Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 278723 / KG ZA 09-1298
Vonnis in kort geding van 20 januari 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J & M MARKETING SERVICES B.V., tevens h.o.d.n. De Appelbloesem,
gevestigd te Beilen,
2. [eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiseres sub 3],
wonende te [woonplaats],
eiseressen,
advocaat mr. F. Kolkman,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelend te ‘s-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. W. Heemskerk.
Eiseressen zullen hierna tezamen De Appelbloesem c.s. genoemd worden en ieder afzonderlijk respectievelijk De Appelbloesem, [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3]. Gedaagde zal hierna De Staat genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met daarbij gevoegde producties,
- de door De Appelbloesem c.s. met de brieven van 29 december 2009 en 4 januari 2010 overgelegde producties,
- de door De Staat met de brief van 4 januari 2010 overgelegde producties,
- de mondelinge behandeling op 5 januari 2010,
- de pleitnota van De Appelbloesem c.s.,
- de pleitnota van De Staat.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Appelbloesem exploiteert een bedrijf dat zich bezig houdt met de bemiddeling tussen ouders die gebruik wensen te maken van kinderopvang (vraagouders) en personen die de opvang willen verzorgen (gastouders). In dat kader regelt zij onder meer de aanvragen voor de tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang (kinderopvangtoeslag) waarop vraagouders ingevolge de Wet kinderopvang recht hebben.
2.2. Op grond van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir) vindt de toekenning, herziening en uitbetaling, dan wel verrekening en terugbetaling, van deze tegemoetkomingen, evenals de verlening, uitbetaling en herziening van voorschotten, plaats door De Belastingdienst/Toeslagen (hierna: De Belastingdienst).
2.3. Met betrekking tot de door De Appelbloesem namens de gerechtigden gedane aanvragen ontvangt De Appelbloesem van Belastingdienst de betreffende kinderopvangtoeslagen. Zij stort deze vervolgens – onder inhouding van een vergoeding voor de door haar verrichte werkzaamheden – door naar de betreffende vraagouder of rechtstreeks aan de gastouder.
2.4. Naar aanleiding van een melding in de zomer van 2008 heeft de officier van justitie van het Bureau Ontnemingswetgeving OM tegen zowel De Appelbloesem als haar indirect bestuurder [X] (hierna: [X]) en haar werknemer [Y] (hierna: [Y]) respectievelijk op 15 en 9 oktober 2009 op voet van artikel 126 Sv Pro vorderingen tot het doen van een strafrechtelijk financieel onderzoek ingediend, waarop de rechter-commissaris op 19 en 12 oktober 2009 machtigingen heeft verleend.
2.5. In het kader van dit strafrechtelijk financieel onderzoek hebben onder meer (conservatoire) inbeslagnemingen plaatsgevonden, tot bewaring van het recht tot verhaal van op te leggen geldboeten en/of ontnemingsmaatregelen. Voorts hebben op maandag 26 oktober 2009 op verschillende plaatsen doorzoekingen plaatsgevonden, zowel op grond van artikel 126c Sv als met machtigingen van de rechter-commissaris ingevolge artikel 110 Sv Pro.
2.6. Op 26 oktober 2009 heeft het Ministerie van Financiën een nieuwsbericht doen uitgaan waarin wordt vermeld dat de FIOD-ECD de mogelijke fraude met kinderopvangtoeslagen onderzoekt en dat daartoe een negental doorzoekingen in verschillende steden is verricht. Daarnaast wordt aangegeven, dat de bestuurders van gastouderbureaus de verdachten zijn.
2.7. De Belastingdienst heeft op 6 november 2009 aan alle opdrachtgevers van De Appelbloesem een brief gezonden. In deze brief wordt het volgende vermeld:
“(…) Omdat er een ernstig vermoeden bestaat van fraude door personen die werken bij De Appelbloesem, heeft de FIOD-ECD onlangs de administratie van het gastouderbureau in beslag genomen. Uit onderzoek is gebleken dat de fraude in de meeste gevallen heeft geleid tot onjuiste aanvragen kinderopvangtoeslag.
Wat betekent dit voor u?
Op dit moment kunnen wij niet uitsluiten dat uw aanvraag kinderopvangtoeslag onjuiste gegevens bevat. Daarom kan redelijkerwijs worden vermoed dat u ten onrechte kinderopvangtoeslag hebt ontvangen, of een te hoog voorschot hebt ontvangen. Voor ons is dit aanleiding uw kinderopvangtoeslag te stoppen. Dat betekent dat u geen voorschot voor december ontvangt en uw aanvraag niet gecontinueerd wordt naar 2010. U ontvangt hierover binnenkort een beschikking.
Hoe nu verder?
Wij gaan uw aanvraag kinderopvangtoeslag beoordelen, zodat we het juiste bedrag van uw kinderopvangtoeslag kunnen vaststellen. Zodra het juiste bedrag van uw kinderopvangtoeslag is vastgesteld, ontvangt u hierover een beschikking. (…)
Bezwaar
Bent u het niet eens met onze beslissing? Dan kunt u bezwaar maken. Op de beschikking die u binnenkort ontvangt, vindt u daarover informatie. (…)”
2.8. Blijkens de beschikkingen d.d. 25 november 2009 gericht aan [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] heeft De Belastingdienst de betreffende voorschotten kinderopvangtoeslag met ingang van december 2009 op nihil gesteld.
3. Het geschil
3.1. De Appelbloesem vordert samengevat - rectificatie van de brieven van 6 november 2009, kopieën van deze rectificatie(s), een verbod tot het doen van negatieve uitlatingen en een verbod tot het adviseren aan derden zich tot een ander gastouderbureau te wenden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast wordt een bedrag van EUR 100.000,00 als voorschot op schadevergoeding gevorderd, vermeerderd met rente.
3.2. [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] vorderen - samengevat - het terugdraaien van de ten opzichte van hen gegeven beschikkingen van 25 november 2009 en hervatting van de uitbetaling van de kinderopvangtoeslagen, zulks eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.3. De Appelbloesem c.s. vorderen voorts dat De Staat wordt veroordeeld in de kosten van dit geding.
3.4. De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In de dagvaarding wordt als gedaagde partij ‘de rechtspersoonlijkheid bezittende Belastingdienst/Toeslagen’ vermeld. De Belastingdienst/Toeslagen bezit echter geen rechtspersoonlijkheid en kan als zodanig niet in rechte worden betrokken. Ter zitting is komen vast te staan dat De Appelbloesem c.s. hebben bedoeld om De Staat te dagvaarden. Nu gebleken is dat beide partijen ermee instemmen dat de onderhavige procedure wordt voortgezet en dat De Staat daarbij als processuele wederpartij heeft te gelden, begrijpt de voorzieningenrechter de dagvaarding aldus dat deze tegen De Staat is gericht. Hoewel de dagvaarding niet op de juiste wijze is betekend, staat dit aan voorzetting van de procedure niet aan in de weg, nu De Staat ter zitting is verschenen.
4.2. Met betrekking tot de door [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] ingestelde vorderingen geldt als uitgangspunt dat De Belastingdienst bevoegd is de voorschotbedragen op nieuw te beoordelen en te herzien. Voorts geldt dat de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd is te beoordelen of die herziening terecht is.
[eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] stellen dat zij in hun in dit civiele kortgeding ingestelde vorderingen ontvankelijk zijn, omdat De Belastingdienst alle vraagouders over een kan heeft geschoren en alle voorschotbedragen heeft stopgezet. [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] doelen hierbij kennelijk op de brief die De Belastingdienst op 6 november 2009 aan alle bij De Appelbloesem aangesloten vraagouders heeft gezonden.
[eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] onderkennen het karakter van die brief echter niet juist. De brief is immers een aankondiging dat De Belastingdienst de toeslagen van de verschillende vraagouders zal gaan beoordelen en voorlopig op nihil zal stellen. De Belastingdienst heeft aan die aankondiging ook uitvoering gegeven en heeft zowel ten aanzien van [eiseres sub 2] als [eiseres sub 3] een individuele beschikking gegeven die vatbaar is voor bezwaar en beroep. Nu [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] de bestuursrechter ook om een voorlopige voorziening kunnen vragen, staat hun een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang ter beschikking. [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] hebben verder geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de jegens hen genomen beslissingen onmiskenbaar onjuist of ongegrond zijn, zodat zij in dit civiele kort geding niet ontvankelijk zullen worden verklaard.
4.3. Voor zover er – zoals De Appelbloesem c.s. hebben aangevoerd – nog vraagouders zijn die geen beschikking ten aanzien van het voorschotbedrag kinderopvangtoeslag hebben ontvangen, valt dit buiten het bestek van dit kort geding omdat die ouders geen partij in deze procedure zijn.
4.4. Aldus resteert de beoordeling van de vorderingen van De Appelbloesem. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de spoedeisendheid daarvan in voldoende mate komen vast te staan nu gebleken is dat een aantal vraagouders De Appelbloesem heeft laten weten de relatie met De Appelbloesem niet te willen voortzetten.
4.5. De Appelbloesem stelt zich op het standpunt dat De Belastingdienst onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in de brief van 6 november 2009 aan de vraagouders mee te delen dat er sprake is van fraude gepleegd door De Appelbloesem ofwel enkele van haar medewerkers. De Belastingdienst heeft volgens De Appelbloesem in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid gehandeld doordat de brief een zeer ernstige beschuldiging bevat die geen steun vindt in het beschikbare feitenmateriaal. Immers in Nederland geldt het beginsel dat men onschuldig is totdat het tegendeel is bewezen. Dit beginsel is door De Belastingsdienst op grove wijze veronachtzaamd, aldus De Appelbloesem.
4.6. De Belastingdienst heeft bestreden dat de inhoud van de brief feitelijk niet juist zou zijn.
4.7. Anders dan De Appelbloesem stelt staat in de bewuste brief niet vermeld dat er fraude is gepleegd door De Appelbloesem of enige van haar medewerkers, maar dat er een ernstig vermoeden bestaat van fraude door personen die werken bij De Appelbloesem. Zoals hiervoor al is vermeld, is gebleken dat de Officier van Justitie van het Bureau Ontnemingswetgeving OM een vordering tot het verlenen van machtiging heeft ingediend tot het instellen van strafrechtelijke financiële onderzoeken tegen De Appelbloesem, [X] en [Y], welke machtiging ook door de Rechter-Commissaris te Assen is verleend. Op grond van deze feiten moet vooralsnog worden aangenomen dat er een ernstig vermoeden jegens De Appelbloesem en de vermelde personen bestaat met betrekking tot het plegen van een strafbaar feit. De vraag of de machtiging terecht is verleend kan niet in het kader van dit civiele kort geding worden beantwoord.
4.8. De Appelbloesem beroept zich echter ook op de vrijwel direct op voormelde passage in de brief volgende zin: “Uit onderzoek is gebleken dat de fraude in de meeste gevallen heeft geleid tot onjuiste aanvragen kinderopvang”. Volgens De Appelbloesem heeft De Belastingdienst op geen enkele wijze aangetoond dat dit is gebleken. De Belastingdienst had bovendien de naam van De Appelbloesem niet mogen noemen en diende met het doen van deze onrechtmatige uitlatingen geen enkel doel. Bij dit alles dient in aanmerking te worden genomen dat De Belastingdienst uit hoofde van haar positie, aard en doel in de samenleving een grotere mate van zorgvuldigheid in acht dient te nemen.
4.9. De Belastingdienst heeft hiertegen aangevoerd dat zij, gezien de gerezen ernstige verdenkingen en de vermoedelijk in groten getale onjuiste vaststellingen kinderopvangtoeslag, de betalingen van de toeslagen niet kon blijven continueren. Om die reden is er met toepassing van artikel 16 lid 4 Awir Pro voor gekozen om de betalingen - die via De Appelbloesem verliepen - vooralsnog stop te zetten. Vanzelfsprekend moest zij hiervan mededeling doen aan de betreffende ouders. De Belastingdienst heeft erop gewezen dat het woord fraude in de hiervoor vermelde zin in verband moeten worden gelezen met de mededeling dat er een ernstig vermoeden van fraude is en dat dat woord als zodanig moet worden opgevat. De Belastingdienst verwijst daarbij naar door De Appelbloesem overgelegde brieven van ouders, waaruit blijkt dat deze dit ook zo hebben begrepen.
4.10. Bij het oordeel over de vraag of De Belastingdienst ten aanzien van De Appelbloesem onzorgvuldig heeft gehandeld, moet er in deze civiele kort gedingprocedure van worden uitgegaan dat De Belastingdienst het aan de ouders te betalen voorschot kon staken. De vraag of dat zij dit ten aanzien van alle bij De Appelbloesem aangesloten ouders kon doen, valt buiten het bestek van deze procedure, zodat ook hiervan moet worden uitgegaan. Hieruit volgt dat De Belastingdienst van het staken van de betaling van het voorschot ook mededeling aan die ouders mocht en kon doen en dat zij daarbij een verklaring voor haar voornemen om de voorschotbetaling stop te zetten, diende te geven. Als zodanig kan niet gezegd worden dat De Belastingdienst geen belang bij het doen van de mededeling had. Dat zij daarbij melding heeft gemaakt van een ernstig vermoeden van fraude en daarbij de naam van De Appelbloesem heeft genoemd is inherent aan die verklaring en kan niet als in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid worden beschouwd. Het feit dat De Belastingdienst een grotere mate van zorgvuldigheid in acht dient te nemen leidt niet tot een ander oordeel. Dat De Belastingdienst in de in 4.8. vermelde zin zonder meer vermeldt dat “de fraude” heeft geleid tot onjuiste aanvragen, moet als een door onvolledigheid onjuiste formulering worden beschouwd, die echter - gezien de direct daaraan voorafgaande duidelijke vermelding dat het een ernstig vermoeden van fraude betreft – evenmin tot een ander oordeel kan leiden.
4.11. Het vorenstaande voert tot de conclusie dat het jegens De Appelbloesem onder I en II gevorderde niet toewijsbaar is. Voor het onder III gevorderde is evenmin voldoende grond aanwezig.
4.12. De Appelbloesem heeft verder nog gesteld dat De Belastingdienst onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij ouders van wie de kinderopvangtoeslag was stopgezet, heeft aangeraden zich tot een ander gastouderbureau te wenden. De Belastingdienst heeft dit echter weersproken en dit feit is verder door De Appelbloesem niet aannemelijk gemaakt, zodat deze stelling niet tot toewijzing van het onder IV gevorderde kan leiden.
4.13. Voor de onder V gevorderde dwangsommen en het onder VI gevorderde voorschot op de schadevergoeding is geen grondslag aanwezig, zodat zij eveneens zullen worden afgewezen.
4.14. De Appelbloesem c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Belasting dienst worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] niet-ontvankelijk in hun vordering,
5.2. wijst de vorderingen van De Appelbloesem af,
5.3. veroordeelt De Appelbloesem c.s. in de proceskosten, aan de zijde van De Staat tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M.E. van der Burg-van Geest en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010.?
HH