Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 274977 / KG ZA 09-1025
Vonnis in kort geding van 2 december 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
T&A SURVEY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. S.P. Dalmolen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. A.A. Geelhoed.
Partijen zullen hierna T&A en Provincie Utrecht genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 oktober 2009,
- de producties 1 tot en met 8 van T&A,
- de producties 9 tot en met 24 van Provincie Utrecht,
- de brief van 19 oktober 2009 van de advocaat van T&A waarin wordt aangekondigd dat de
eis van T&A op de in de brief vermelde wijze zal worden gewijzigd,
- de mondelinge behandeling van 18 november 2009, ter gelegenheid waarvan T&A haar eis
overeenkomstig de aankondiging heeft gewijzigd,
- de pleitnota van T&A,
- de pleitnota van Provincie Utrecht.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij brief van 18 juni 2009 heeft Provincie Utrecht vijf partijen, waaronder T&A, uitgenodigd een offerte uit te brengen voor het in beeld brengen van de kansen voor realisatie van geothermie in de formatie van Slochteren in het gehele grondgebied van de provincie Utrecht.
Het ging daarbij om twee fasen. Fase I betrof het zogenaamd petrofysisch onderzoek en
fase II betrof het beoordelen en in beeld brengen van de potentie geothermie.
In deze brief is – voor zover relevant en zakelijk weergegeven – nog vermeld dat:
- de offerteaanvraag aan meerdere partijen is verzonden,
- de beoordeling op gelijkwaardige basis gebeurt conform de volgende criteria :
1. aantoonbare ervaring met vergelijkbare projecten (afwegingspercentage 30%),
2. beoordeling van de aanpak opzet en het op te leveren eindproduct van de
ingezonden offerte (afwegingspercentage 30%),
3. kostenopgave, gespecificeerd per onderdeel (afwegingspercentage 20%),
4. planning en doorlooptijd (afwegingspercentage 20%),
- het is toegestaan om consortia te vormen,
- de werkzaamheden binnen vier maanden na de opdrachtverlening dienen te worden
afgerond,
- de offerte uiterlijk op 23 juni 2009 in het bezit van Provincie Utrecht dient te zijn,
- uitsluitend de bij de brief gevoegde Algemene Inkoopvoorwaarden van Provincie Utrecht
op de aanbieding van kracht zijn.
2.2. T&A heeft een afschrift van de bij de brief van 18 juni 2009 gevoegde Algemene Inkoopvoorwaarden (hierna te noemen: “Inkoopvoorwaarden”) als productie 4 in het geding gebracht. In deze voorwaarden, is voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
12. Betaling
12.1 De provincie zal op grond van de overeenkomst de verschuldigde bedragen, indien
gefactureerd overeenkomstig de factureringsafspraken, voldoen na acceptatie van (het
resultaat van) de diensten en/of leveringen en bijbehorende documentatie en binnen 30
dagen na ontvangst en goedkeuring van de betreffende factuur. (…).
(…)
16. Aansprakelijkheid
16.1 De leverancier is aansprakelijk voor de schade die de provincie, dan wel derden, lijden
als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de
leverancier dan wel als gevolg van onzorgvuldig handelen of nalaten van de
leverancier. Van een tekortkoming in de nakoming is in ieder geval sprake indien de
levering niet beantwoordt aan hetgeen de provincie en de leverancier zijn
overeengekomen dan wel de provincie zou mogen verwachten en indien de leverancier
heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een zorgvuldig handelend en bekwaam
vakgenoot mag worden verwacht.
16.2 Handelen of nalaten, van werknemers en andere door de leverancier bij de uitvoering
van de opdracht ingeschakelde derden, wordt toegerekend aan de leverancier, tenzij de
leverancier aantoont dat sprake is van een niet-toerekenbare tekortkoming.
(…).”
2.3. Provincie Utrecht heeft naar aanleiding van haar uitnodigingen vier offertes ontvangen, waaronder die van de combinatie IF/Technology en TNO (hierna verkort aan te duiden als: “IF/TNO”) en die van T&A.
2.4. In de inschrijving (offerte) van T&A van 23 juni 2009 is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“(…)
Project- en randvoorwaarden
Als randvoorwaarden voor het onderzoek worden gesteld:
(…)
2) T&A kan niet aansprakelijk gesteld worden voor vertraging in de opleveringstermijn van
het onderzoek indien dit wordt veroorzaakt door redenen buiten onze schuld. Dit kan bij
voorbeeld vertraging zijn bij de levering van hardcopy seismische lijnen, gevectoriseerde
seismische lijnen en gegevens van boringen of bij het toestemming verlenen door
opdrachtgever voor de uitvoering van fase 2 van het onderzoek (hier staat een termijn
voor van één week na rapportage van fase 1);
(…)
Betalingscondities
Maandelijks naar verrichte werkzaamheden, binnen 21 dagen na factuurdatum.
Deze offerte heeft een geldigheidsduur van 30 (dertig dagen).
(…).”.
2.5. Bij brief van 10 juli 2009 heeft Provincie Utrecht aan T&A meegedeeld dat de keuze niet op de offerte van T&A is gevallen omdat de ervaring van T&A met soortgelijke projecten erg summier was toegelicht en het tarief van T&A hoger was dan de partij aan wie de opdracht is gegund.
2.6. T&A heeft nadien vernomen dat de keuze van Provincie Utrecht was gevallen op IF/TNO en dat T&A als tweede was geëindigd.
2.7. T&A heeft vervolgens aan Provincie Utrecht kenbaar gemaakt dat de inschrijving van IF/TNO buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat TNO, gelet op artikel 5 van Pro een op 13 mei 1997 tussen de Staat der Nederlanden en TNO gesloten overeenkomst, niet is toegestaan om geo-activiteiten uit te voeren die adequaat kunnen worden verricht door het bedrijfsleven.
2.8. Provincie Utrecht heeft T&A daarop te kennen gegeven dat zij zich hierover zal beraden en heeft bij TNO en het Ministerie van Economische Zaken opheldering gevraagd over de vraag of het TNO gelet op de tussen de Staat der Nederlanden en TNO gesloten overeenkomst van 13 mei 1997 is toegestaan om deel te nemen aan de door haar uitgeschreven offerteprocedure.
2.9. Provincie Utrecht heeft niet binnen de door haar gewenste termijn antwoord gekregen op de in 2.8 genoemde vraag en heeft besloten om de offerteprocedure van
18 juni 2009 (die hierna ook wel zal worden aangeduid als: “de eerste offerteprocedure”) in te trekken en een nieuwe offerteprocedure (hierna ook wel aan te duiden als: “de tweede offerteprocedure”) uit te schrijven.
2.10. Bij brief van 10 september 2009 heeft Provincie Utrecht een herziene offerteaanvraag voor het in beeld brengen van de potentie van geothermie in de provincie Utrecht in de Slochteren formatie aan diverse organisaties, waaronder T&A, verzonden.
Deze offerteaanvraag kent drie fasen. Fase I en II zijn gelijk aan die zoals omschreven in de eerste offerteprocedure. Fase III betreft het verder inzoomen op mogelijkheden geothermie bij twee glastuinbouwbedrijven in de provincie Utrecht.
2.11. Bij e-mailbericht van 16 september 2009 heeft T&A aan Provincie Utrecht bericht dat in haar optiek geen tweede aanbestedingsprocedure nodig is en dat de opdracht bij ongeldigheid van de winnende inschrijver in de eerste procedure kan worden gegund aan de opvolgende inschrijver, in dit geval T&A. Voorts heeft T&A Provincie Utrecht verzocht om uiterlijk 23 september 2009 aan haar mee te delen dat de opdracht aan haar zal worden gegund bij gebreke waarvan T&A onder protest een nieuwe inschrijving zou indienen en een kort geding zou aanspannen. Provincie Utrecht heeft hierop niet gereageerd.
2.12. T&A heeft onder protest een offerte in de tweede offerteprocedure ingediend.
3. Het geschil
3.1. T&A vordert – na wijziging van eis – dat Provincie Utrecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I) wordt verboden de opdracht te gunnen op basis van de op 10 september 2009 bekend
gemaakte aanbestedingsprocedure en wordt geboden deze aanbestedingsprocedure af te
breken,
II) wordt verboden de opdracht op basis van de op 18 juni 2009 bekendgemaakte
aanbestedingsprocedure aan een ander dan T&A te gunnen,
III) primair, wordt geboden de opdracht te gunnen aan T&A op basis van haar op 23 juni
2009 uitgebrachte offerte,
subsidiair, wordt geboden met T&A in onderhandeling te treden over het sluiten van
de overeenkomst, met inachtneming van de aanbieding van T&A en het in deze zaak te
wijzen vonnis bepaalde,
zulks onder de voorwaarde dat Provincie Utrecht de opdracht niet wenst terug te nemen,
maar tot uitvoering wenst te brengen,
IV) wordt veroordeeld in de proceskosten.
3.2. T&A legt – kort gezegd – het volgende aan deze vorderingen ten grondslag.
Provincie Utrecht handelt onrechtmatig tegenover T&A door de tweede offerteprocedure uit te schrijven, zonder de specificaties ten opzichte van de eerste offerteprocedure wezenlijk te wijzigen en eerst te goeder trouw met T&A als winnende inschrijver van de eerste offerteprocedure te onderhandelen. Teneinde de onrechtmatige situatie op te heffen dient de tweede offerteprocedure met onmiddellijke ingang te worden afgebroken en dient de eerste offerteprocedure weer te herleven. In de eerste offerteprocedure geldt dat de winnende inschrijving van IF/TNO ongeldig moet worden verklaard omdat TNO gelet op de overeenkomst van 13 mei 1997 met de Staat der Nederlanden niet is gerechtigd om aan deze procedure mee te doen. Dit brengt mee dat de opdracht aan de opvolgende inschrijver, te weten T&A, dient te worden gegund, althans dat Provincie Utrecht met T&A daarover in onderhandeling dient te treden.
3.3. Provincie Utrecht voert – samengevat – het volgende verweer.
3.3.1. T&A dient niet-ontvankelijk in haar vorderingen te worden verklaard, althans haar vorderingen dienen te worden afgewezen omdat T&A daarbij geen belang heeft. T&A heeft geen belang bij deze vorderingen aangezien:
a) de offerte van T&A uit de eerste offerteprocedure vanwege het verstrijken van de
geldigheidsdatum is vervallen en om die reden niet meer aan T&A kan worden
gegund,
b) T&A een voorwaardelijke en daarmee ongeldige inschrijving heeft gedaan.
3.3.2. Indien het in 3.3.1 genoemde verweer niet op mocht gaan, geldt dat T&A haar recht heeft verwerkt om te vorderen dat de opdracht op basis van de eerste offerteprocedure aan haar wordt gegund. Zij heeft namelijk geen bezwaar gemaakt tegen de intrekking van de eerste offerteprocedure.
3.3.3. Voor zover ook het in 3.3.2 genoemde verweer mocht falen, stelt Provincie Utrecht zich op het standpunt dat de tweede offerteprocedure niet onrechtmatig tegenover T&A is omdat deze tweede offerteprocedure een wezenlijke wijziging van de opdracht ten opzichte van de eerste offerteprocedure inhoudt.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld wordt dat in deze zaak twee onderhandse aanbestedingsprocedures (de eerste en de tweede offerteprocedure) centraal staan. Dit brengt mee dat de in de Richtlijn en het BAO neergelegde aanbestedingsregels niet rechtstreeks op de onderhavige aanbestedingen van toepassing zijn en dat bij de beoordeling van deze zaak dient te worden uitgegaan van de algemene regels van het verbintenissenrecht en meer in het bijzonder van de regels betreffende de precontractuele fase en de totstandkoming van overeenkomsten. Aangezien Provincie Utrecht zelf ervoor heeft gekozen om de offerteprocedures als een aanbestedings-procedure in te richten, zijn ook de algemene regels van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheids-, transparantie- en motiveringsbeginsel, van toepassing.
4.2. Hierna zal het verweer van Provincie Utrecht, inhoudende dat T&A geen belang bij deze procedure heeft (zie 3.3.1), worden beoordeeld. In dit verband zal eerst worden beoordeeld of de inschrijving van T&A in de eerste offerteprocedure (de offerte van T&A van 23 juni 2009) een ongeldige inschrijving is.
4.3. De inschrijving van T&A van 23 juni 2009 is volgens Provincie Utrecht ongeldig omdat het een voorwaardelijke inschrijving betreft. Uit deze inschrijving volgt, volgens Provincie Utrecht, dat T&A de Inkoopvoorwaarden van Provincie Utrecht niet onverkort, maar beperkt, aanvaardt, terwijl Provincie Utrecht in haar uitnodiging tot het doen van een inschrijving heeft vermeld dat uitsluitend de Inkoopvoorwaarden van Provincie Utrecht op de aanbieding van kracht zijn.
4.4. T&A is volgens Provincie Utrecht afgeweken van artikel 12 en Pro 16 van de
Inkoopvoorwaarden door in haar inschrijving van 23 juni 2009:
a) een betalingsconditie van 21 dagen na factuurdatum op te nemen,
b) te vermelden dat T&A niet aansprakelijk kan worden gesteld voor vertraging in de
opleveringstermijn van het onderzoek indien dit wordt veroorzaakt door redenen buiten
haar schuld.
4.5. Als uitgangspunt geldt dat Provincie Utrecht bij de gunning van de opdracht voorwaardelijke inschrijvingen buiten beschouwing dient te laten omdat deze voorwaardelijke inschrijvingen ongeldig zijn. Partijen zijn het hierover ook eens. Partijen verschillen van mening over de vraag of de inschrijving van T&A van 23 juni 2009 een voorwaardelijke inschrijving betreft. Hierover wordt het volgende overwogen.
4.6. Het staat vast dat Provincie Utrecht in de eerste offerteprocedure als voorwaarde heeft vermeld dat uitsluitend haar Inkoopvoorwaarden op de aanbieding van toepassing zijn. De inschrijvende partij dient zich dan ook te conformeren aan de Inkoopvoorwaarden van Provincie Utrecht. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.
Artikel 12 van Pro de Inkoopvoorwaarden
4.7. Vaststaat dat T&A in haar inschrijving van 23 juni 2009 onder het kopje “Betalingcondities” heeft vermeld dat er “maandelijks naar verrichte werkzaamheden, binnen 21 dagen na factuurdatum” moet worden betaald. Dit wijkt af van de betalingscondities zoals neergelegd in artikel 12 van Pro de Inkoopvoorwaarden waarin is bepaald dat Provincie Utrecht binnen 30 dagen na ontvangst en goedkeuring van de betreffende factuur zal betalen. Dit wijkt niet alleen van artikel 12 van Pro de Inkoopvoorwaarden af, maar houdt ook een beperking daarvan in aangezien T&A in haar inschrijving aangeeft dat zij sneller moet worden betaald dan in de Inkoopvoorwaarden is vermeld en de door Provincie Utrecht in de Inkoopvoorwaarden gestelde voorwaarde “na ontvangst en goedkeuring van de factuur” lijkt te worden verworpen doordat die voorwaarde in de inschrijving van T&A niet onder het kopje “Betalingcondities” wordt vermeld.
4.9. T&A betwist dat haar inschrijving van 23 juni 2009 afwijkt van artikel 16 van Pro de Inkoopvoorwaarden. Zij stelt zich op het standpunt dat haar opmerking in de inschrijving van 23 juni 2009, inhoudende dat T&A niet aansprakelijk kan worden gesteld voor vertraging in de opleveringstermijn van het onderzoek indien dit wordt veroorzaakt door redenen buiten haar schuld (zie 2.4), geheel in overeenstemming is met wat in artikel 16
van de Inkoopvoorwaarden is bepaald. T&A voert in dit verband aan dat ook zonder haar hiervoor vermelde expliciete vermelding in haar inschrijving, schade als gevolg van een tekortkoming die niet aan haar schuld is te wijten niet voor haar rekening komt.
Provincie Utrecht bestrijdt dit en stelt zich op het standpunt dat in artikel 16 van Pro de Inkoopvoorwaarden ligt besloten dat eventuele schade niet voor haar rekening komt, tenzij sprake is van schade die het gevolg is van een niet toerekenbare tekortkoming van een hulppersoon waarvan de leverancier bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt.
4.10. Partijen verschillen dus van mening over de uitleg van artikel 16 van Pro de Inkoopvoorwaarden.
4.11. Het is voorshands voldoende aannemelijk dat de door Provincie Utrecht voorgestane uitleg dient te worden gevolgd. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.11.1. In artikel 16.1 van de Inkoopvoorwaarden is bepaald dat de leverancier aansprakelijk is voor de schade die de provincie, dan wel derden, lijden als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de leverancier dan wel als gevolg van onzorgvuldig handelen of nalaten van de leverancier. Dit artikel vestigt in feite een risicoaansprakelijkheid op de leverancier. De leverancier is op grond van dit artikel aansprakelijk voor iedere tekortkoming in de nakoming ongeacht of deze tekortkoming
hem kan worden toegerekend of niet.
4.11.2. T&A kan niet worden gevolgd in haar stelling dat artikel 16.2 van de Inkoopvoorwaarden daarop een uitzondering maakt en dat in dit artikel een met
artikel 6:75 BW Pro vergelijkbare overmachtbepaling is neergelegd. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
In artikel 16.2 van de Inkoopvoorwaarden is bepaald dat handelen of nalaten, van werknemers en andere door de leverancier bij de uitvoering van de opdracht ingeschakelde derden, wordt toegerekend aan de leverancier, tenzij de leverancier aantoont dat sprake is van een niet-toerekenbare tekortkoming. Deze bepaling ziet dus alleen op het geval dat de leverancier gebruik maakt van derden. Deze regeling sluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan op de wettelijke regeling van artikel 6:76 BW Pro. Een tekortkoming van de derde wordt toegerekend aan de leverancier ook indien die tekortkoming dan (wat veelal het geval zal zijn) buiten de schuld van de leverancier zelf is veroorzaakt. Overmacht aan de zijde van de derde staat aan toerekening in de weg.
T&A kan niet worden gevolgd in haar stelling dat deze in artikel 16.2 van de Inkoopvoorwaarden neergelegde uitzondering ook geldt in het geval dat de leverancier geen gebruik heeft gemaakt van derden. Feiten en omstandigheden die daarop wijzen, zijn niet gebleken.
4.11.3. Het is ook voldoende aannemelijk dat T&A ook heeft begrepen dat
artikel 16 van Pro de Inkoopvoorwaarden op de hiervoor bedoelde manier diende te worden opgevat. Daartoe is het volgende redengevend.
Tijdens de zitting heeft T&A het volgende opgemerkt. T&A is op grond van de door Provincie Utrecht uitgeschreven opdracht gehouden om de opdracht binnen een bepaalde opleveringstermijn op te leveren. T&A dient voor de uitvoering van de opdracht gebruik te maken van de diensten van een derde, namelijk TNO. Het gaat daarbij om de levering van hardcopy seismische lijnen, gevectoriseerde seismische lijnen en gegevens van boringen. De ervaring leert dat TNO niet erg voortvarend is in het verlenen van deze diensten. Er bestaat dan ook een reële kans dat TNO niet binnen de door T&A gewenste termijn haar diensten zal verlenen en dat T&A ten gevolge van de te late oplevering door TNO de opdracht niet binnen de daarvoor door Provincie Utrecht gestelde opleveringstermijn zal kunnen opleveren. T&A heeft om te voorkomen dat zij tegenover Provincie Utrecht schadeplichtig wordt omdat zij niet binnen de door Provincie Utrecht gestelde opleveringstermijn de opdracht kan opleveren, in haar inschrijving vermeld dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor vertraging in de opleveringstermijn van het onderzoek indien dit wordt veroorzaakt door redenen buiten haar schuld.
4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het aannemelijk is dat de inschrijving
van T&A van 23 juni 2009 afwijkt van hetgeen in artikel 16 van Pro de Inkoopvoorwaarden van Provincie Utrecht is bepaald. De door T&A in haar inschrijving van 23 juni 2009 vermelde voorwaarde dat T&A niet aansprakelijk kan worden gesteld voor vertraging in de opleveringstermijn van het onderzoek indien dit wordt veroorzaakt door redenen buiten haar schuld, betreft een beperking van de aansprakelijkheid zoals die op grond van artikel 16 van Pro de Inkoopvoorwaarden van Provincie Utrecht geldt.
Conclusie
4.13. Uit wat in 4.5 tot en met 4.11 is overwogen, volgt dat het aannemelijk is dat de inschrijving van T&A in de eerste offerteprocedure een voorwaardelijke inschrijving betreft en daarmee ongeldig is. Dit brengt mee dat de vorderingen van T&A moeten worden afgewezen. Dit wordt als volgt nader toegelicht.
Door het vervallen van haar inschrijving in de eerste offerteprocedure kan T&A geen aanspraak maken op gunning van de opdracht aan haar, dan wel op het dooronderhandelen over een eventuele gunning aan haar (vordering zoals weergegeven in 3.1 onder III).
T&A heeft door het vervallen van haar inschrijving in de eerste offerteprocedure geen belang bij een verbod om de opdracht op basis van de eerste offerteprocedure aan een ander dan T&A te gunnen (vordering zoals weergegeven in 3.1 onder II). Voorts heeft zij geen belang bij haar vordering zoals weergegeven in 3.1 onder I, strekkende tot het afbreken van de tweede offerteprocedure. Deze vordering is alleen ingesteld om te bewerkstelligen dat de eerste offerteprocedure herleeft en dat de opdracht op basis van de inschrijving in die eerste offerteprocedure alsnog aan T&A wordt gegund. Uit het voorgaande volgt echter dat dit niet het geval zal zijn.
4.14. Hetgeen partijen over en weer verder nog ter onderbouwing van hun stellingen hebben aangevoerd kan onbesproken blijven.
4.15. T&A zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Provincie Utrecht worden begroot op:
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt T&A in de proceskosten, aan de zijde van Provincie Utrecht tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2009.?
BvdG