Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 672626 UV EXPL 10-10 LH 464
kort geding vonnis d.d. 15 februari 2010
inzake
Ondernemingsraad van de besloten vennootschap NS Reizigers BV,
gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen de ondernemingsraad,
eisende partij,
gemachtigde: mr. J.A. Koops-Scheele,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NS Reizigers B.V.,
gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen NSR,
verwerende partij,
gemachtigde: mr. R.A.A. Duk.
Het verloop van de procedure
Onder overlegging van een concept dagvaarding heeft de ondernemingsraad de kantonrechter verzocht een datum en tijdstip te bepalen waartegen hij NSR in kort geding kon doen dagvaarden. De zitting is bepaald op 8 februari 2010 om 15.30 uur.
Op 27 januari 2010 heeft de ondernemingsraad de tekst van de dagvaarding en de daarbij behorende producties aan NSR en aan de kantonrechter toegezonden. In een eerste reactie hierop heeft NSR zich, in een bijlage bij de brief van mr. Duk van 2 februari 2010, uitgelaten over de door de ondernemingsraad aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten.
De zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2010. NSR is daar vrijwillig verschenen. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden. De gemachtigden van partijen hebben een pleitnotitie overgelegd.
Hierna is uitspraak bepaald.
De feiten
1.1. NSR heeft voor haar onderneming, waarin vervoersdiensten per spoor worden verleend en thans in ongeveer 10.000 fte’s arbeid wordt verricht, de ondernemingsraad ingesteld. Van het personeel van NSR zijn 680 medewerkers werkzaam in de afdeling Service & Veiligheid. Deze S&V-medewerkers hebben tot taak om op de treinen en in de stations aan de klanten van NSR service te verlenen en de (sociale) veiligheid van reizigers en personeel te waarborgen, zowel in preventieve zin, door het houden van toezicht, als in repressieve zin, door ondersteuning te bieden bij wanordelijkheden.
1.2. In het kader van de nieuwe inrichting van haar afdeling S&V heeft NSR het voornemen opgevat om de S&V-medewerkers die ook Bijzonder Opsporingsambtenaar (BOA) zijn en de bevoegdheid hebben om in hun functie geweld toe te passen, in verband met de bijzondere aard van hun taken en verantwoordelijkheden en onder meer met het oog op hun herkenbaarheid voor het publiek en overige personeel, te voorzien van bedrijfskleding die afwijkt van de (‘klantgerichte’) bedrijfskleding van andere operationele medewerkers, onder wie de Tickets & Service (T&S)-medewerkers. Van het nieuw in te voeren kledingpakket maken een blauwe ‘cap’ (voor mannen) en ‘dop’ (voor vrouwen) onderdeel uit.
1.3. Bij memo van 9 april 2009 heeft NSR, vertegenwoordigd door haar directievoorzitter,
de heer [X], dit voorgenomen besluit ter instemming aan de ondernemingsraad voorgelegd. Het instemmingsverzoek is in de overlegvergadering van 20 april 2009 tussen partijen onderwerp van bespreking geweest. In deze vergadering heeft de ondernemingsraad erop aangedrongen dat NSR zou heroverwegen of het betreffende S&V-personeel de verplichting wordt opgelegd in werktijd de cap/dop te dragen. Bij memo van 27 april 2009 heeft NSR aan de ondernemingsraad meegedeeld dat het de betreffende medewerkers vrij staat de cap of dop in de trein niet te dragen. NSR handhaafde de verplichting om het hoofddeksel op het station te dragen, zulks om geen onderscheid te maken tussen deze groep medewerkers en hen die tijdens hun dienst op het station een hoofddeksel moeten dragen.
1.4. Op 14 mei 2009 heeft de ondernemingsraad aan NSR meegedeeld zich weliswaar te kunnen vinden in het voorgenomen besluit om een nieuwe kledinglijn voor S&V-medewerkers in te voeren, maar de gevraagde instemming onthouden, omdat de raad het ongewenst vond dat medewerkers die samen in één ploeg dienst doen verschillende uniformen dragen en omdat aan de betreffende medewerkers het dragen van de cap/dop op het station verplicht werd gesteld. De ondernemingsraad heeft te kennen gegeven zijn instemming wèl te zullen geven, indien aan deze kritiek op het voorgenomen besluit tegemoet wordt gekomen. De raad heeft NSR daarbij gewezen op het bepaalde in de leden 4 tot en met 6 van artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR).
1.5. Op 15 juni 2009 heeft NSR verklaard bereid te zijn af te zien van de bedoelde ‘draagplicht’ van de cap/dop op de stations, indien de ondernemingsraad een alternatief zou aandragen dat eenzelfde herkenbaarheid van het betreffende personeel zou garanderen. NSR hield vast aan haar besluit om S&V-medewerkers, tevens BOA, andere bedrijfskleding voor te schrijven dan die van andere medewerkers, onder meer opdat voor publiek en personeel duidelijk is welke (re)actie van de betreffende medewerker kan worden verwachten.
1.6. Nadat de ondernemingsraad bij memo van 24 juni 2009 zijn standpunt had gehandhaafd, daarbij onder meer te kennen gevend dat de gezagsuitstraling er juist in geval van incidenten mee gediend is dat medewerkers met en zonder geweldsbevoegdheid hetzelfde uniform dragen, heeft NSR op 24 september 2009 aan de ondernemingsraad meegedeeld te hebben besloten tot invoering van het kledingpakket voor S&V/BOA(GB)-medewerkers, zoals voorgenomen. NSR heeft zich in deze brief, na ingewonnen juridisch advies, op het standpunt gesteld dat het besluit niet is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 27 lid 1 WOR en dat het binnen haar algemene instructierecht als werkgever valt om bedrijfskleding in te voeren.
1.7. Bij memo van 19 oktober 2009 aan NSR heeft de ondernemingsraad de nietigheid van het besluit van 24 september 2009 ingeroepen. Bij e-mail van 1 december 2009 heeft NSR aan de ondernemingsraad meegedeeld dat het besluit van 24 september 2009 niettemin zal worden uitgevoerd. Zekerheidshalve heeft de ondernemingsraad op 31 december 2009 ook daarvan de nietigheid ingeroepen. Nader overleg tussen partijen heeft niet tot overeenstemming geleid.
De vordering en de standpunten van partijen
2.1. De ondernemingsraad vordert in dit kort geding dat het NSR wordt verboden handelingen te (doen) verrichten of besluiten te nemen, waardoor uitvoering wordt gegeven aan die onderdelen van het besluit van 24 september 2009 of 1 december 2009 waaruit voor S&V-medewerkers de verplichting voortvloeit bij hun werkzaamheden de cap/dop te dragen en waardoor T&S-medewerkers, niet zijnde BOA, die dienst doen in een S&V-team verplicht zijn om de gewone (‘klantgerichte’) bedrijfskleding te dragen, met veroordeling van NSR in de proceskosten.
2.2. De ondernemingsraad legt aan zijn vordering ten grondslag dat NSR hem op grond van artikel 32 lid 2 WOR een bovenwettelijk instemmingsrecht heeft toegekend doordat zij de raad op 9 april 2009, schriftelijk en zonder enig voorbehoud, om instemming met het voorgenomen besluit over de bedrijfskleding voor S&V-medewerkers heeft gevraagd. Dit strookt met het bestendige gebruik in de onderneming, voortgevloeid uit een oud (maar thans onvindbaar) convenant, om voorgenomen besluiten over kledingvoorschriften ter instemming aan het aangewezen medezeggenschapsorgaan voor te leggen. In oktober 2003 heeft de centrale ondernemingsraad van de toenmalige N.V. Nederlandse Spoorwegen desverzocht ingestemd met het Kledingreglement 2004, terwijl NSR in juli 2008 heeft berust in de door de ondernemingsraad ingeroepen nietigheid van een besluit tot wijziging van het kledingvoorschrift. Een eenmaal (ad hoc) verleend instemmingsrecht kan NSR niet intrekken wanneer het standpunt van de ondernemingsraad haar niet bevalt en brengt mee dat dan de wettelijke geschillenregeling toepassing vindt.
3. NSR betwist de vordering. De ondernemingsraad komt op grond van artikel 27 lid 1 WOR geen instemmingsrecht toe. Slechts omdat er binnen de organisatie het misverstand bestond dat het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ook kledingvoorschriften betrof - dit sprak zich sinds 2003 als het ware in de onderneming rond - heeft NSR in april 2009 om instemming gevraagd. Pas nadat de ondernemingsraad zijn instemming had onthouden, is de kwestie onderzocht en werd vastgesteld dat een wettelijk instemmingsrecht ontbreekt. Een ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR is niet tot stand gekomen, omdat NSR niet heeft bedoeld de ondernemingsraad een bovenwettelijk instemmingsrecht te verlenen. Evenmin is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. NSR betwist dat er ooit een relevant convenant is gesloten. Een gebruik, als door de ondernemingsraad gesteld, om instemming te vragen voor invoering of wijziging van kledingvoorschriften bestaat niet. Alleen in 2003 heeft N.V. Nederlandse Spoorwegen bij de voorgenomen introductie van een volledig nieuwe kledinglijn en de invoering van een groot aantal kledingvoorschriften, uitsluitend met het oog op het wenselijk geachte draagvlak, de centrale ondernemingsraad om instemming gevraagd. Dat levert geen gewoonterecht van de ondernemingsraad op. Zoals uit de brief van 7 juli 2008 blijkt, was toentertijd geen sprake van een wijziging van kledingvoorschriften.
De beoordeling van het geschil
4.1. Voorop gesteld wordt dat het voor toewijzing van een voorziening, zoals door de ondernemingsraad in dit kort geding gevorderd, waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Deze bodemprocedure is in geschillen als de onderhavige die, welke aan de ondernemingsraad is opengesteld in artikel 27 lid 6 jo 36 lid 3 WOR. Na voorafgaande bemiddeling van de bedrijfscommissie kan de ondernemingsraad de kantonrechter verzoeken NSR te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van een nietig besluit als bedoeld in artikel 27 lid 5 WOR. Anders dan NSR heeft betoogd, staat aan het aannemen van een spoedeisend belang van de ondernemingsraad bij een onmiddellijke voorziening niet in de weg dat de ondernemingsraad zich nog niet tot de bedrijfscommissie heeft gewend. Toen hem begin december 2009 bleek dat NSR, anders dan de ondernemings-raad tevoren had verondersteld, de uitvoering van het besluit van 24 september 2009 niet in afwachting van nader overleg tussen partijen zou opschorten, heeft hij er gezien de verwachte duur van de bodemprocedure redelijkerwijs voor kunnen kiezen NSR in kort geding te betrekken, teneinde op korte termijn een verbod op uitvoering te verkrijgen. De ondernemingsraad heeft dan ook voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening.
4.2. Partijen verschillen van mening over de vraag of NSR de instemming van de ondernemingsraad behoeft voor haar besluit tot invoering van de bedrijfskleding voor S&V-medewerkers. Waar de ondernemingsraad zich bij (concept) dagvaarding nog op het (aldaar als subsidiair aangeduide) standpunt stelde dat het (voorgenomen) besluit van NSR moet worden aangemerkt als een (voorgenomen) besluit tot vaststelling of wijziging van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 onder d WOR, heeft hij dit standpunt ter zitting niet langer gehandhaafd. De kantonrechter gaat er daarom met NSR, en klaarblijkelijk ook met de ondernemingsraad, vanuit dat NSR enkel op grond van het bepaalde in artikel 27 lid 1 WOR voor haar (voorgenomen) besluit niet de instemming van de ondernemingsraad behoefde.
4.3. Daarmee komt het in dit kort geding aan op de beantwoording van de vraag of NSR ingevolge artikel 32 WOR met de ondernemingsraad is overeengekomen dat hem ten aanzien van de besluitvorming over de invoering van het kledingpakket voor S&V-medewerkers instemmingsrecht toekomt. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, is op grond van artikel 32 lid 4 WOR het bepaalde in artikel 27 vierde tot en met zesde lid WOR van overeenkomstige toepassing en heeft de ondernemingsraad tijdig een schriftelijk beroep op de nietigheid van het besluit van 24 september 2009 gedaan. Van een in dit geding relevant besluit is op 1 december 2009 geen sprake geweest, omdat het toen nog slechts ging om de uitvoering van het besluit van 24 september 2009.
4.4. NSR heeft betoogd dat tussen partijen geen schriftelijke overeenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR is tot stand gekomen. De kantonrechter volgt haar in dit standpunt voorshands niet en overweegt hieromtrent het volgende. Nadat de Hoge Raad bij arrest van 17 maart 1993 NJ 1993, 366 had uitgemaakt dat het in het stelsel van de WOR past om voor de toepassing van artikel 26 WOR onder besluiten in de zin van artikel 25 lid 5 WOR mede te begrijpen de door de ondernemer voorgenomen besluiten waaromtrent tussen hem en de ondernemingsraad overeenstemming bestaat dat de raad in de gelegenheid dient te worden gesteld daarover advies uit te brengen, is bij Wet van 3 maart 1998 (Stb. 107) het huidige artikel 32 WOR ingevoerd. Blijkens de parlementaire geschiedenis van die bepaling heeft de wetgever de mogelijkheid willen creëren ‘de medezeggenschap in de eigen onderneming op maat’ te snijden, ‘afgestemd op de bedrijfsomstandigheden.’ De wetgever heeft beoogd daarmee ‘de effectiviteit van de medezeggenschap’ te dienen en ‘een flexibele vormgeving van de medezeggenschap te faciliteren.’ Benadrukt werd ‘de eigen verantwoordelijkheid van betrokkenen voor de inrichting van het overleg in de onderneming’ (vgl. MvT 1995-1996, 24615, nr. 3 Tweede Kamer, p. 25 e.v.).
4.5. Anders dan NSR heeft betoogd, geeft de tekst van artikel 32 lid 2 WOR noch de totstandkomingsgeschiedenis ervan reden om bij de uitleg van deze bepaling andere eisen te stellen in geval een bovenwettelijk advies- òf instemmingsrecht aan de orde is. De wetgever heeft niet willen differentiëren tussen de toekenning van verschillende soorten extra bevoegdheden. Dat het instemmingsrecht een ingrijpender bevoegdheid impliceert, brengt niet mee dat bij de beantwoording van de vraag of aan het gestelde vereiste van een schriftelijke overeenkomst is voldaan, een strengere toets moet worden aangelegd dan in het geval een bovenwettelijk adviesrecht is toegekend. In zoverre slaagt het beroep dat de ondernemingsraad heeft gedaan op analogische toepassing van de in OK 27 december 2000 ROR 2001,7 (vgl. ook OK 5 juli 2005 JAR 2005,217) verwoorde regel dat sprake is van een adviesplichtig besluit, indien de ondernemer zonder voorbehoud of voorwaarde advies heeft gevraagd en de ondernemingsraad er op goede gronden van is uitgegaan dat met het gevraagde advies een advies in de zin van artikel 25 WOR werd bedoeld.
4.6. Het verweer van NSR, dat zij niet heeft bedoeld de ondernemingsraad in dit geval een bovenwettelijk instemmingsrecht te geven, slaagt niet. Terecht heeft de ondernemingsraad zich beroepen op de regels die de totstandkoming van overeenkomsten beheersen, in het bijzonder artikel 6:217 BW (aanbod en aanvaarding) en 6:219 lid 2 BW (herroeping). Voorts komt betekenis toe aan hetgeen omtrent rechtshandelingen is bepaald in artikel 3:33 BW (wil en verklaring) en 3:35 BW (gerechtvaardigd vertrouwen). Nu NSR bij memo van 9 april 2009 de ondernemingsraad onvoorwaardelijk, zonder enig voorbehoud en met uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 27 WOR om instemming heeft verzocht, heeft de ondernemingsraad er redelijkerwijs op mogen vertrouwen dat hem het instemmingsrecht in de zin van de wet werd toegekend en kan NSR zich tegenover hem niet beroepen op het ontbreken van een met haar verklaring overeenstemmende wil. Mede gezien de deskundigheid die hij bij NSR aanwezig mocht veronderstellen, rustte op de raad niet de verplichting om te onderzoeken of NSR het oog had op een wettelijke of bovenwettelijke bevoegdheid. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat de handelwijze van NSR aansloot bij die welke in 2003 was gevolgd. Dat toentertijd sprake was van een verdergaande - ondernemingsbrede - invoering van bedrijfskleding en dat toen - anders dan nu - ook een kledingreglement werd ingevoerd, doet daaraan niet af. Ook de eerdere brief van 7 juli 2008 kan redelijkerwijs bij de ondernemingsraad de gedachte hebben doen post vatten dat hem bij een wijziging van kledingvoorschriften steeds om instemming zou worden gevraagd. Kennelijk heeft zich dit, zoals NSR stelt, in de afgelopen jaren in bredere kring in de onderneming rondgesproken en heeft het ook haar zelf parten gespeeld.
4.7. Terecht heeft NSR zich er niet op beroepen dat aan toepassing van artikel 32 lid 2 WOR in dit geval in de weg staat dat de bedrijfscommissie niet van de toekenning van een extra bevoegdheid in kennis is gesteld. Dat een ondernemingsovereenkomst ook verbintenissen van ondernemer en ondernemingsraad in het leven roept indien geen melding aan de bedrijfscommissie is gedaan, wordt algemeen aanvaard. Hoewel de meningen niet geheel eensluidend zijn, wordt er in de doctrine bovendien aan getwijfeld of de eis van een geschrift als bestaansvoorwaarde voor de overeenkomst moet worden beschouwd. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat in dit geval aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, nu NSR op 9 april 2009 schriftelijk om instemming heeft gevraagd en de ondernemingsraad ook schriftelijk van die verleende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Hierbij acht hij het niet noodzakelijk dat sprake is van een afzonderlijke schriftelijke overeenkomst, nu uit de wetsgeschiedenis blijkt dat aan het schriftelijkheidsvereiste geen zware eisen worden gesteld (MvT p. 44). Op grond van hetgeen hierboven, onder 4.6. is overwogen, behoefde de inhoud van het instemmingsverzoek de ondernemingsraad niet te doen twijfelen aan de wens van NSR hem het instemmingsrecht als bedoeld in artikel 27 WOR toe te kennen. In het midden kan daarom blijven of er ooit een convenant is gesloten, zoals de ondernemingsraad heeft gesteld, maar NSR heeft betwist.
4.8. Op grond van het voorgaande moet er voorshands van worden uitgegaan dat aan de ondernemingsraad in dit geval het instemmingsrecht in de zin van artikel 27 WOR toekomt. Hier komt bij dat het op gespannen voet staat met de eisen van het goed ondernemerschap om, nadat het gegeven recht door de ondernemingsraad is uitgeoefend met een NSR onwelgevallige uitkomst tot gevolg, zich vervolgens op het standpunt te stellen dat van een dergelijk recht geen sprake is.
4.9. Nu NSR - vasthoudend aan haar standpunt dat de ondernemingsraad geen instemmingsrecht heeft - ter zitting heeft verklaard geen reden te zien om de kantonrechter toestemming te vragen om het besluit van 24 september 2009 te nemen, wordt in dit kort geding niet toegekomen aan een beoordeling van de vraag of het waarschijnlijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven onredelijk is of dat het besluit van NSR wordt gevergd door zwaarwegende redenen in de zin van artikel 27 lid 4 WOR.
4.10. Tegen de gevorderde voorziening heeft NSR ten slotte nog aangevoerd dat het systeem van artikel 27 lid 5 WOR geen ruimte laat voor een vorm van partiële nietigheid, waarvan de ondernemingsraad blijkens zijn eis uitgaat. NSR meent dat de raad onvoldoende belang heeft bij een voorziening, als gevorderd, die haar slechts op onderdelen belet het besluit uit te voeren, maar dit voor het overige onaangetast laat. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Met (overeenkomstige) toepassing van artikel 3:41 BW kan het nietigheidsberoep zich, gelet op de inhoud en strekking van het aangevallen besluit, tot slechts een deel daarvan uitstrekken en dat besluit voor het overige in stand laten. Dat een onverbrekelijk verband tussen deze en gene onderdelen bestaat, is gesteld noch gebleken.
4.11. Dat de ondernemingsraad niet meer vordert dan dat geen uitvoering wordt gegeven aan die onderdelen van het bestreden besluit waartegen hij zich heeft gekeerd, brengt niet mee dat zij daarbij onvoldoende belang heeft. Veeleer zou de raad hebben kunnen worden tegengeworpen dat zij de uitvoering van het besluit belet, óók op die onderdelen waarmee hij zich heeft verenigd. De raad heeft er belang bij dat de uitvoering van de door hem bekritiseerde onderdelen van het besluit van 24 september 2009 wordt uitgesteld in afwachting van de te volgen bemiddelings- en bodemprocedure. In dat verband kan alsnog het nadere overleg plaatsvinden, waar het sinds begin december 2009 niet van is gekomen.
4.12. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering wordt toegewezen, zoals hierna omschreven. De kantonrechter begrijpt het petitum van de ondernemingsraad, gezien het door hem verdedigde standpunt, aldus dat de raad vordert dat het voorshands aan NSR wordt verboden om in het kader van de uitvoering van het besluit van 24 september 2009 het dragen van de cap of dop verplicht te stellen en dat het haar wordt verboden T&S-medewerkers, niet zijnde BOA, die dienst doen in een zogenoemd ‘flexteam’ bedrijfskleding te laten dragen die afwijkt van de bedrijfskleding van (een of meer van) de overige leden van dat team. De kantonrechter beperkt de voorziening in de tijd, en wel gedurende vier maanden nadat dit vonnis is gewezen. In die periode moet de ondernemingsraad geacht worden voldoende gelegenheid te hebben zich tot de bedrijfscommissie te wenden en zonodig de bodemprocedure aanhangig te maken.
4.13. NSR wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.
Beslissing
De kantonrechter:
geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
verbiedt NSR om gedurende vier maanden na het wijzen van dit vonnis in die zin uitvoering te geven aan haar besluit van 24 september 2009 dat het haar medewerkers Service & Veiligheid wordt verplicht de cap of dop te dragen tijdens hun werkzaamheden op de stations;
verbiedt NSR om gedurende vier maanden na het wijzen van dit vonnis haar medewerkers Tickets & Service, niet zijnde BOA, die dienst doen in een team met S&V-medewerkers bedrijfskleding te laten dragen die afwijkt van de bedrijfskleding van (een of meer van) de overige leden van dat team;
veroordeelt NSR tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de ondernemingsraad, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 510,--, waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2010.