Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummers: SBR 09/3421 en SBR 09/3422
uitspraak van de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening van
de Stichting tot Behoud van de Stadsweiden in Beinum-West,
gevestigd te Doesburg, verzoekster,
gemachtigde: mr. S.P.M. Schaap, advocaat te Enschede
over een besluit van
de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder,
gemachtigde: mr. J.E.W. Tieleman.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen de gemeente Doesburg,
gemachtigde: mr. M.J. Tunnissen, advocaat te Arnhem.
Inleiding
1.1 De gemeente Doesburg heeft op 5 december 2008 een aanvraag ingediend voor een ontheffing als bedoeld in artikel 75 van Pro de Flora- en faunawet (Ffw). Deze aanvraag is daarna vier keer aangevuld. Deze ontheffing is bij besluit van 27 maart 2009 verleend voor de verbodsbepalingen van artikel 11 van Pro de Ffw voor de steenuil. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
1.2 Bij besluit van 26 november 2009 is dit bezwaar gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. De ontheffing is ingetrokken (lees: herroepen) en bepaald is dat de gemeente Doesburg de activiteiten waarvoor zij een aanvraag heeft ingediend, mag uitvoeren zonder ontheffing. Tegen dit besluit heeft verzoekster beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht het besluit van 26 november 2009 te schorsen.
1.3 De zaak is behandeld ter zitting van 15 december 2009, waar verzoekster is vertegenwoordigd door mr. [W], kantoorgenoot van gemachtigde. Namens verzoekster zijn verder verschenen M.W. [X], [Y], [Z]. Namens verweerder zijn verschenen mr. J.E.W. Tieleman en mr. R. Reurink. Namens de gemeente Doesburg zijn verschenen gemachtigde, [A], [B], [C], [D] en [E].
Overwegingen
2.1 Over de bevoegdheid van deze rechtbank merkt de voorzieningenrechter allereerst het volgende op. Verzoekster heeft haar statutaire zetel in de gemeente Doesburg. Ingevolge artikel 8:7, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) betekent dit dat de rechtbank Arnhem bevoegd is over dit geschil te oordelen. De voorzieningenrechter stelt evenwel vast dat een eerdere, sterk met deze zaak samenhangende, zaak (die heeft geleid tot de uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 juli 2009, in de zaak SBR 09/1787) van verzoekster door de rechtbank Arnhem op de voet van artikel 8:13, eerste lid, laatste volzin, van de Awb is verwezen naar de rechtbank Utrecht. Het nu aan de orde zijnde beroepschrift en verzoekschrift tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft verzoekster rechtstreeks ingediend bij de rechtbank Utrecht, er daarbij kennelijk van uitgaande dat ook deze zaak door de rechtbank Utrecht behandeld zou moeten worden. De voorzieningenrechter overweegt dat het, gelet op de reden van verwijzing van de eerdere zaak, in de rede ligt dat ook deze zaak door de rechtbank Arnhem verwezen zou worden. Gelet hierop en met ter zitting gegeven instemming van partijen acht de voorzieningenrechter zich bevoegd om over deze zaak te oordelen.
2.2 Op grond van artikel 8:86 van Pro de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de eventuele toepassing van artikel 8:86 van Pro de Awb met partijen besproken. Om partijen in staat te stellen dit principiële geschil over de verenigbaarheid van wetgeving enerzijds en beleid anderzijds zo snel mogelijk aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) te kunnen voorleggen, ziet de voorzieningenrechter in dit geval om proces-economische redenen aanleiding om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Partijen stemmen hiermee in.
Over het beroep
2.3 In het bestreden besluit heeft verweerder de aan de gemeente Doesburg verleende ontheffing ingetrokken (lees: het primaire besluit herroepen) en vastgesteld dat voor de aangevraagde activiteiten geen ontheffing is vereist. De voorzieningenrechter overweegt dat zo'n verklaring dat voor de gevraagde activiteit geen ontheffing op grond van de Ffw is vereist, als reactie op een ingediende aanvraag, een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen ook derden beroep kunnen instellen. In deze zaak komt daar nog bij dat het gaat om een beslissing op bezwaar van verzoekster, zodat voor haar in ieder geval rechtsbescherming openstaat. De voorzieningenrechter zoekt hierbij aansluiting bij de uitspraken van de ABRvS van 3 augustus 2005 (LJN AU0392) en 8 april 2009 (LJN BI0453), beide r.o. 2.5. Dat de laatstgenoemde uitspraak gaat over een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 acht de voorzieningenrechter niet doorslaggevend.
2.4 De aanvraag, voor zover nu relevant, heeft betrekking op het beschadigen, wegnemen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de steenuil. De feitelijke ingreep waarom het in dit geding gaat hangt samen met de voorziene bouw van 200 woningen aan de rand van Beinum, waarvoor werkzaamheden moeten plaatsvinden zoals het bouwrijp maken van het terrein. Door deze werkzaamheden zal een deel van het fourageergebied van een (paartje) steenuil(en) verdwijnen. Verder zullen een of twee door de steenuil(en) gebruikte nestkasten aan de rand van het plangebied voor de woningen worden verwijderd. Als mitigering heeft de gemeente Doesburg toegezegd zogeheten wadi's aan te leggen met onder andere ruig grasland en knotwilgen; deze zorgen voor een weliswaar in oppervlakte kleinere, maar kwalitatief hoogwaardigere toevoeging aan het fourageergebied. Tussen de wadi's en de te bouwen woningen moeten bomen worden geplant en in de wadi's moeten weidepaaltjes die dienen als uitkijkpost worden geplaatst. Op het erf van de boerderij aan de Parallelweg 10 zou een extra nestkast moeten worden geplaatst. In het bestreden besluit is dit laatste als "wenselijk" omschreven. In de brief van de Dienst regelingen van eveneens 26 november 2009 aan de gemeente Doesburg is dit als "voorgesteld" omschreven.
2.5 Ten tijde van de beslissing op bezwaar was in ieder geval één steenuil in het gebied aanwezig, mogelijk was sprake van twee steenuilen die samen een paar vormen. Van een te verwijderen nestkast waarin in 2008 voor het laatst is gebroed werd in 2009 vermoedelijk wel gebruik gemaakt als zogeheten roestplaats. In 2009 is niet gebleken dat in het gebied waarom het nu gaat door dit paar zou zijn gebroed. Voor deze beschrijving van de stand van zaken heeft de voorzieningenrechter met name geput uit de (door de gemeente Doesburg ingebrachte) "Effectbeoordeling Steenuil woningbouw Beinum-West" van 30 juli 2009, opgesteld door Ecogroen advies, het (door verzoekster ingebrachte) "Faunaonderzoek Beinum-West in Doesburg" van 21 augustus 2009 en de bijbehorende "Aanvullende gegevens Faunaonderzoek Beinum-West Addendum" van september 2009, beide opgesteld door de Stichting Staring Advies. De overige door partijen ingebrachte informatie bevestigt deze stand van zaken of brengt er onvoldoende tegenin om hieraan te twijfelen.
2.6 In artikel 5, aanhef en onder b en d, van de Richtlijn inzake het behoud van de vogelstand 79/409/EEG (hierna: de Vogelrichtlijn) is bepaald dat het verboden is om opzettelijk nesten en eieren te vernielen of te beschadigen of nesten weg te nemen en dat het verboden is om vogels, met name gedurende de broedperiode, opzettelijk te storen, voor zover een dergelijke storing, gelet op de doelstellingen van de richtlijn, van wezenlijke invloed is
2.7 Artikel 11 van Pro de Ffw bepaalt dat het verboden is nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
In de door de Dienst Regelingen gepubliceerde uitleg over de toepassing van onder meer artikel 11 van Pro de Ffw ("Aangepaste beoordeling ontheffing ruimtelijke ingrepen flora- en faunawet", ongedateerd) is uiteengezet dat met mitigerende maatregelen kan worden voorkomen dat de functionaliteit van de voortplantings- en/of vaste rust- en verblijfplaatsen wordt aangetast. In deze nieuwe beoordelingswijze wordt aangenomen dat het mogelijk is dat werkzaamheden als zodanig wel overtreding van in dit geval artikel 11 van Pro de Ffw zouden opleveren, maar dat mitigerende maatregelen maken dat geen sprake is van overtreding van de Ffw en, achterliggend, van de Vogelrichtlijn. In de hieraan voorafgaande (en ook in het primaire besluit nog gehanteerde) beoordelingswijze werd in zo'n situatie aangenomen dat weliswaar ontheffing nodig is, maar dat de voorgestelde mitigerende of compenserende maatregelen van positieve invloed kunnen zijn op de verleenbaarheid van de ontheffing.
2.8 In het bestreden besluit is op de voet van de nieuwe beoordelingswijze overwogen dat door het uitvoeren van de genoemde maatregelen geen overtreding plaatsvindt van de verboden uit de Ffw.
2.9 Kern van het geschil is nu of de nieuwe beoordelingswijze van verweerder in overeenstemming is met de Ffw en de Vogelrichtlijn. De voorzieningenrecht stelt voorop dat op systematische gronden geen bezwaar hoeft te bestaan tegen de nieuwe beoordelingswijze. Afhankelijk van hoe een verbod in de wet is geformuleerd, kan het zo zijn dat een handeling die op zichzelf verboden is, ten gevolge van bepaalde in verband daarmee genomen mitigerende maatregelen, niet langer als verboden handeling moet worden aangemerkt. Bepalend daarvoor is de verhouding tussen de verbodsbepaling en de relevante feiten. Als de verbodsbepaling zo is geformuleerd dat de desbetreffende handeling en de mitigerende maatregelen tezamen kunnen worden beschouwd en zo kunnen worden getoetst aan die verbodsbepaling, is deze beoordelingswijze in overeenstemming met de systematiek van de Ffw. Datzelfde geldt voor de Vogelrichtlijn.
2.10 Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat in deze zaak sprake is van overtreding van artikel 11 van Pro de Ffw, alleen al omdat een nestkast van de steenuil wordt verwijderd en het fourageergebied wordt verkleind. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat "nest" in de zin van artikel 11 van Pro de Ffw een plaats is waar een vogel een broedgeval heeft. Bij de steenuil waarvan het nest een jaarronde bescherming geniet komt de bescherming van artikel 11 toe Pro aan het gebied dat de steenuil nodig heeft om het nest te laten functioneren. Dat is ruimer dan het nest als zodanig. Buiten het broedseizoen komt aan het nest van de steenuil ook die bescherming toe. In dit geval echter is de steenuil of is het paartje (nog) niet tot broeden gekomen, zodat aan de nestkasten als zodanig niet de bescherming van een nest in artikel 11 van Pro de Ffw toekomt. Die nestkasten vormen slechts roestplaatsen, waarvan een steenuil er verschillende heeft. De verwijdering van de nestkasten vormt in dit geval geen overtreding, aldus verweerder, omdat verlies daarvan elders binnen hetzelfde gebied wordt gemitigeerd. De functionaliteit gaat niet verloren.
2.12 De voorzieningenrechter stelt vast dat de Ffw geen definities geeft van de bepalende termen in artikel 11. Uit de Memorie van Antwoord (TK 1995-1996, 23147, nr. 7, p. 6-7) volgt dat europeesrechtelijke bepalingen, zoals onder meer neergelegd in de Vogelrichtlijn, weinig tot geen beoordelingsruimte bieden. Hieruit volgt dat de termen in de Ffw moeten worden uitgelegd in overeenstemming met de relevante Europese regelgeving, in dit geval de Vogelrichtlijn. De Vogelrichtlijn geeft evenmin definities voor met name "nest". De tekst van artikel 5 van Pro de Vogelrichtlijn zelf biedt echter wel voldoende steun voor de uitleg die verweerder aan "nest" geeft. Ook voor de steenuil geldt daarom dat het moet gaan om een nest dat dient voor het hebben van een broedsel en kuikens. Buiten het broedseizoen is dat nest ook beschermd. In het geval waarover het nu gaat is (nog) geen sprake van een broedend paar. Uit het oogpunt van nestbescherming komt aan de te verwijderen nestkast(en) niet de bescherming van artikel 11 van Pro de Ffw toe.
2.14 Verweerder heeft zich ter zitting verder op het standpunt gesteld dat in de verbodsbepaling van artikel 11 van Pro de Ffw in het licht van de Vogelrichtlijn alleen de bescherming van een nest betrekking heeft op vogels, omdat de Vogelrichtlijn slechts bescherming biedt aan nesten. De voorzieningenrechter stelt vast dat juist is dat artikel 5 van Pro de Vogelrichtlijn slechts betrekking heeft op nesten. Dit neemt echter niet weg dat in artikel 11 van Pro de Ffw ook bescherming wordt geboden aan vaste rust- en verblijfsplaatsen van beschermde diersoorten. Van belang is dan ook dat, zoals verweerder ter zitting ook zelf heeft opgemerkt, de steenuil altijd in een beperkt territorium verblijft en daarbinnen feitelijk ook vaste rust- en verblijfplaatsen heeft, hetgeen ook blijkt uit de Effectbeoordeling Steenuil woningbouw Beinum-West (p. 4). De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de feitelijke rust- en verblijfplaats van de steenuil niet zou vallen onder de term "rust- of verblijfplaats" van artikel 11 van Pro de Ffw. Gelet hierop bestaat geen aanleiding om in afwijking van de uitleg die verweerder bestendig, ook nog in het primaire besluit in deze procedure, heeft gegeven te concluderen dat de feitelijke vaste rust- en verblijfplaats van de steenuil niet zou vallen onder de werkingssfeer van "vaste rust- of verblijfplaats" in dit artikel. In het primaire besluit en in de, door verweerder integraal op internet gepubliceerde, besluiten over ontheffingen op grond van de Ffw betreffende de steenuil, heeft verweerder in ieder geval tot en met november 2009 het volgende standpunt ingenomen (citaat ontleend aan verweerders beschikking van 6 november 2009, kenmerk FF/75C/2009/00354 op www.minlnv.nl, natuur, soortenbescherming, ontheffingen Flora- en faunawet): "Nesten van de kerkuil en de steenuil vallen onver de definitie van het begrip nesten in artikel 11 van Pro de Flora- en faunawet. Dit type valt ook buiten het broedseizoen onder de definitie van 'vaste rust- of verblijfplaatsen' in artikel 11 van Pro de Flora- en faunawet. Deze nesten zijn daarom, voor zover ze niet permanent verlaten zijn, jaarrond beschermd."
2.15 Ook deze bescherming echter hangt af van de kwalificatie van nest, zoals hierboven beoordeeld. Nu geen sprake is van een nest, komt dus ook uit een oogpunt van bescherming van een vaste rust- of verblijfplaats aan de te verwijderen nestkast(en) niet de bescherming van artikel 11 van Pro de Ffw toe.
2.16 Dat betekent dat de verwijdering van de nestkasten als zodanig niet verboden zijn gesteld in artikel 11 in Pro die zin dat die verbodsbepaling zo is geformuleerd dat de enkele handeling een overtreding oplevert, zoals overwogen onder 2.9. Wel is het zo dat de activiteiten (de voorbereidende werkzaamheden, het verwijderen van de nestkasten) tezamen een inperking van het fourageergebied opleveren. Als die effecten niet worden weggenomen, is ook dan sprake van een overtreding van artikel 11 van Pro de Ffw.
2.17 De daartoe strekkende maatregelen (zoals beschreven in genoemd rapport van Ecogroen advies en zoals beoordeeld door verweerder en besproken in de beslissing op bezwaar en de brief van de Dienst van 26 november 2009) acht de voorzieningenrechter gelet op het over en weer gestelde voldoende. Er worden wadi's aangelegd met knotwilgen, paaltjes en ruig grasland en er wordt een vervangende nestkast opgehangen. Dat de verwezenlijking van de maatregelen, met name de aanleg van de wadi's en aanplant van de bomen, meer tijd zou vergen is een kwestie van uitvoering, waarvoor de gemeente Doesburg verantwoordelijk is. De wadi's moeten zijn aangelegd voordat met de inrichting van het gebied wordt begonnen. Dat in het bestreden besluit en de bijbehorende brief van 26 november 2009 van de Dienst Regelingen wordt gesproken over maatregelen die "gewenst" of "voorgesteld" zijn, maakt het verplichtende karakter niet minder. Verweerder heeft immers als zijn bestuurlijk oordeel uitgesproken dat slechts dan geen ontheffing nodig is indien die maatregelen worden uitgevoerd. De maatregelen zijn dus wel verplicht. Hiermee acht de voorzieningenrechter voldoende gewaarborgd dat op het niveau van de functionaliteit geen aantasting plaatsvindt die strijd met de Ffw oplevert. Op dezelfde grond oordeelt de voorzieningenrechter dat de activiteiten tezamen met de maatregelen geen strijd met de Vogelrichtlijn opleveren.
2.18 Waar verzoekster subsidiair aanvoert dat geen sprake is van mitigerende, maar van compenserende maatregelen, treft dat geen doel. De maatregelen hebben in dit geval tot doel de functionaliteit van de voortplantings-, vaste rust- of verblijfplaats te behouden en zijn dus mitigerende maatregelen als bedoeld in de meergenoemde nieuwe beoordelingswijze. Ook feitelijk acht de voorzieningenrechter aannemelijk gemaakt dat die maatregelen strekken tot behoud van, kort gezegd, het territoir ter plaatse en niet tot het compenseren van de effecten die hier optreden met extra voorzieningen elders.
2.19 Alle overige aangevoerde gronden zijn afhankelijk van het slagen van de hiervoor verworpen beroepsgronden. Die falen daarom ook.
2.20 Concluderend over de steenuil oordeelt de voorzieningenrechter de uitleg die verweerder aan de Ffw en de Vogelrichtlijn geeft en de beoordeling zoals hij die in het voorliggende geval heeft gemaakt op grondslag van de aangevoerde gronden niet in strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel danwel enig algemeen rechtsbeginsel.
2.21 De voorzieningenrechter stelt vast dat de gronden in het beroepschrift geen betrekking hebben op het besluit van verweerder, voor zover het de kerkuil betreft. Ook zijn de gronden van bezwaar niet door verzoekster herhaald en ingelast geacht. Ter zitting heeft verzoekster slechts naar voren gebracht dat het fourageergebied van de kerkuil, in tegenstelling tot wat verweerder stelt, wel wordt ingeperkt. Gelet op het over en weer gestelde ziet de voorzieningenrechter evenwel geen aanleiding om te twijfelen aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit op dit punt. Dit betekent dat geen sprake is van een overtreding van de Ffw, voor zover het de kerkuil betreft.
2.22 Het beroep is ongegrond. De voorzieningenrechter overweegt dat in verband met de grote spoed aan de zijde van de gemeente Doesburg om vóór het broedseizoen te kunnen beginnen, op zeer korte termijn na het instellen van beroep en het doen van het verzoek om voorlopige voorziening een zitting is geagendeerd en uitspraak wordt gedaan. Dat betekent dat zelfs voor het verstrijken van de beroepstermijn uitspraak wordt gedaan. Nu gelet op de voorgeschiedenis uitgesloten moet worden geacht dat nog een andere eisende partij beroep zou kunnen en mogen instellen tegen dezelfde beslissing op bezwaar, acht de voorzieningenrechter dat niet bezwaarlijk.
Over het verzoek om voorlopige voorziening
2.23 Gegeven de beslissing op het beroep is er geen aanleiding voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening, zodat het verzoek zal worden afgewezen.
Over het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep
2.24 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep ongegrond;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus vastgesteld door mr. D.A. Verburg en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2009.
De griffier: De voorzieningenrechter:
mr. M.L. Bressers mr. D.A. Verburg
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak voor zover daarbij is beslist op het beroep kunnen partijen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
De uitspraak van de voorzieningenrechter is bindend tussen partijen. Die binding heeft ook betekenis bij een eventueel vervolg van deze procedure, bijvoorbeeld indien het beroep gegrond wordt verklaard en verweerder een nieuw besluit moet nemen. Als een partij niet met hoger beroep opkomt tegen een oordeel van de voorzieningenrechter waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een standpunt van die partij is verworpen, staat de bestuursrechter die partij in beginsel niet toe dat standpunt in een latere fase van de procedure opnieuw in te nemen.