mei 2010.
2. De feiten
2.1. Dos Medical brengt onder de namen ‘NasuMel’ en ‘DerMel’ zalven op de markt die bedoeld zijn ter verzorging van wonden in de neus en op de huid.
2.2. Z-Index is een dochteronderneming van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie. Zij beheert een databank, genaamd ‘G-standaard’, waarin onder meer gegevens over de vergoedbaarheid van beschikbare medische hulpmiddelen worden opgenomen.
2.3. Op 2 februari 2010 heeft Zorgverzekeraars Nederland de volgende e-mail aan Z-Index gezonden:
“Namens de zorgverzekeraars wil ik je verzoeken om AnaMel op “Niet vergoed” te zetten in de G-standaard. Ze zijn unaniem van mening dat dit geen verstrekking is.”
2.4. Bij e-mail van 23 maart 2010 heeft Zorgverzekeraars Nederland aan Z-Index - voor zover relevant - het volgende medegedeeld:
“Na intern overleg verzoeken we je de volgende producten op Niet Vergoed te zetten:
DerMel en NasuMel naar analogie van de AnaMel (…). “
2.5. Bij e-mail van 6 april 2010 heeft Z-Index aan Dos Medical - voor zover relevant - het volgende medegedeeld:
“(…) Zorgverzekeraars Nederland (ZN), de koepelorganisatie van Zorgverzekeraars, heeft ons verzocht de verstrekkingstatus van een aantal producten die in de G-Standaard zijn opgenomen in de productgroep VB (verbandmiddelen) te wijzigen in “N” (= geen verstrekking)
Het betreft de volgende ZI-nummers, waaronder één of meerdere van uw artikelen:
(ZI-nr) (omschrijvingd)
14799391 MESITRAM ANTI-BACT WONDZALF KLIN
15420094 MESITRAN SOFT ANTIBACT WONGEL
15048810 MESITRAN SOFT ANTIBACT WONDGEL
15289702 NASUMEL WONDNEUSZALF
15289710 DERMEL WONDHUIDZALF
15568245 SODERMIX CREME
ZN heeft dit gevraagd op verzoek van de gezamenlijke zorgverzekeraars omdat de zorgverzekeraars unaniem van oordeel zijn dat deze wondzalf/gel/crème niet voor verstrekking op grond van artikel 2.6 regeling zorgverzekering (hulpmiddelenzorg) in aanmerking komt. Zorgverzekeraars zullen deze artikelen dan ook niet vergoeden. Het aanpassen van de verstrekkingstatus voorkomt dat declaraties achteraf afgekeurd worden door zorgverzekeraars.
Het ministerie van VWS stelt in de regeling zorgverzekering het beleid vast welke groepen hulpmiddelen voor verstrekking in aanmerking komen als hulpmiddelenzorg. De zorgverzekeraars zijn belast met de beoordeling of een hulpmiddel binnen de door de minister gegeven omschrijvingen valt.
In de G-Standaard wordt in het veld verstrekkingstatus zo goed mogelijk aangegeven of een hulpmiddel al dan niet voor vergoeding in aanmerking komt. Bij twijfel hierover zal Z-Index in de regel de aanwijzingen van de leverancier overnemen. Echter, indien er een unaniem oordeel van de zorgverzekeraars is over de verstrekking van een artikel, zoals in dit geval, zullen wij dit in de G-Standaard overnemen.
Naar aanleiding van het oordeel van de zorgverzekeraars en het verzoek van ZN zullen wij daarom de verstrekkingstatus van bovengenoemde artikelen per 1 mei 2010 wijzigen in “N”. Deze artikelen zullen wel in de productgroep VB blijven staan.
Overigens sluit dit niet uit dat in de toekomst op verzoek van de zorgverzekeraars ook de verstrekkingstatus van andere hulpmiddelen in de G-Standaard kan worden aangepast. (…)”
3. Het geschil
3.1. Dos Medical vordert samengevat - het volgende:
- dat Z-Index veroordeeld wordt tot het niet doorvoeren althans terugdraaien van de wijziging in de G-Standaard van de vergoedingsstatus voor de middelen NasuMel en DerMel totdat het College voor Zorgverzekeringen (hierna: CVZ) haar advies ten aanzien van de vergoedingsstatus heeft afgegeven,
- dat Zorgverzekeraars Nederland veroordeeld wordt haar wijzigingsverzoek ten aanzien van de vergoedingsstatus van NasuMel en DerMel schriftelijk in te trekken en af te zien van het doen van een dergelijk verzoek totdat het CVZ haar advies heeft gegeven,
- dat Z-Index en Zorgverzekeraars Nederland verboden wordt om zich nadelig uit te laten over de vergoedingsstatus van NasuMel en DerMel, en/of de suggestie te wekken dat deze middelen niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen,
- alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
- dat Z-Index en Zorgverzekeraars Nederland veroordeeld worden in de door Dos Medical gemaakte proceskosten.
3.2. Z-Index en Zorgverzekeraars Nederland voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Dos Medical stelt dat Z-Index en Zorgverzekeraars Nederland onvoldoende zorgvuldigheid hebben betracht bij de wijziging van de vergoedingsstatus van haar producten. Zij maakt aan gedaagden de volgende verwijten.
4.2. Zorgverzekeraars Nederland heeft:
- Dos Medical niet in de wijziging gekend, noch informatie bij haar ingewonnen,
- niet inhoudelijk onderbouwd waarom zij na 2,5 jaar een andere invulling aan de wettelijke regels geeft,
- een met de Zorgverzekeringswet strijdig lijkende interpretatie van de hulpmiddelenzorg toegepast,
- vergelijkbare hulpmiddelen van concurrerende bedrijven niet gelijktijdig meegenomen,
- niet aangetoond dat het wijzigingsverzoek berust op een beslissing van alle individuele zorgverzekeraars,
- nagelaten de bevoegde instanties (het CVZ en de Inspectie) te raadplegen, en
- geen passende termijn in acht genomen ten aanzien van de ingangsdatum van de wijziging.
4.3. Z-Index heeft:
- de wijziging doorgevoerd zonder hoor en wederhoor toe te passen,
- de wijziging doorgevoerd zonder gefundeerde onderbouwing van Zorgverzekeraars Nederland,
- verzoeken van Dos Medical om opheldering genegeerd.
4.4. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van Z-Index als volgt. Z-Index beheert een databank waarin feitelijke gegevens op het gebied van geneesmiddelen en hulpmiddelen worden opgenomen. Onder meer apothekers, artsen en ziekenhuizen gebruiken die informatie om een overzicht over de beschikbare middelen te krijgen, deze voor te schrijven, te bestellen en te declareren en de vergoedingsstatus te raadplegen. Doordat deze gebruikers moeten kunnen afgaan op de feitelijke juistheid van de informatie is de rol van Z-Index beperkt tot het vastleggen van deze feitelijke gegevens, en strekt deze niet tot een beoordeling van de juridische juistheid van de al dan niet vergoeding van genees- of hulpmiddelen door de zorgverzekeraars.
4.5. Toen Zorgverzekeraars Nederland bij e-mail van 23 maart 2010 Z-Index verzocht om de vergoedingsstatus van de producten DerMel en NasuMel van Dos Medical op ‘niet vergoed’ te zetten, was Z-Index derhalve niet gehouden om daarover de mening van Dos Medical te vragen, of om een nadere onderbouwing van Zorgverzekeraars Nederland voor dat verzoek te vragen. Uit dat verzoek heeft Z-Index, nu daarin werd verwezen naar een email over een ander product (AnaMel), waarin Zorgverzekeraars Nederland meedeelt dat zij ‘namens de zorgverzekeraars’ het wijzigingsverzoek doet en dat de zorgverzekeraars ‘unaniem van mening zijn’ dat het product geen verstrekking is, mogen afleiden dat het verzoek namens de zorgverzekeraars werd gedaan. Het feit dat Z-Index vervolgens haar systeem in overeenstemming heeft gebracht met het feitelijk gegeven dat de zorgverzekeraars de betreffende producten niet meer vergoeden, kan dan ook niet in enig opzicht een rechtens relevant verwijt aan haar adres opleveren, laat staan een handeling in strijd met hetgeen jegens Dos Medical in het maatschappelijk verkeer betaamt. De vorderingen jegens Z-Index zijn reeds op die grond niet toewijsbaar.
4.6. De vorderingen jegens Zorgverzekeraars Nederland komen er in wezen op neer dat Dos Medical van Zorgverzekeraars Nederland verlangt dat zij Z-Index instrueert om de vergoedingsstatus van haar producten terug te plaatsen naar ‘vergoedbaar’. Daarmee zou Zorgverzekeraars Nederland gehouden worden om een feitelijk gegeven in Z-Index op te nemen dat - naar in het kader van dit kort geding moet worden aangenomen - niet in overeenstemming is met de werkelijkheid. Dos Medical heeft weliswaar (bij gebrek aan wetenschap) betwist dat het verzoek van Zorgverzekeraars Nederland tot wijziging van de vergoedingsstatus berust op een beslissing van alle individuele zorgverzekeraars, maar uit de verwijzing in het verzoek naar de hiervoor bedoelde email over AnaMel, alsmede de mededeling ter terechtzitting dat voorafgaande aan het verzoek afstemming met de zorgverzekeraars heeft plaatsgevonden, is voldoende aannemelijk dat de zorgverzekeraars de betreffende producten niet meer vergoeden. In dit licht kan van Zorgverzekeraars Nederland in beginsel niet gevergd worden om de status van de producten weer terug te laten zetten tot ‘vergoedbaar’ of zich van mededelingen over de vergoedbaarheid te onthouden, terwijl zij weet dat de verzekeraars de producten vervolgens niet zullen vergoeden.
4.7. De verwijten die Dos Medical aan Zorgverzekeraars Nederland maakt ten aanzien van de doorvoering van de wijziging, brengen hierin geen verandering. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat de in eerste instantie geldende vergoedingsstatus (‘vergoedbaar’) berust op een opgave van Dos Medical zelf. Z-Index heeft als beleid om een dergelijke opgave van de producent van een hulpmiddel over te nemen, tenzij er een duidelijke contra-indicatie is dan wel indien overduidelijk is dat het niet gaat om een medisch hulpmiddel. Nu Dos Medical weet dan wel moet weten dat Z-Index geen bijzondere expertise heeft op het gebied van de controle op de juridische juistheid van de vergoedingsstatus, heeft zij aan de overname van de opgegeven vergoedingsstatus geen grote betekenis mogen toekennen. Hetzelfde geldt, wel in mindere mate, voor het feit dat de zorgverzekeraars gedurende de periode van 2,5 jaar nadien de producten hebben vergoed. Dos Medical weet, dan wel moet weten dat zorgverzekeraars voor hun beslissing over de vergoeding van de producten eveneens in beginsel afgaan op de juistheid van de gegevens in Z-Index. Voorts heeft ook Dos Medical moeten begrijpen dat de vergoeding van een zalf als verbandmiddel op zichzelf niet erg voor de hand ligt. Dos Medical heeft ook niet aangegeven welke zalven op het moment van haar opgave wel reeds in het systeem zaten en vergoed werden als verbandmiddel. Dit betekent dat die opgave destijds op zijn minst twijfelachtig was. In het licht van het voorgaande en van het feit dat de door Z-Index uitgegeven Taxe Medische Hulpmiddelen vele duizenden producten telt, heeft Dos Medical aan het feit dat de verzekeraars op de opgegeven vergoedingsstatus zijn afgegaan en pas 2,5 jaar later tot beoordeling van de juistheid van de vergoedingsstatus van 2 producten daarvan is overgegaan, niet de gerechtvaardigde verwachting mogen ontlenen dat de producten onder de bestaande regelgeving vergoedbaar waren. Het rechtvaardigt evenmin de conclusie dat Zorgverzekeraars Nederland een langere termijn voor de ingang van de nieuwe vergoedingsstatus in acht had moeten nemen. In het licht van de wetenschap van Dos Medical over het feit dat die vergoedingsstatus berustte op haar eigen opgave, heeft zij er rekening mee moeten houden dat daar op enig moment, en dan binnen korte termijn, wijziging in werd gebracht. Een recht op of verwachting van een langere overgangstermijn heeft zij daaraan niet mogen ontlenen.
4.8. Zorgverzekeraars Nederland en de individuele zorgverzekeraars zijn verder niet gehouden om vooraf over een wijziging van de vergoedingsstatus met Dos Medical in overleg te treden of daarover informatie in te winnen. De al dan niet vergoedbaarheid van producten betreft een kwestie tussen verzekerde en verzekeraar. Dos Medical is daarin een derde. Die positie rechtvaardigt niet het bestaan van een verplichting tot hoor en wederhoor, een onderzoeksplicht of een bijzondere motiveringsplicht aan de zijde van Zorgverzekeraars Nederland.
4.9. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is, als onvoldoende gemotiveerd weersproken, komen vast te staan dat de Inspectie en het CVZ geen dwingende bevoegdheden hebben op het gebied van de vergoedbaarheid van medische hulpmiddelen. De beoordeling van die vergoedbaarheid berust bij de verzekeraars, met dien verstande dat (in ieder geval) de verzekerden tegen een onjuiste vergoedingsstatus op kunnen komen. In dat licht valt niet in te zien waarom Zorgverzekeraars Nederland onzorgvuldig jegens Dos Medical als derde zou handelen om voorafgaande aan de wijziging van de vergoedingsstatus de Inspectie of het CVZ niet in te schakelen. Voorts betreft de Zorgverzekeringswet een wettelijke regeling betreffende een zorgverzekering, en ziet dus in beginsel alleen op de belangen van verzekerde en verzekeraar. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze regeling ook strekt ter bescherming van commerciële belangen van producenten als Dos Medical. Voor zover de beslissing om de producten van Dos Medical niet meer te vergoeden in strijd met die wettelijke regeling zou zijn, kan Dos Medical daarop dan ook, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, geen beroep doen (vgl. Gerechtshof Leeuwarden 23 april 2003, LJN AF8903).
4.10. Ten slotte heeft Dos Medical onvoldoende in concreto aangegeven welke vergelijkbare producten nog wel de vergoedingsstatus ‘vergoedbaar’ hebben. Nu Zorgverzekeraars Nederland voorts heeft aangegeven dat eventuele vergelijkbare producten op korte termijn hetzelfde lot zullen ondergaan als de producten van Dos Medical, is er geen aanleiding om op dit punt te kunnen concluderen tot onzorgvuldig handelen van Zorgverzekeraars Nederland.
4.11. Uit het voorgaande volgt dat de jegens Zorgverzekeraars Nederland ingestelde vorderingen niet voor toewijzing vatbaar zijn.
4.12. Dos Medical zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Z-Index en Zorgverzekeraars Nederland worden (per partij) begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- overige kosten 0,00
- salaris 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Dos Medical in de proceskosten, aan de zijde van Z-Index tot op heden begroot op EUR 1.079,00, en aan de zijde van Zorgverzekeraars Nederland tot op heden begroot op EUR 1.079,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Eelkema en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2010.?