Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
256466 / HA ZA 08-213213 januari 2010
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 256466 / HA ZA 08-2132
Vonnis van 13 januari 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. M.C. Lugard-van Beijma.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 13 mei 2009
het proces-verbaal van comparitie van 7 september 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 9 januari 2006 heeft [gedaagde] van [eiser] gekocht het appartement gelegen aan de [adres] te [plaats] voor een koopprijs van EUR 350.000,--.
2.2. In de koopovereenkomst is bepaald dat de levering zal plaatsvinden op 1 mei 2006 (artikel 3), alsmede dat de overeenkomst door de koper kan worden ontbonden indien uiterlijk op 17 februari 2006 de koper voor de financiering van het gekochte voor een bedrag van de koopsom vermeerderd met kosten koper geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen de thans geldende tarieven en voorwaarden (artikel 19 lid 1 sub b). Voorts is in laatstgenoemde artikel bepaald dat de koper zich verplicht al het redelijk mogelijke te doen teneinde de financiering te verkrijgen en dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen goed gedocumenteerd dient te geschieden uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de ontbindende voorwaarde sprake is. Ten slotte bepaalt artikel 13 van de koopovereenkomst dat bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van EUR 35.000,-- zal verbeuren.
2.3. Bij brief van 10 februari 2006 schrijft [gedaagde] aan de makelaar van [eiser] voorzover van belang:
“(…)
Refererend aan het telefonisch onderhoud dat ik met u had hedenochtend bericht ik u dat ik afzie van de aankoop van bovengenoemd pand.
De reden moge duidelijk zijn t.w. dat uw opdrachtgever de vloer conform het reglement van de VvE weigert te isoleren. Mede omdat uw opdrachtgever u heeft meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen een ontbinding, verzoek ik u dit schrijven door uw opdrachtgever voor akkoord te laten ondertekenen in die zin dat partijen afzien van rechten en plichten van het voorlopig koopcontract.
(…)”
2.4. Op deze brief heeft [eiser] gereageerd met de mededeling dat onjuist is dat hij zou hebben meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen een ontbinding.
2.5. Enkele dagen later, bij brief van 14 februari 2006, schrijft [gedaagde] aan de makelaar van [eiser] voorzover van belang:
“(…)
Hierbij bericht ik u conform art. 19.1 b alsmede 19.2 van de koopakte in bovengenoemde kwestie dat ondergetekende de financiering niet rond kan krijgen voor bovengenoemd appartement.
Te uwer informatie zend ik u hierbij als bijlage het afwijzend schrijven van de Rabobank Kromme Rijnstreek.
Ervan uitgaande dat de koopakte thans is ontbonden teken ik,
(…)”
In het afwijzend schrijven van de Rabobank geeft deze bank aan - kort gezegd - dat de aanvraag wordt afgewezen omdat bij honorering de totale financiering vanwege de reeds verstrekte hypothecaire leningen zou neerkomen op EUR 1.162.802,00, terwijl op grond van het inkomen van [gedaagde] een maximale financiering mogelijk is van EUR 735.900,00.
2.6. In reactie op voornoemd schrijven van 14 februari 2006 bericht de makelaar van [eiser] bij brief van 16 februari 2006 aan [gedaagde] voorzover van belang:
“(…)
In reactie op uw schrijven van d.d. 14 februari en de door u geleverde financiële bijlage van de Rabobank, moet ik u mededelen dat u verplicht bent conform de reglementen van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) om tenminste 2 tot 3 financiële instellingen te raadplegen die gedegen beoordelingen moeten uitbrengen omtrent uw hypotheekaanvraag betreffende de [adres].
(…)
In afwachting van kopieën van diverse hypotheekadviezen, blijft het appartement zoals overeengekomen voor u gereserveerd, wat inhoudt dat de koop nog steeds niet is ontbonden. Wij wijzen u erop, dat U uiterlijk op 17 februari 2006 de financiering van het bovengenoemde appartement rond moet hebben of aan moet kunnen tonen dat meerdere financiële instellingen moeten aangeven, dat u de financiering niet rond krijgt waarop de koopovereenkomst alsnog wordt ontbonden.
Het inroepen dient gedocumenteerd te geschieden; onze cliënt c.s. het notariaat moet zich een beeld kunnen vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan.
Uit hoofde van de naderende datum van de ontbindende voorwaarden stellen wij u voor om U uitstel te verlenen tot 28 februari om U in staat te stellen om de ontbrekende hypotheekadviezen aan ons over te leggen.
(…)”
2.7. In een schrijven van 21 februari 2006 heeft het notariskantoor Van Grafhorts en Van Buitenen [gedaagde] aangemaand de waarborgsom of bankgarantie, die ingevolge de koopovereenkomst op 17 februari 2006 al had moeten worden gestort/verstrekt, alsnog per omgaande te storten/verstrekken.
2.8. Bij brief van 24 februari 2006 heeft [gedaagde] een tweetal afwijzingen van Fortis respectievelijk ING aan de makelaar van [eiser] gestuurd en in het begeleidend schrijven aangegeven dat daarnaast ook de Postbank telefonisch heeft meegedeeld geen hypotheek te zullen verstrekken vanwege de in het schrijven van de Rabobank d.d. 13 februari 2006 genoemde bestaande hypotheken ten bedrage van EUR 780.000,--.
2.9. In maart of april 2006 heeft [gedaagde] in hetzelfde gebouw een ander appartement, te weten [adres] gekocht voor een bedrag van EUR 265.000,--. De financieringsaanvraag voor dit appartement is wél door de Rabobank gehonoreerd en het bewuste appartement is op 2 mei 2006 aan [gedaagde] geleverd.
2.10. Bij brief van 8 maart 2006 heeft de inmiddels door [eiser] ingeschakelde advocaat mr. Van Raam aan [gedaagde] geschreven:
“(…)
Uit het door u overgelegde hypotheekadvies van de Rabobank blijkt dat u een financiering tot € 735.900,-- hebt kunnen verkrijgen, dus ruim voldoende voor de benodigde financiering van € 379.049,-- van koopsom plus kosten. U heeft echter gevraagd om een financiering van € 1.162.802,24 die ook bestemd is voor andere doelen dan de aankoop van het appartement.
Bij de koop heeft u niet medegedeeld dat u ook andere onroerende zaken zou willen financieren en mijn cliënt heeft in redelijkheid uit de koopovereenkomst niet anders kunnen begrijpen dan dat u een ander huis kocht en dit voor 100% wilde financieren met een hypothecaire lening. Indien u meerdere huizen wilde financieren had u dat moeten mededelen waarop mijn cliënt het appartement niet of op andere voorwaarden aan u verkocht zou hebben. Als nu blijkt dat uw inkomen niet toereikend is om twee (of meer) huizen te financieren moet u maar van het andere huis (of huizen) afzien.
Aan u komt geen beroep op de ontbindende financieringsvoorwaarde toe en mijn client houdt u ten volle aan de gesloten overeenkomst.
Uw mededeling dat u de overeenkomst als ontbonden beschouwd wordt gelezen als een mededeling dat u niet zult nakomen met alle daaraan verbonden gevolgen.
Namens mijn cliënt stel ik u bij deze in gebreke met sommatie om uiterlijk 1 mei mee te werken aan het transport en de koopprijs te voldoen en binnen acht dagen na heden schriftelijk aan de makelaar of aan mij te bevestigen dat u dat zult doen.
Bij niet voldopen aan deze sommatie zal mijn cliënt hetzij nakoming vorderen hetzij de overeenkomst ontbinden met vordering van de overeengekomen boete en schadevergoeding.”
2.11. In reactie hierop schrijft [gedaagde] op 9 maart 2006:
“(…) Uw interpretatie van het hypotheekadvies van de Rabobank is onjuist. Uit het
schrijven van de Rabobank blijkt van een tweetal lopende hypotheken afgesloten in 1999 en 2002 tot een bedrag van totaal € 780.000,-- in die zin dat in het onderhavige niet om een financiering van € 1.162.802,24 is verzocht.
Gezien mijn inkomen meent de Rabobank, alsmede de ING Bank en Fortis dat een bedrag van € 735.900,- maximaal is te hypothekeren. Gezien de lopende hypotheken zijnde
€ 780.000,- is geen ruimte om nog een bedrag van € 385.000,- hypotheek te nemen aangezien de z.g. woonquote ontoereikend is.
Zonder nader tegenbericht vóór a.s. zaterdag 10 maart, ga ik ervan uit dat de koop zal zijn ontbonden in die zin dat uw cliënt deze mening eveneens is toegedaan.”
2.12. Bij brief van 16 maart 2006 antwoordt mr. Raam:
“Naar aanleiding van uw brief van 9 maart jl. heeft mijn cliënt bij zijn makelaar geïnformeerd.
Deze deelt mede dat er geen sprake is geweest van dat u uw huidige huis zou aanhouden, in tegendeel volgens de makelaar heeft u hem medegedeeld dat hij uw woning in [plaats] in verkoop zou mogen nemen indien uw interesse in de woning in [plaats] tot een koopovereenkomst zou leiden.
Het appartement in [plaats] is geen vakantiehuisje zodat mijn cliënt er in beginsel al niet vanuit hoefde te gaan dat u dit boven op uw woning in [plaats] zou willen financieren en zeker vanwege het feit dat u eerst op een appartement van € 525.000,-- heeft geboden en op basis van uw mededeling aan de makelaar heeft mijn cliënt in redelijkheid niet anders kunnen verwachten dan dat uw financiering hooguit nog het gebruikelijke overbruggingskrediet zou betreffen totdat uw woning in [plaats] verkocht zou zijn.
Uit de stukken blijkt niet dat u (bij drie banken) een tijdelijk overbruggingskrediet naast de financiering van het appartement hebt aangevraagd.
Mijn cliënt beschouwt de koopovereenkomst niet als ontbonden.”
2.13. Bij brief van 20 maart 2006 laat [gedaagde] aan de advocaat van [eiser] weten dat hij de stellingen in de brief van 16 maart 2006 betwist en dat het [eiser] vrijstaat het appartement aan anderen te verkopen.
2.14. Medio 2006 heeft [eiser] zijn woning in [plaats] verkocht.
2.15. Bij brief gedateerd 16 maart 2006 (de rechtbank begrijpt dat dit moet zijn 16 maart 2007) schrijft mr. Raam [gedaagde] nogmaals aan over de kwestie, in welke brief tevens wordt gerefereerd aan de koop van [adres]:
“(…)
Kort daarna bent u gaan onderhandelen met de verkoper van [adres] welk appartement u op 14 april heeft gekocht voor de prijs van € 265.000,-- en dat op 2 mei aan u is overgedragen onder verkrijging van een hypothecaire lening van de Rabobank ad. € 300.000,-- naast een bestaande hypotheek op uw huis in [plaats].
Het valt op dat in de hypotheekakte ten aanzien van het huis in [plaats] slechts wordt gesproken van een hypotheekrecht tot een bedrag van € 600.000,-- in plaats van het eerder door u genoemde bedrag van € 780.000,--. Hoe dan ook, dat u eerst in het geheel geen financiering voor een appartement zou kunnen krijgen en vervolgens voor een ander appartement een financiering van € 300.000,-- hebt gekregen eist op zijn minst een uitleg, zeker gezien het feit dat u al eerder van de koop afwilde en daartoe het onterechte argument van de parketvloer gebruikte.
Mijn cliënt blijft bij zijn eerdere afwijzing van uw beroep op de ontbindende voorwaarde en maakt aanspraak op de contractuele boete van € 35.000,-- onverminderd zijn recht op schadevergoeding.”
2.16. [gedaagde] heeft hierop gereageerd met de mededeling bij zijn eerder ingenomen standpunt te blijven.
2.17. In een brief van 18 augustus 2008 aan [gedaagde] heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] nogmaals aanspraak gemaakt op de contractuele boete vermeerderd met rente en kosten. Voorzover van belang schrijft hij:
“Hoewel u inmiddels bij cliënt's makelaar alsnog belangstelling voor het appartement heeft getoond, heeft mijn cliënt niet de illusie dat u alsnog zult afnemen. Op 16 maart 2007 (…) heeft mijn cliënt aanspraak gemaakt op de contractuele boete wat gezien BW 6:92 ontbinding van de koopovereenkomst impliceert. Voor zover nog nodig zegt mijn cliënt bij deze aan dat hij de overeenkomst ontbindt.
U dient de contractuele boete alsmede vergoeding van cliënt's schade boven het boetebedrag te voldoen.
(…)”
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 35.000,-- (contractuele boete), EUR 2.974,99 (wettelijke rente over het boetebedrag van 16 maart 2007 tot 15 augustus 2008), alsmede EUR 1.403,-- (buitengerechtelijke kosten inclusief BTW), een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst en vordert de ingevolge artikel 13.3 van de koopovereenkomst verbeurde boete van EUR 35.000,--. Het beroep van [gedaagde] op de onbindende voorwaarde moet volgens [eiser] worden afgewezen. [eiser] voert daartoe onder meer aan dat de afwijzing van de Rabobank is gegrond op het feit dat gedaagde een financiering heeft aangevraagd voor zowel het aangekochte appartement als voor zijn bestaande woning in [plaats]. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat [gedaagde] zijn oude woning zou verkopen en dat [gedaagde] had moeten melden als hij naast het appartement zijn huidige woning wilde aanhouden. Dit heeft [gedaagde] niet gedaan. Daarentegen heeft [gedaagde] tijdens de bezichtiging van het appartement tegen de makelaar van [eiser] gezegd dat deze bij aankoop van het appartement voor hem als verkopend makelaar zou mogen optreden, zodat de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst in redelijkheid niet anders is te interpreteren dan dat de financiering niet mede afhankelijk is van andere hoge schulden anders dan eventueel een tijdelijk overbruggingskrediet, aldus [eiser]. Voorts voert [eiser] aan dat het op de weg van [gedaagde] had gelegen om uit te leggen waarom de Rabobank, ondanks haar afwijzing van de financieringsaanvraag voor het onderhavige appartement [adres] en de bestaande woning in [plaats] vanwege het volledig benut zijn van de financieringsruimte van EUR 735.900,--, naderhand wél bereid was een financiering van EUR 300.00,-- te verstrekken ten behoeve van de aankoop van [adres]. Ter comparitie is laatstbedoelde stelling verder uitgewerkt in navolgende zin. Uit het feit dat [gedaagde] op het onderhavige appartement heeft geboden, en zelfs daarvoor al op een nog duurder appartement (waarvan [eiser], naar de rechtbank begrijpt, ook eigenaar was), volgt volgens [eiser] reeds dat [gedaagde] van plan was zijn bestaande woning in [plaats] te verkopen. [gedaagde] moet hebben geweten dat hij naast zijn woning in [plaats] onmogelijk nog het onderhavige appartement zou kunnen financieren. [eiser] wijst er in dit verband op dat [gedaagde] zijn woning in [plaats] op 11 juli 2006 heeft verkocht en in oktober van dat jaar heeft geleverd. Uit alle omstandigheden in deze zaak volgt dat sprake is van een opzet om onder de koop uit te komen door de bewuste banken te vragen om financiering van het onderhavige appartement én de woning in [plaats], terwijl [gedaagde] voornemens was zijn woning in [plaats] te verkopen. Voor de financiering van [adres] moet een andere aanvraag zijn gedaan, waarbij de woning in [plaats] niet is meegenomen. Anders is onbegrijpelijk waarom de Rabobank toen wel een hypotheek van EUR 300.000,-- wilde verstrekken gelet op de mededeling van de Rabobank in haar brief van 13 februari 2006 dat [gedaagde] op basis van zijn inkomen maximaal
EUR 735.900,00 kon lenen. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is een beroep op ontbinding onder deze omstandigheden onaanvaardbaar. Volgens [eiser] heeft de onderbuurman van [adres], omdat hij zijn appartement kwijt wilde, dit destijds ver onder de marktprijs aan [gedaagde] verkocht. [gedaagde] zag zijn kans schoon om winst te maken op dit appartement en heeft het in juli 2007 voor EUR 379.000,-- weer verkocht, aldus [eiser].
4.2. [gedaagde] voert ten verwere aan dat de termijn van het financieringsvoorbehoud destijds, bij brief van 16 februari 2006 (zie r.o. 2.6) is verlengd tot 28 februari 2006. Binnen die termijn zijn de vereiste afwijzingsbrieven aan de makelaar van [eiser] verstrekt, zodat terecht een beroep op ontbinding wordt gedaan. [gedaagde] betwist dat hij van zins was de woning te [plaats] te verkopen. Onjuist is dat hij de makelaar van [eiser] zou hebben gevraagd de woning in [plaats] te verkopen. Volgens [gedaagde] is steeds duidelijk geweest dat het appartement te [plaats] aan de [adres] náást de woning te [plaats] zou worden aangekocht. [gedaagde] betwist de stelling van [eiser] dat hij, [gedaagde], bij de verkooponderhandelingen had moeten melden dat hij naast het appartement zijn huidige woning wilde aanhouden. Over de feitelijke gang van zaken heeft [gedaagde] ter comparitie het volgende verklaard. Allereerst was het in zijn herinnering niet zo dat hij aanvankelijk had aangegeven van de koop af te willen in verband met de gehorigheid van de vloer. [gedaagde] heeft naar eigen zeggen “slechts” gezegd dat er iets aan de vloer moest gebeuren omdat de onderbuurman van [adres], met wie hij had kennisgemaakt na de koop, bij hem had geklaagd over de gehorigheid van het door hem gekochte appartement. Na de ontbinding, zo verklaart [gedaagde], is hij naar de onderbuurman van [adres] gegaan om te vertellen dat de koop van [adres] niet doorging. Deze onderbuurman heeft hem toen gezegd dat zijn appartement te koop was voor een veel lager bedrag, waarna hij dit appartement in maart 2006 heeft aangekocht. De benodigde financiering van EUR 290.000,-- is aan [gedaagde] verstrekt door de Rabobank. Ter comparitie heeft [gedaagde] voorts verklaard zelf ook niet te begrijpen waarom hij deze financiering wél rond kon krijgen. Voor de financiering van
[adres] is dezelfde financieringsaanvraag ingediend bij de Rabobank in die zin dat [plaats] meegefinancierd moest worden, aldus [gedaagde]. Op enig moment, zo stelt [gedaagde], heeft hij besloten zijn woning in [plaats] te verkopen. De reden dat hij nog niet eerder dat besluit had genomen, was dat hij zijn ex-vriendin had toegezegd dat zij nog drie jaar in de woning in [plaats] zou kunnen blijven wonen. Toen zijn ex-vriendin ging verhuizen, kon hij de woning in [plaats] verkopen. Deze woning heeft twee maanden te koop gestaan en is in oktober 2006 geleverd. Wanneer [plaats] is verkocht, wist [gedaagde] niet precies meer.
4.3. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Terecht voert [eiser] aan dat hij er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat [gedaagde] zijn oude woning zou verkopen en dat [gedaagde] het had moeten melden als hij naast het appartement zijn huidige woning wilde aanhouden. Artikel 19 lid 1 sub b van de koopovereenkomst, inhoudende dat de overeenkomst kan worden ontbonden indien uiterlijk op 17 februari 2006 de koper voor de financiering van het appartement voor een bedrag van de koopsom vermeerderd met kosten koper geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling onder de geldende tarieven en voorwaarden, kan naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet anders worden verstaan dan dat [gedaagde] de koopovereenkomst uitsluitend kan ontbinden indien hij niet in staat is om de koopsom (EUR 350.000,00) vermeerderd met kosten koper (en niet daarnaast ook nog andere hoge schulden, zoals de hypotheekschuld voor zijn bestaande woning) te financieren. Het was aan [gedaagde] om aan [eiser] mee te delen dat hij, zoals hij stelt, zijn woning in [plaats] wilde aanhouden náást het appartement, met andere woorden dat de financieringsaanvraag een aanzienlijk hoger bedrag zou behelzen dan de aankoopsom van het appartement vermeerderd met kosten koper. Een overeenkomstige bepaling had in dat geval in de koopovereenkomst kunnen worden opgenomen. De stelling van [gedaagde] dat steeds duidelijk is geweest dat het appartement náást de woning in [plaats] zou worden aangekocht, waarmee [gedaagde] kennelijk bedoelt te zeggen dat [eiser] wist dat [gedaagde] zijn woning in [plaats] wilde aanhouden náást het appartement, is in het geheel niet onderbouwd. De rechtbank gaat hieraan dan ook voorbij.
Nu tussen partijen niet in geschil is dat [gedaagde] op basis van zijn inkomen een hypothecaire geldlening van EUR 735.900,-- kon verkrijgen, heeft [gedaagde] de overeenkomst niet rechtsgeldig ontbonden. Dit betekent dat hij op grond van artikel 13 van de koopovereenkomst de contractuele boete van EUR 35.000,-- is verschuldigd.
4.4. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat ook indien zij [gedaagde] had gevolgd in de door hem voorgestane uitleg van artikel 19 lid 1 sub b van de koopovereenkomst (inhoudende dat ook mag worden ontbonden indien [gedaagde] geen financiering voor het appartement én de woning in [plaats] kan verkrijgen), het oordeel was geweest dat [gedaagde] de contractuele boete is verschuldigd. De rechtbank zou in dat geval het beroep op de onbindende voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hebben geacht, omdat zij voldoende aannemelijk acht dat [gedaagde] ten tijde van de aankoop van het onderhavige appartement wel degelijk voornemens was [plaats] te verkopen en onder de koop uit wilde, opdat hij het goedkopere appartement [adres] kon kopen, alsmede dat [gedaagde] hiertoe de eerdergenoemde banken heeft gevraagd om financiering van én het appartement [adres] én de woning in [plaats], wetende dat deze aanvraag niet zou worden gehonoreerd vanwege de reeds benutte financiële ruimte. De volgende omstandigheden zijn daarvoor redengevend. Blijkens de brief van de Rabobank was de op basis van het inkomen van [gedaagde] bestaande financieringsruimte van EUR 735.900,-- reeds volledig benut door de bestaande hypothecaire geldleningen, welke leningen, naar de rechtbank aanneemt nu niets is gesteld over nog een woning naast de bestaande woning in [plaats], alle zijn afgesloten ten behoeve van de bestaande woning te [plaats]. De rechtbank acht het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk dat [gedaagde] heeft gedacht naast zijn bestaande woning nog het onderhavige appartement, en kennelijk eerder al een nog duurder appartement, te kunnen financieren. De rechtbank neemt voorts als vaststaand aan dat bij de aanvraag voor de financiering van [adres] de woning in [plaats] niet is meegenomen, omdat anders in het licht van de brief van de Rabobank van 13 februari 2006 inderdaad zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat de bank toen wel een hypotheek van EUR 290.000,00 of EUR 300.000,00 (partijen verschillen hierover van mening) wilde verstrekken. Ter comparitie heeft de raadsvrouw van [gedaagde] in reactie op de opmerking van [eiser] dat [adres] voor een uitzonderlijk lage prijs aan [gedaagde] is verkocht, nog opgemerkt dat dát mogelijk de reden is geweest voor de bank om voor dit appartement wél een hypothecaire lening te verstrekken en aangeboden nadere stukken ten bewijze hiervan in het geding te brengen. Vorenbedoelde redenering strookt evenwel niet met de mededeling van de Rabobank in haar brief van 13 februari 2006 dat [gedaagde] op basis van zijn inkomen maximaal EUR 735.900,00 kon lenen. Bovendien had het op de weg van [gedaagde] gelegen om tijdens de comparitie te komen met een verklaring voor het feit dat, zoals [gedaagde] stelt, de Rabobank [adres] wél in combinatie met de woning in [plaats] wilde financieren, hoewel blijkens eerdergenoemde brief van de Rabobank de op basis van het inkomen van [gedaagde] bestaande leencapaciteit reeds volledig was benut door de bestaande hypothecaire leningen. Temeer nu [eiser] in zijn brief van 16 maart 2007 (zie r.o. 2.15) en in de conclusie van antwoord naar een uitleg hieromtrent heeft gevraagd, kon [gedaagde] niet volstaan met de mededeling dat hij ook niet begrijpt waarom de Rabobank de tweede aanvraag wél heeft gehonoreerd.
4.5. De slotsom van het bovenstaande is dat de gevorderde contractuele boete van
EUR 35.000,-- zal worden toegewezen. De wettelijke rente van 16 maart 2007 tot 15 augustus 2008 van EUR 2.974,99 alsmede de wettelijke rente over EUR 35.000,-- vanaf 15 augustus 2008 tot de dag der voldoening zal worden toegewezen, nu hiertegen geen verweer is gevoerd en het gestelde de vordering kan dragen. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. [eiser] heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor zijn rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.6. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,44
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 875,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 1.158,00 (2,0 punten × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 2.118,44
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 37.974,99, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het bedrag van EUR 35.000,00 vanaf 15 augustus 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 2.118,44,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A. Bos en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2010.
GB