Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 09/3494
uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 januari 2010
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrechtse Heuvelrug,
verweerder.
Inleiding
1.1 Verzoeker, handelend onder de naam “Kenmerk” te Groningen, heeft een verzoek om voorlopige voorziening ingediend inzake verweerders besluit van 23 oktober 2009 (verder: het bestreden besluit), waarbij verweerder heeft geweigerd hem een vergunning voor het plaatsen van aankondigings- en verwijsborden te verlenen.
1.2 Het verzoek is op 15 januari 2010 ter zitting behandeld, waar verzoeker in persoon is verschenen. Namens verweerder is verschenen mr. D.L. de Vries, werkzaam bij de gemeente Utrechtse Heuvelrug.
Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.2 Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.
2.3 Verzoeker heeft bij verweerder op 8 september 2009 een aanvraag ingediend voor een standplaatsvergunning om in Driebergen en Doorn acties kenteken graveren / voorruit repareren te kunnen houden op een aantal data in 2010. Bij deze aanvraag heeft verzoeker tevens toestemming gevraagd om in de week voorafgaande aan een actie langs de openbare weg aankondigingborden te mogen plaatsen. Verder wenst verzoeker op de actiedagen zelf een aantal verwijsbordjes in de omgeving van de standplaats aan te brengen.
2.4 Bij twee besluiten van 24 september 2009 heeft verweerder de aangevraagde standplaatsvergunningen verleend. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder geweigerd vergunning te verlenen voor het plaatsen van aankondiging- en verwijsborden.
2.5 De raad van de gemeente Utrechtse Heuvelrug heeft op 11 december 2008 de Algemene plaatselijke verordening Utrechtse Heuvelrug 2008 (hierna: APV 2008) vastgesteld, die op 9 januari 2009 in werking is getreden. In de hiervoor geldende APV 2006 was met betrekking tot het plaatsen van voorwerpen op of aan de openbare weg in artikel 2.1.5.1 een vergunningstelsel opgenomen met een discretionaire bevoegdheid voor verweerder om vergunning te verlenen. In dat kader is door verweerder beleid gevoerd. In de APV 2008 is in het kader van de wens te komen tot deregulering voorzien in een andere systematiek, te weten verbodsbepalingen zonder meldings- of vergunningsplicht. Het is aan de burger of ondernemer om zelf te onderzoeken of het verbod van toepassing is. Is dat niet het geval dan is de activiteit toegestaan. Is dat wel het geval dan kan onder omstandigheden van het verbod door verweerder ontheffing worden verleend. De bemoeienis van verweerder is daarmee verschoven van vergunningverlening naar ontheffingverlening dan wel handhaving.
2.6 Ingevolge artikel 1:1, onder h, van de APV 2008 wordt onder ‘handelsreclame’ verstaan: iedere openbare aanprijzing van goederen of diensten, waarmee kennelijk beoogd wordt een commercieel belang te dienen.
De verwijs- en aanduidingsborden waarvoor verzoeker toestemming heeft gevraagd, bevatten maken melding van de graveeraktie en verwijzen naar de (stand)plaats waar de tent van verzoekers bedrijf is opgesteld. Deze borden bevatten handelsreclame als bedoeld in artikel 1:1, onder h, van de APV 2008.
2.7 Artikel 1:4, eerste lid, van de APV 2008 bepaalt dat aan een vergunning of ontheffing voorschriften en beperkingen kunnen worden verbonden. Deze voorschriften en beperkingen strekken slechts tot bescherming van het belang, of de belangen in verband waarmee de vergunning of ontheffing is vereist.
Artikel 1:8 van de APV 2008 bepaalt dat de vergunning of ontheffing door het daartoe bevoegde gezag kan worden geweigerd in het belang van:
a. de openbare orde;
b. de openbare veiligheid
c. de volksgezondheid
d. de bescherming van het milieu.
Artikel 2:10 van de APV 2008 - voor zover thans van belang - luidt als volgt:
1. Het is verboden de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, als:
a. het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg, gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg;
b. het beoogde gebruik hetzij op zichzelf, hetzij in verband met de omgeving niet voldoet aan redelijke eisen van welstand.
2. Het bevoegd bestuursorgaan kan in het belang van de openbare orde of de woon- en leefomgeving nadere regels stellen aan de plaatsing van voorwerpen op of aan de weg.
3. Het bevoegd bestuursorgaan kan ontheffing verlenen van het in het eerste lid gestelde verbod.
2.8 Op 16 december 2008 heeft verweerder verschillende Nadere regels vastgesteld als bedoeld in artikel 2.10, tweede lid, APV 2008 voor verschillende situaties: terrassen bij winkels, bouwmaterialen, winkeluitstallingen en - relevant voor deze zaak - tijdelijke reclameobjecten.
In de “Nadere regels betreffende artikel 2:10, tweede lid, van de APV 2008, onderwerp: tijdelijke reclameobjecten” (hierna: de Nadere regels) wordt onder ‘tijdelijke reclameobjecten’ verstaan: driehoeksborden, sandwichborden, aankondigingsborden en spandoeken die voor een korte periode worden geplaatst om een evenement of activiteit aan te kondigen.
De Nadere regels kennen onder meer de volgende algemene regels:
1. Alleen reclame of aankondigingen gericht op activiteiten en evenementen die
plaatsvinden in de gemeente Utrechtse Heuvelrug zijn toegestaan.
(…)
4. Borden mogen uitsluitend geplaatst worden op vaste locaties, door het college
aangewezen, met een maximale hoeveelheid borden per activiteit of evenement per dorp.
(…)
12. De borden en spandoeken dienen te voldoen aan redelijke eisen van welstand.
(…)
15. Reguliere handelsreclame is niet toegestaan.
Daarnaast gelden enkele bijzondere regels per dorp, waaruit volgt dat voor het plaatsen van reclame-objecten specifieke locaties zijn aangewezen onder vaststelling van het maximale aantal borden per activiteit/evenement per dorp. Zo mogen er in Driebergen maximaal 16 en in Doorn maximaal 10 tijdelijke reclameborden per activiteit/per dorp aanwezig zijn.
Uit de toelichting op de Nadere regels volgt dat de regels zijn vastgesteld om inzicht te geven in de situaties waarin het plaatsen van tijdelijke reclameobjecten in het algemeen als niet gevaarlijk wordt aangemerkt en ook niet in strijd met redelijke eisen van welstand. Met betrekking tot reguliere handelsreclame wordt aangegeven dat daarbij moet worden gedacht aan (stunt)aanbiedingen, acties etc..
2.9 Bij het bestreden besluit heeft verweerder geweigerd vergunning te verlenen voor het plaatsen van aankondigingborden en verwijsbordjes langs de openbare weg. Verweerder heeft daarbij overwogen dat het ingevolge artikel 2:10, eerste lid, van de APV 2008 verboden is de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan. Gezien het door verzoeker gewenste gebruik - commerciële reclame - is geen sprake van een publieke functie, reden voor verweerder vergunning te weigeren.
2.10 De voorzieningenrechter stelt vast dat de raad met het vaststellen van artikel 2:10 van de APV 2008 afscheid heeft genomen van het voorheen vigerende vergunningenstelsel. Het thans van toepassing zijnde artikel 2:10 van de APV 2008 kent een verbod in het eerste lid, met een ontheffingsmogelijkheid in het derde lid. Daarnaast is in het tweede lid van dit artikel de mogelijkheid voor verweerder opgenomen om in het belang van de openbare orde of de woon- en leefomgeving Nadere regels aan de plaatsing van voorwerpen op of aan de weg te stellen. Daarbij vormen die Nadere regels niet een nadere invulling of regulering van het in het eerste lid vervatte verbod. De Nadere regels staan op zichzelf. Verweerder heeft op grond van het tweede lid van artikel 2:10 een aantal Nadere regels vastgesteld (zie rechtsoverweging 2.8).
2.11 Nu in de APV 2008 in artikel 2:10 géén vergunningenstelsel is opgenomen, heeft verweerder het onderhavige verzoek om borden te mogen plaatsen ten onrechte opgevat als een aanvraag om vergunning. Het bestreden besluit is, voor zover daarbij is geweigerd een vergunning te verlenen, dan ook gebaseerd op een onjuiste wettelijke grondslag.
Ter zitting heeft verweerder verklaard dat het in het eerste lid van artikel 2:10 opgenomen verbod in het voorliggende geval toepassing mist, aangezien bij de plaatsing van de aanduiding- en verwijsborden van verzoeker de situaties omschreven in artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a en b zich niet voordoen.
Vastgesteld moet worden dat het verlenen van ontheffing als bedoeld in het derde lid evenmin aan de orde kan zijn, aangezien ontheffing alleen mogelijk is indien een situatie valt onder het in het eerste lid van genoemd artikel vervatte verbod. De Nadere regels kennen niet de mogelijkheid van de daarin opgenomen verboden ontheffing te verlenen. Om die reden komt geen betekenis toe, anders dan verzoeker heeft betoogd, aan het bepaalde in artikel 1:8 van de APV 2008.
2.12 Hieruit volgt dat bij de te nemen beslissing op bezwaar het besluit van 23 oktober 2009 zal moeten worden herroepen. Aangezien de situaties omschreven in het eerste lid van artikel 2:10 van de APV 2008 zich niet voordoen, is verlening van ontheffing niet aan de orde.
Het antwoord op de vraag of het plaatsen van aankondiging- en verwijsborden valt onder het verbod opgenomen in de Nadere regels kan niet worden gegeven in het kader van vergunning- of ontheffingverlening, nu artikel 2:10, tweede lid noch de Nadere regels de mogelijkheid tot het verlenen van ontheffing kennen. De consequentie van de gekozen systematiek is dat die vraag eerst achteraf aan de orde kan komen in een eventueel handhavingsbesluit en in een bezwaar- of beroepsprocedure naar aanleiding van een dergelijk besluit. Een dergelijk besluit ligt echter thans niet ter toetsing voor.
2.13 Hoewel het primaire besluit voor herroeping in aanmerking komt, is er geen aanleiding de gevraagde voorlopige voorziening te treffen en verweerder op te dragen verzoeker te behandelen als ware hij in bezit van de gevraagde toestemming. Daarbij is van belang dat, zoals hiervoor is uiteengezet, toestemming vooraf in de vorm van een vergunning- of ontheffing niet (meer) aan de orde is.
2.14 Uit oogpunt van proceseconomie en ter voorlichting van partijen wordt nog overwogen als volgt. De door verzoeker gewenste aankondiging- en verwijsborden vallen onder het begrip ‘handelsreclame’ als bedoeld in artikel 1:1, onder h, van de APV 2008 en onder het begrip ‘tijdelijke reclameobjecten’ uit de Nadere regels. Op grond van punt 15 van de Nadere regels is reguliere handelsreclame, zoals de onderhavige bebording, niet toegestaan. Ontheffing van dit verbod is niet mogelijk.
2.15 Verzoeker voert aan dat verweerder naar zijn mening bij de toepassing van artikel 2:10 van de APV niet de bevoegdheid heeft onderscheid te maken tussen commerciële en niet-commerciële reclame. Uit niets blijkt verder dat de aankondigingborden in strijd zijn met de openbare orde of niet voldoen aan redelijke eisen van welstand. Bovendien heeft de handelwijze van verweerder tot gevolg dat verzoeker in het geheel geen reclame kan maken. Een totaal verbod op het maken van reclame is volgens verzoeker niet toegestaan.
2.16 De door verzoeker opgeworpen vraag of verweerder een onderscheid mag maken tussen commerciële en niet-commerciële reclame en meer in het bijzonder commerciële handelsreclame mag verbieden, vat de voorzieningenrechter op als een beroep op de vrijheid van meningsuiting, zoals neergelegd in artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).
2.17 Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Grondwet heeft niemand voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Ingevolge het vierde lid van dit artikel zijn de voorgaande leden niet van toepassing op het maken van handelsreclame.
De door verzoeker gewenste borden bevatten handelsreclame als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Grondwet, zodat verzoeker geen beroep toekomt op bescherming van de vrijheid van meningsuiting door middel van dat artikel.
2.18 Artikel 10 van het EVRM luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
2.19 Artikel 10 van het EVRM beschermt ook uitingen met een commercieel karakter. Een verbod opgenomen in een algemeen verbindend voorschrift op reguliere handelsreclame vormt een inmenging in het recht op de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in het eerste lid van artikel 10 van het EVRM. Indien een dergelijke inmenging is voorzien bij wet, zoals in dit geval, wordt in zoverre voldaan aan het vereiste in het tweede lid van artikel 10. Indien het wettelijke stelsel er voorts toe strekt reclame-uitingen te reguleren ter bescherming van de woon- en leefomgeving, het waarborgen van redelijke eisen van welstand en verkeersveiligheid, kan deze inmenging gerechtvaardigd worden geacht in het belang van de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, alsmede de bescherming van de rechten van anderen.
Van strijd met artikel 10 van het EVRM is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake. Daarbij is nog van gewicht dat dit artikel niet voorziet in een algemene vrijheid tot het verspreiden van commerciële reclame. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kan de verspreiding van commerciële reclame slechts dan bescherming vinden in artikel 10 van het EVRM indien een overheidsorgaan deze verspreiding zo zeer aan banden zou leggen dat de vrijheid meningen te uiten en commerciële reclame te maken zelf zou worden aangetast. Daarvan is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval geen sprake. Verzoeker kan immers gebruikmaken van andere middelen om reclame te maken voor zijn graveeracties, waarbij bijvoorbeeld te denken valt aan flyeren, adverteren in een huis-aan-huis-blad en verspreiden van reclamefolders.
2.20 Uit het voorgaande volgt dat de raad op zich gerechtigd is in de APV een verbod op (bepaalde vormen van) handelsreclame neer te leggen. De wijze waarop dat in het onderhavige geval is geschied in de Nadere regels kan de rechterlijke toets echter niet doorstaan. In artikel 2:10, tweede lid, van de APV 2008 is verweerder namelijk de bevoegdheid verleend om in het belang van de openbare orde of de woon- en leefomgeving nadere regels te stellen aan de plaatsing van voorwerpen op of aan de weg.
Het in punt 15 neergelegde verbod op reguliere handelsreclame heeft echter geen betrekking op de plaatsing van voorwerpen op of aan de weg. Dit onderdeel van de Nadere regels is dan ook onverbindend, omdat verweerder daarmee is getreden buiten hetgeen het tweede lid van artikel 2:10 APV 2008 toelaat.
2.21 Uit al het vorenstaande volgt dat het plaatsen van aanduiding- en verwijsborden niet in strijd is met het verbod neergelegd in het eerste lid van artikel 2:10 APV 2008. Het bepaalde in punt 15 van de Nadere regels kan verzoeker niet worden tegengeworpen. Geconcludeerd moet worden dat indien verzoeker zich houdt aan de overige relevante Nadere regels, waaronder de regel neergelegd in punt 4, en de toegestane locaties in acht neemt, dat dan tegen de plaatsing van genoemde borden niet handhavend kan worden opgetreden. Dit wordt anders zodra genoemd verbod op reguliere handelsreclame is voorzien van een deugdelijke wettelijke grondslag.
2.22 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is er geen aanleiding voor bespreking van de overige door verzoeker aangevoerde punten.
2.23 Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het bestreden besluit berust op een onjuiste wettelijke grondslag en bij de beslissing op bezwaar dient te worden herroepen. Er is geen aanleiding het besluit van 23 oktober 2009 te schorsen of een andere voorlopige voorziening te treffen. Evenmin wordt aanleiding gezien verweerder in de proceskosten te veroordelen.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven en in het openbaar uitgesproken
op 29 januari 2010.
De griffier: De voorzieningenrechter:
mr. M.H.L. Debets mr. B.J. van Ettekoven
(de griffier is verhinderd
de uitspraak te teken)
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.