Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 276905 / KG ZA 09-1168
Vonnis in kort geding van 18 november 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNITED MOMENTUM HOLDING B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOMENTUM INVEST B.V., h.o.d.n. Momentum Real Estate,
statutair gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOMENTUM REAL ESTATE B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOMENTUM DEVELOPMENT B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
5. [eiser sub5],
wonende te [woonplaats],
eisers,
gezamenlijk te noemen UMG (United Momentum Group),
advocaat mr. J.J. Allen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub1],
statutair gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [plaats],
gedaagde,
hierna te noemen [gedaagde sub1],
advocaat mr. C.A.W.M. Fiscalini.
2. [gedaagde sub2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
hierna te noemen [gedaagde sub2],
verschenen in persoon,
3. de vereniging
VERENIGING VASTGOED PARTICIPANTEN,
statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Zeist,
gedaagde,
hierna te noemen VVP,
verschenen door haar bestuurder [A].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van UMG;
- de pleitnota van [gedaagde sub1];
- het proces verbaal van de mondelinge behandeling op 11 november 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. UMG investeert in grond en residentieel onroerend goed en legt zich toe op de ontwikkeling van verschillende projecten, onder meer op het gebied van onroerend goed en duurzame ontwikkeling. UMG verkoopt onroerend goed aan particuliere bewoners en investeerders en biedt daarnaast de mogelijkheid aan investeerders om door middel van obligaties deel te nemen in het werkkapitaal van ondernemingen binnen de UMG Groep.
2.2. [gedaagde sub2], van het gelijknamige advocatenkantoor, staat bekend als vastgoedadvocaat die de belangen van beleggers in (collectieve) vastgoedconstructies behartigt. [gedaagde sub2] is ten tijde van dit kort geding geschorst als advocaat.
2.3. [gedaagde sub2] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [B]. [B]. is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [gedaagde sub1].
2.4. De VVP is een vereniging die zich ten doel stelt de belangen te behartigen van alle beleggers die in collectieve vastgoedconstructies participeren. De vereniging is thans niet actief en heeft geen leden. [gedaagde sub2] is momenteel enig bestuurslid van de vereniging.
2.5. De VVP heeft in januari 2008 een lijst op haar website gepubliceerd. De website waarop de lijst is geplaatst bevatte, voor zover hier van belang, de volgende tekst:
“Concept lijst 40 potentiële malafide (vastgoed)beleggingsfondsen.
Versie per 29 januari 2008
(…)
38. United Momentum Group
(…)
De Vereniging Vastgoed Participanten (VVP) heeft op dinsdag 22 januari 2008 het eerste officiële meldpunt vastgoedbeleggingsfraude geopend.”
2.6. Bij brief d.d. 31 januari 2008 heeft de raadsman van UMG de (directie van) VVP gesommeerd om UMG van de lijst te verwijderen. De VVP heeft vervolgens op 3 februari 2008 UMG van de lijst verwijderd. Tevens is het volgende bericht op de website van de VVP geplaatst:
“10 (vastgoed)beleggingsfondsen niet langer op de ‘zwarte’ lijst van de VVP
De publicatie van de concept lijst potentieel malafide (vastgoed)beleggingsfonden heeft geleid tot gesprekken met (….), United Momentum Holding BV, (…).
Bovengenoemde bedrijven hebben de Vereniging Vastgoed Participanten (VVP) ervan kunnen overtuigen, dat zij ten onrechte zijn geplaatst op de lijst.”
2.7. Op 24 april 2008 heeft de VVP een watchlist gepubliceerd. De tekst van deze lijst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Watchlist
Lijst van (vastgoed)beleggingsfondsen ‘IN ONDERZOEK’
Versie per 24 april 2008
(…)
59. United Momentum Group
(…)
© 2008, Stichting Platform Vastgoed Participanten (Stichting PVP)
(…)
De Stichting PVP heeft uitvoerig onderzoek gedaan naar aanbieders teneinde zich een gefundeerd oordeel te kunnen vormen. De lijst is met de grootst mogelijke zorgvuldigheid samengesteld.”
2.8. In een persbericht van de VVP d.d. 17 april 2008 wordt het volgende over de watchlist vermeld:
“Het baart de VVP wel zorgen dat de lijst (vastgoed)beleggingsfondsen ‘in onderzoek’, per heden genaamd ‘Watchlist’, inmiddels uit meer dan 70 aanbieders bestaat. Vanuit het oogpunt van het publieke belang overweegt de VVP deze lijst openbaar te maken en een beroep te doen op beleggers en aanbieders om nadere informatie te verschaffen.”
2.9. Bij brief d.d. 29 april 2008 heeft de raadsman van UMG (onder meer) de VVP gesommeerd om UMG van de watchlist te verwijderen. De VVP heeft daarop UMG van de watchlist verwijderd. Nadien is de watchlist nogmaals gepubliceerd op een website van [gedaagde sub2]. Na sommatie door UMG is de publicatie wederom van het internet verwijderd.
2.10. Op 31 maart 2008 en 28 april 2008 zijn op de website van [gedaagde sub1] berichten geplaatst dat [gedaagde sub1] aangifte heeft gedaan bij het Functioneel Parket tegen 5 respectievelijk 9 vermeende vastgoedbeleggingsfraude fondsen. De naam van UMG wordt in beide berichten niet vermeld.
2.11. Bij brief d.d. 14 augustus 2008 heeft het Functioneel Parket aan [gedaagde sub1] onder meer het volgende bericht:
“De aangiftes zijn gedaan namens de Vereniging Vastgoed Participanten (hierna VVP) nadat deze vereniging zich tot u had gewend met het verzoek om haar belangen c.q. de belangen van bepaalde leden te behartigen.
(…)
In uw aangiftes geeft u aan dat mogelijk sprake is van overtreding van de volgende strafbare feiten. Valsheid in geschrifte en/of opgave van onware gegevens en schending van de verplichtingen gegevens te verstrekken (titel XII), oplichting (titel XXIV), verduistering (titel XXV) en/of overtreding van de Wet op het financieel toezicht (hierna Wft).
(…)
Gezien het voorgaande is het Openbaar Ministerie van mening dat, op basis van hetgeen door u wordt aangedragen, er onvoldoende grond ontstaat voor een concrete verdenking als bedoeld in artikel 27 Wetboek Pro van Strafvordering of voor aanwijzingen dat er sprake is van overtreding van een financiële toezichtswet. Er zal op grond van onderhavige aangiftes dan ook niet worden overgegaan tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek.”
2.12. In oktober 2008 verschijnen op de websites www.vastgoedmarkt.nl en www.proporty.nl berichten dat tegen de United Momentum Group aangifte is gedaan van beleggingsfraude en oplichting.
2.13. Op 28 augustus 2009 heeft een journalist aan UMG per e-mail gemeld dat zijn redactie in bezit is van de aangifte tegen UMG en dat die afkomstig is van de persoon die de aangifte heeft gedaan.
2.14. Bij brief van 26 september 2008 heeft [gedaagde sub2] aan de raadsman van UMG meegedeeld dat [gedaagde sub1] het gebruik van de merk- en handelsnaam van UMG als ‘adword’ bij Google – hetgeen betekent dat een advertentie van [gedaagde sub1] verschijnt indien in de zoekmachine wordt gezocht op UMG – zal stopzetten.
2.15. Op 21 september 2009 verschijnt op www.nieuwsbank.nl een persbericht over de aanstaande première van een toneelstuk, waarin volgens het persbericht een wereld wordt getoond van snelle verkopers, die zonder scrupules of morele bezwaren alles doen voor de winst. In het persbericht wordt [gedaagde sub2] als volgt geciteerd:
“Het deed me denken aan de boilerroom van Terra Vitalis, nu ‘Fatalis’ en aan een heel chique kantoor ‘United Momentum Group’ te Amsterdam WTC; een look a like ruimte a la Happy TeleSales. Opvallend was dat zodra beleggers dreigden een advocaat in te schakelen, de heren op tilt sloegen.”
2.16. In oktober 2009 heeft [gedaagde sub1] bij alle exemplaren van de editie van 16 oktober 2009 van het weekblad Elsevier een dubbelzijdige brief aan de lezers van het blad laten voegen. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Mijn kantoor is de afgelopen jaren bekend geworden door het blootleggen van tal van grote beleggingsfraudezaken: in 2007 Hooghuys en Versteeghe/Golden Sun en Royal Dubai; in 2008 Palm Invest, Easy Life en Carribbean Comfort; in 2009 Partrust en De Lemmens Groep.
(…)
Uit onderzoek van [gedaagde sub1] blijkt dat in de afgelopen jaren ruim 6 miljard euro is ‘opgehaald’ bij zo’n 100.000 particulieren, zoals u, door zo’n 120 aanbieders van al dan niet dubieuze fondsen.
Het is ons bekend dat veel mensen zoals u geld hebben uitgeleend aan maatschappen, commanditaire vennootschappen en obligatiefondsen. Wij hebben reden om aan te nemen dat het soms maar de vraag is of u uw inleg terugkrijgt, los van het u beloofde rendement. Op onze site worden 30 fondsen specifiek vermeld. Het Functioneel Parket te Amsterdam heeft nog 34 andere zaken in onderzoek.
(…)
[gedaagde sub1] wil u graag adequate rechtshulp verlenen en heeft daartoe een aantrekkelijk voorstel gereed met een relatief ‘lage’ basisfee en een succesfee. Op de achterzijde van deze brief vindt u de bestellijst. Zodra wij uw formulier ontvangen hebben, ontvangt u binnen 24 uur een voorstel zonder kosten of andere verplichtingen.
(…)
Met vriendelijke groet,
[C]”
Op de achterzijde van de brief is de “bestellijst” afgedrukt, zijnde een lijst waarop 12 ondernemingen staan vermeld. Eén van de ondernemingen is UMG.
2.17. Op 26 oktober 2009 heeft [gedaagde sub1] de “[Nieuwsbrief]” gemaild aan de personen van haar mailinglist. [gedaagde sub1] meldt daarin dat zij een brief met bestellijst bij Elsevier heeft gevoegd. In de nieuwsbrief is een link opgenomen naar de brief.
2.18. In oktober 2009 heeft [gedaagde sub2] opgetreden in het televisieprogramma Kassa, waarbij de bestellijst – met de naam UMG zichtbaar in beeld – is getoond.
2.19. In november 2009 heeft [gedaagde sub1] bij alle exemplaren van de editie van 2 november 2009 van het weekblad Beleggers Belangen een dubbelzijdige brief aan de lezers van het blad laten voegen. De tekst van de brief wijkt op verschillende punten af van de brief die bij Elsevier is gevoegd en luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Waar het vroeger draaide om de hoogte van uw beleggingsrendement, draait het vandaag de dag steeds vaker om de vraag of u uw inleg überhaupt wel terugziet. Uit onderzoek van [gedaagde sub1] blijkt dat in de afgelopen jaren ruim zes miljard euro is ‘opgehaald’ door zo’n 120 aanbieders van al dan niet dubieuze fondsen bij ongeveer 100.000 particulieren.
De kans is groot dat ook u geld heeft verstrekt aan deze maatschappen, commanditaire vennootschappen of (obligatie)fondsen. Zoals gezegd, hebben wij reden om aan te nemen dat het soms maar de vraag is of u uw inleg terugkrijgt, los van het aan u beloofde rendement. Op onze site vindt u 30 specifiek vermelde fondsen, waar deze vraag speelt. Het Functioneel Parket te Amsterdam heeft daarnaast nog 34 andere zaken in onderzoek.
(…)
Klanten van ons kantoor hadden geïnvesteerd in Hooghuys en Versteeghe/Golden Sun en Royal Dubai, Palm Invest, Easy Life en Carribbean Comfort, Partrust en De Lemmens Groep.
(…)
Wilt u van onze diensten gebruik maken? Vult u dan de bestellijst aan de achterzijde van deze brief in. Zodra we deze hebben ontvangen, krijgt u binnen 24 uur kosteloos een geheel vrijblijvend voorstel.
(…)
Met vriendelijke groet,
[C].”
Op de achterzijde van de brief is de “bestellijst” afgedrukt. Daarop worden 12 ondernemingen, waaronder UMG, vermeld.
3. Het geschil
3.1. UMG vordert – verkort weergegeven – om uitvoerbaar bij voorraad,
I. [gedaagde sub1], [gedaagde sub2] en de VVP elk afzonderlijk met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis te verbieden om enige uiting te doen die bedoeld of geschikt is om de reputatie van UMG aan te tasten, in het bijzonder door UMG in verband te brengen met frauderende vastgoedfondsen, beleggingsfraude en/of het niet nakomen van verplichtingen, zulks op straffe van verbeurte van een hoofdelijk door gedaagden verschuldigde dwangsom;
II. [gedaagde sub1] te bevelen binnen 48 uur na betekening van het vonnis de volgende rectificatie op haar website te plaatsen:
“De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft [gedaagde sub1] veroordeeld tot de navolgende rectificatie.
[gedaagde sub1] heeft de United Momentum Group (UMG) de afgelopen twee jaar verschillende keren in een negatieve context genoemd. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze uitlatingen onrechtmatig zijn geweest jegens UMG, bestaande uit: United Momentum Holding B.V., Momentum Invest B.V., Momentum Real Estate B.V. alsmede Momentum Development B.V. alsmede jegens de heer [eiser sub5].
[gedaagde sub1] heeft UMG, noch de heer [eiser sub5] in onderzoek. Er hebben zich geen klanten van UMG tot [gedaagde sub1] gewend met klachten over de bedrijfsvoering of wegens het tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen jegens deze klanten.
[gedaagde sub1]”;
III. [gedaagde sub1] te bevelen om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, bij de eerstvolgende editie van de tijdschriften Elsevier en Beleggers Belangen een brief te voegen, alsmede bij de eerstvolgende editie van de nieuwsbrief [nieuwsbrief] een rectificatie te plaatsen, met de volgende tekst:
“De voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht heeft [gedaagde sub1] veroordeeld tot de navolgende rectificatie.
Ten onrechte heeft [gedaagde sub1] United Momentum Groep (UMG) opgenomen in de bestellijst (…). De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze publicatie onrechtmatig is geweest jegens UMG, onder meer omdat door opname van UMG in de bestellijst de reputatie van UMG wordt aangetast, terwijl [gedaagde sub1] geen enkele concrete reden heeft om aan te nemen dat UMG niet aan haar verplichtingen jegens investeerders zal voldoen.
[gedaagde sub1] heeft UMG niet in onderzoek. Er hebben zich geen klanten van UMG tot [gedaagde sub1] gewend met klachten over de bedrijfsvoering of wegens het tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen jegens deze klanten.
[gedaagde sub1]”;
IV. [gedaagde sub1], [gedaagde sub2] en de VVP hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan UMG van een voorschot van € 100.000,- op de door UMG geleden en nog te lijden schade;
V. [gedaagde sub1], [gedaagde sub2] en de VVP hoofdelijk te veroordelen tot de kosten van dit geding.
3.2. [gedaagde sub1], [gedaagde sub2] en de VVP voeren, ieder afzonderlijk, verweer.
4. Standpunten van partijen
Standpunten van UMG
4.1. UMG legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de uitlatingen en publicaties van [gedaagde sub1], [gedaagde sub2] en de VVP, zoals hierboven onder de vaststaande feiten weergegeven, onrechtmatig jegens UMG zijn. Volgens UMG wordt zij door gedaagden – kort gezegd – stelselmatig zonder feitelijke grond of concrete verdenking in verband gebracht met frauderende vastgoedfondsen en/of ondernemingen die hun verplichtingen niet nakomen. UMG voert aan dat zij tot op heden alle contractuele verplichtingen jegens investeerders is nagekomen en dat zij niet is betrokken bij fraude dan wel verduistering.
4.2. UMG is voorts van mening dat er geen maatschappelijk belang is bij de uitingen van gedaagden, nu deze onjuist zijn en bovendien niet zijn gericht op een maatschappelijk debat, maar op het werven van cliënten voor [gedaagde sub1].
4.3. UMG stelt zich op het standpunt dat de activiteiten van [gedaagde sub1] en de VVP ook aan [gedaagde sub2] zijn toe te rekenen. UMG voert daartoe aan dat er sprake is van een verwevenheid tussen [gedaagde sub2], [gedaagde sub1] en de VVP en dat [gedaagde sub2] alle activiteiten van [gedaagde sub1] en de VVP coördineert en goedkeurt. UMG doet een beroep op de eigen verantwoordelijkheid van [gedaagde sub2] om zorgvuldig te handelen.
4.4. Volgens UMG hebben de uitlatingen en publicaties haar reputatie geschaad, waardoor zij schade lijdt.
Standpunten van [gedaagde sub1]
4.5. [gedaagde sub1] stelt zich op het standpunt dat haar mededelingen over aanbieders van vastgoedbeleggingen er nimmer op gericht zijn geweest het vertrouwen van klanten en potentiële klanten in de UMG te ondermijnen, maar dat de bedoeling was de beleggers te brengen tot een kritische beoordeling. [gedaagde sub1] ziet zich gesteund in haar standpunt dat UMG kritisch bekeken dient te worden, door de bestuurlijke boete die UMG recentelijk van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft gekregen, alsmede doordat de financieel adviseur [D] zich volgens [gedaagde sub1] eveneens negatief uitlaat over UMG.
4.6. [gedaagde sub1] stelt dat zij onderzoek heeft gedaan naar beleggingsproducten van UMG en dat zij meermalen vragen en klachten heeft ontvangen van beleggers over UMG. Zij stelt dat zij beschikt over informatie uit bronnen, die zij niet prijs kan geven.
4.7. [gedaagde sub1] betwist dat UMG schade heeft geleden door de uitingen van [gedaagde sub1].
Standpunten van [gedaagde sub2]
4.8. [gedaagde sub2] stelt zich op het standpunt dat hij nimmer als privé-persoon heeft gehandeld, maar altijd als bestuurder van de VVP, of als bestuurder dan wel advocaat van [gedaagde sub1].
4.9. [gedaagde sub2] is voorts van mening dat er voldoende redenen waren om UMG in de gaten te houden. Volgens [gedaagde sub2] bood UMG irreële rendementsverwachtingen op korte termijn aan en wekte UMG de indruk bewust onder de vrijstellingsregeling van de Wet financieel toezicht te willen vallen. Daarnaast werden volgens [gedaagde sub2] e-mails van verontruste beleggers ontvangen.
4.10. [gedaagde sub2] betwist dat UMG schade heeft geleden die zou zijn veroorzaakt door de uitlatingen van gedaagden.
Standpunten van de VVP
4.11. De VVP voert aan dat de vereniging vanaf 1 januari 2009 geen activiteiten meer heeft ontplooid en dat zij geen leden meer heeft. De VVP is van oordeel dat een veroordeling niet zinvol is, omdat de vereniging thans wordt geliquideerd en de vereniging niet meer van plan is nog enige activiteit te ontplooien.
5. De beoordeling
Uitgangspunten bij de beoordeling
5.1. De vorderingen vormen een beperking van het aan gedaagden toekomende recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Dat recht kan op grond van het bepaalde in het tweede lid van artikel 10 EVRM Pro slechts worden beperkt indien de beperking bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter bescherming van de rechten van anderen. Van een beperking die bij de wet is voorzien, is sprake wanneer publiekelijke uitlatingen en publicaties onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW Pro.
5.2. Bij de beantwoording van de vraag of de uitingen van gedaagden onrechtmatig zijn, dient rekening te worden gehouden met de tegenover elkaar staande maatschappelijke belangen van partijen. Aan de kant van gedaagden betreft dit het maatschappelijk belang om misstanden en wantoestanden bij bedrijven publiekelijk aan de orde te stellen. Daartegenover staat het belang van UMG dat haar goede eer en naam niet (ten onrechte) wordt geschaad. Welke van deze belangen zwaarder weegt hangt af van alle omstandigheden van het geval. In het bijzonder speelt in dit geding tussen partijen mee dat naarmate de uitingen van gedaagden meer het karakter hebben van een wervingscampagne voor nieuwe cliënten dan wel leden, goed in de gaten dient te worden gehouden of daarmee ook nog steeds het maatschappelijk belang wordt gediend om de samenleving te informeren.
5.3. In het algemeen kan worden gezegd dat het gedaagden vrijstaat om zich over de op de markt opererende (vastgoed)beleggingsfondsen kritisch uit te laten en daarover te publiceren indien dit tot doel heeft de samenleving te informeren over misstanden en wantoestanden bij ondernemingen. Zij mogen daarbij de grenzen die de zorgvuldigheid in het maatschappelijke verkeer vereist, niet overschrijden. Van een dergelijke overschrijding kan sprake zijn indien de gepubliceerde uitlatingen feitelijk onjuist of onnodig grievend zijn.
5.4. Bij de beoordeling van de in acht genomen zorgvuldigheid door gedaagden ten opzichte van UMG stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. [gedaagde sub2] heeft ten tijde van een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank Utrecht op 23 juni 2009 onder ede verklaard dat er in maart 2008 geen concrete verdenkingen over UMG waren. Dat [gedaagde sub1], [gedaagde sub2] of de VVP nadien wél over concrete verdenkingen met betrekking tot UMG beschikten is in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden. Het had op de weg van gedaagden gelegen om hun uitlatingen en publicaties over UMG te onderbouwen. Dit hebben zij nagelaten. Niet aannemelijk is dat de in 4.5 genoemde bestuurlijke boete iets met beleggingsfraude te maken heeft. Gedaagden hebben in dit geding geen enkele concrete informatie verschaft op basis waarvan geconcludeerd kan worden dat UMG fraudeert dan wel haar verplichtingen jegens haar klanten niet nakomt, nóch dat daarvoor gevreesd moet worden.
5.5. [gedaagde sub1] heeft aangegeven haar bronnen te willen beschermen. Het staat [gedaagde sub1] vrij om haar bronnen niet openbaar te maken. Consequentie daarvan is evenwel dat niet controleerbaar is of de bronnen wel informatie hebben verstrekt die de uitingen van gedaagden onderbouwen en evenmin of deze bronnen betrouwbaar zijn. Zodoende kan niet worden geverifieerd of gedaagden beschikken over informatie die haar stellingen over UMG kunnen staven. Dit komt voor rekening van gedaagden, nu het op hun weg ligt om voldoende aannemelijk te maken dat zij voldoende zorgvuldig hebben gehandeld bij de kritische uitlatingen en publicaties over UMG.
5.6. Met betrekking tot de in acht genomen zorgvuldigheid wordt voorts het volgende overwogen. Bij brief d.d. 23 september 2008 heeft [gedaagde sub2] aan de raadsman van UMG bericht dat [gedaagde sub1] akkoord gaat met de werkafspraak dat zij UMG op de hoogte stelt van eventuele bezwaren en UMG een redelijke mogelijkheid biedt om te reageren op dergelijke bezwaren voordat de publiciteit wordt gezocht met uitingen over UMG. Deze werkafspraak zou kunnen bijdragen aan zorgvuldig handelen van gedaagden, omdat UMG daardoor de mogelijkheid wordt geboden om onjuiste berichtgevingen over haar te weerleggen en doordat eventuele toekomstige berichtgevingen kunnen worden voorzien van een weerwoord van UMG. Volgens UMG zijn gedaagden deze werkafspraak niet nagekomen, omdat er geen contact met haar is opgenomen voorafgaande aan publiekelijke uitingen over UMG. Gedaagden hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het afgesproken recht op wederhoor wel telkens is toegepast voorafgaande aan een publiekelijke uiting over UMG. Ook op basis daarvan is de voorzieningenrechter van oordeel dat gedaagden niet zorgvuldig zijn geweest voor zover zij zich publiekelijk negatief over UMG hebben uitgelaten.
5.7. Deze uitgangspunten maken dat uitingen van gedaagden over UMG, die UMG in verband brengen met fraude dan wel het niet nakomen van verplichtingen jegens haar klanten, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter als onrechtmatig dienen te worden aangemerkt. Hieronder zal per uiting, waarvan UMG de onrechtmatigheid heeft gesteld, worden bekeken of UMG door de uiting in verband wordt gebracht met fraude dan wel het niet nakomen van verplichtingen.
De ‘zwarte’ lijst
5.8. Met betrekking tot de zogenoemde zwarte lijst, die de VVP in januari 2008 op haar website heeft geplaatst, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het betreft een lijst met de titel potentiële malafide (vastgoed)beleggingsfondsen en als onderschrift de mededeling dat de VVP een officieel meldpunt voor vastgoedbeleggingsfraude heeft geopend. UMG is op deze lijst geplaatst en is zodoende in verband gebracht met beleggingsfraude. Gelet op de hierboven geformuleerde uitgangspunten, wordt deze publicatie voorshands derhalve als onrechtmatig aangemerkt.
De watchlist
5.9. In april 2008 heeft de VVP een zogenoemde watchlist gepubliceerd. Ook UMG werd op deze lijst vermeld. Uit de titel van de lijst blijkt dat het gaat om (vastgoed)beleggingsfondsen die de VVP in onderzoek had. Weliswaar stelt UMG dat de ondernemingen volgens [gedaagde sub2] dubieuze partijen zouden zijn, en dat bij de lijst werd vermeld dat over de ondernemingen geen oordeel kon worden gegeven over hun transparantie en betrouwbaarheid, maar deze toelichting van UMG is niet terug te vinden in de overgelegde watchlist en het persbericht d.d. 17 april 2008 van de VVP. Daaruit blijkt uitsluitend dat VVP de ondernemingen in onderzoek had. Het is vanzelfsprekend dat een vereniging die de belangen van vastgoedbeleggers behartigt ook de wereld van de vastgoedbeleggingsfondsen in de gaten houdt. Pas indien de vereniging zich vervolgens ongefundeerd negatief uitlaat over deze fondsen zal dit onrechtmatig kunnen zijn. Daarvan is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bij de publicatie van de watchlist nog geen sprake.
Het verstrekken van de aangifte tegen UMG aan de media
5.10. Op basis van de vaststaande feiten, die onder de punten 2.10 tot en met 2.13 zijn opgenomen, is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde sub1] de namens de VVP in het voorjaar van 2008 tegen UMG gedane aangifte aan de media heeft verstrekt. Uit de brief van het Functioneel Parket d.d. 14 augustus 2008 blijkt dat aangifte is gedaan van verschillende strafbare feiten die kunnen worden gebracht onder de noemer beleggingsfraude. Nu deze aangifte niet alleen bij het Functioneel Parket is gedaan, maar tevens in de openbaarheid is gebracht door deze aan de media te verstrekken, is UMG publiekelijk beticht van beleggingsfraude. Gelet op de hierboven geformuleerde uitgangspunten, wordt het verstrekken van de aangifte aan de media voorshands derhalve als onrechtmatig aangemerkt.
Adword in Google
5.11. Het gebruik van de merk- en handelsnaam van UMG als ‘adword’ bij Google is geen activiteit die het maatschappelijk belang dient om de samenleving te informeren over misstanden en wantoestanden bij (vastgoed)beleggingsfondsen, maar betreft reclame om nieuwe klanten te werven voor [gedaagde sub1]. Deze reclame wekt de indruk dat een klant van UMG rechtshulpverlening nodig heeft. Gelet op de hierboven geformuleerde uitgangspunten, wordt deze uiting voorshands derhalve als onrechtmatig aangemerkt.
Citaat van [gedaagde sub2] op www.nieuwsbank.nl
5.12. [gedaagde sub2] is op 29 september 2009 geciteerd in een persbericht over een toneelstuk dat gaat over ‘een wereld van snelle verkopers die zonder scrupules of morele bezwaren alles doen voor de winst’. Uit het citaat blijkt dat dit toneelstuk [gedaagde sub2] doet denken aan UMG. Weliswaar wordt UMG daarmee in een negatieve context genoemd, maar niet iedere negatieve uiting over UMG is als onrechtmatig aan te merken. Nu UMG in het citaat niet in verband wordt gebracht met fraude dan wel het niet nakomen van verplichtingen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze uiting van [gedaagde sub2] vooralsnog niet als onrechtmatig dient te worden aangemerkt.
De brief met bestellijst bij Elsevier en bij de [nieuwsbrief]
5.13. Met betrekking tot de brief met de bestellijst die bij het weekblad Elsevier en – via een link – bij de nieuwsbrief [nieuwsbrief] is gevoegd, wordt het volgende overwogen. In de brief maakt [gedaagde sub1] zich bekend als een kantoor dat zich bezighoudt met beleggingsfraudezaken en noemt zij verschillende bekende fraudezaken die zij stelt te hebben blootgelegd. Zij verwijst in de brief naar zaken die het Functioneel Parket in onderzoek heeft. Vervolgens stelt [gedaagde sub1] in de brief dat zij reden heeft om aan te nemen dat het soms maar de vraag of de inleg bij beleggingen wordt teruggekregen, los van het beloofde rendement. [gedaagde sub1] wil de lezer van de brief daarom graag rechtshulp aanbieden. Door middel van het invullen van de “bestellijst” kan de lezer “een voorstel” van [gedaagde sub1] tegemoet zien. Gezien de samenhang tussen de lijst en de brief is UMG, die op de lijst voorkomt, in verband gebracht met beleggingsfraude en het niet nakomen van verplichtingen. Gelet op de hierboven geformuleerde uitgangspunten wordt deze uiting voorshands derhalve als onrechtmatig beoordeeld.
5.14. Dat deze bestellijst is getoond in het televisieprogramma Kassa, waarin [gedaagde sub2] te gast was, wordt vooralsnog niet als onrechtmatig beschouwd. UMG heeft slechts gesteld dat de bestellijst met de naam van UMG zichtbaar in beeld is geweest. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de bestellijst uitsluitend in combinatie met de begeleidende brief onrechtmatig is. UMG heeft evenwel niet gesteld of, en zo ja op welke manier, de (inhoud van de) begeleidende brief door [gedaagde sub2] in het televisieprogramma aan de orde is gesteld.
De brief met bestellijst bij Beleggers Belangen
5.15. In de brief die bij het weekblad Beleggers Belangen is gevoegd, schrijft [gedaagde sub1] dat zij reden heeft om aan te nemen dat het soms maar de vraag is of de inleg bij beleggingen wordt teruggekregen, los van het beloofde rendement. Vervolgens schrijft zij dat op de site van [gedaagde sub1] 30 fondsen worden vermeld waar deze vraag speelt en dat het Functioneel Parket nog 34 andere zaken in onderzoek heeft. [gedaagde sub1] bericht verder dat zij klanten heeft inzake verschillende zaken, die – zeker bij het lezerspubliek van een weekblad over beleggingen – bekend staan als fraudebeleggingszaken. Vervolgens wordt de lezer ook in deze brief rechtshulp aangeboden. De lezer kan bekend maken dat zij rechtshulp wil door de bestellijst, waarop 12 ondernemingen staan vermeld, op te sturen. Ook in deze brief is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, met name door de verwijzing naar zaken die het Functioneel Parket in behandeling heeft en door het noemen van bekende fraudebeleggingszaken, de suggestie gewekt dat de op de bestellijst voorkomende bedrijven met fraude hebben te maken. UMG is op de bestellijst opgenomen en daarmee in verband gebracht met beleggingsfraude en daarnaast ook met het niet nakomen van verplichtingen. Gelet op de hierboven geformuleerde uitgangspunten, wordt ook deze brief met bestellijst zodoende voorshands als onrechtmatig beoordeeld.
De vorderingen
5.16. Nu verschillende uitingen van de VVP en [gedaagde sub1] voorshands als onrechtmatig zijn beoordeeld, zal de voorzieningenrechter de vordering tot een verbod om uitingen te doen over UMG en de (alleen tegen [gedaagde sub1] gerichte vorderingen tot het doen van rectificaties toewijzen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, zoals hierna vermeld. Het uitingsverbod en de rectificaties zullen in gewijzigde vorm worden toegewezen, zodat zij aansluiten bij het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de VVP en [gedaagde sub1] onrechtmatig hebben gehandeld, voor zover zij UMG in verband hebben gebracht met fraude dan wel het niet nakomen van verplichtingen.
5.17. Met betrekking tot de opmerking van de VVP dat het niet zinvol is om de vordering jegens haar toe te wijzen, omdat zij thans doende is de verenging te liquideren, overweegt de voorzieningenrechter dat er voldoende belang is om de vordering toe te wijzen, omdat niet is gebleken dat de vereniging in het geheel niet meer bestaat. Daardoor bestaat de mogelijkheid dat de vereniging haar activiteiten zal hervatten.
5.18. Voor zover het gevorderde uitingsverbod mede tegen [gedaagde sub2] gericht, is de vraag aan de orde of de onrechtmatige uitingen ook aan [gedaagde sub2] in persoon kunnen worden toegerekend, nu [gedaagde sub2] zelf stelt dat hij telkens heeft gehandeld als bestuurder en/of advocaat van [gedaagde sub1] en de VVP. Daarvoor geldt het uitgangspunt dat de gevraagde voorziening ook jegens [gedaagde sub2] kan worden toegewezen indien op grond van de concrete omstandigheden van het geval hem een persoonlijk verwijt valt te maken dat voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te kunnen houden. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat daarvan sprake is. [gedaagde sub2] heeft vanuit verschillende hoedanigheden in een periode van ruim anderhalf jaar op meerdere momenten UMG negatief in de publiciteit gebracht, terwijl geenszins is gebleken dat [gedaagde sub1] of de VVP op zorgvuldige wijze onderzoek hebben gedaan om die negatieve uitlatingen te kunnen rechtvaardigen. [gedaagde sub2] was er persoonlijk van op de hoogte dat de verdenkingen ten aanzien van UMG niet concreet waren en desondanks heeft hij de goede eer en naam van UMG meermalen geschonden. De vordering jegens [gedaagde sub2] in persoon zal daarom eveneens worden toegewezen.
5.19. UMG vordert voorts een voorschot op de schadevergoeding. De gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan aanleiding, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat. UMG heeft gesteld dat zij reputatieschade heeft geleden. Zij heeft evenwel geen enkel inzicht gegeven in de financiële gevolgen die dit voor UMG zou hebben gehad, terwijl gedaagden hebben betwist dat UMG financiële schade heeft geleden door hun uitingen. Het gevorderde voorschot zal zodoende worden afgewezen.
5.20. [gedaagde sub1], [gedaagde sub2] en de VVP zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van UMG worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.150,25
5.21. Het vast recht dat UMG heeft betaald is hoger dan het bedrag van € 262,- dat in de proceskostenveroordeling is opgenomen. Aangezien UMG uitsluitend een hoger bedrag aan vast recht heeft betaald in verband met het gevorderde voorschot op een schadevergoeding, en deze vordering zal worden afgewezen, worden gedaagden slechts veroordeeld tot betaling van het vast recht dat UMG zou hebben betaald indien zij geen voorschot zou hebben gevorderd.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1. verbiedt [gedaagde sub1], [gedaagde sub2] en de VVP met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, enige uiting te doen die United Momentum Holding B.V., Momentum Invest B.V., Momentum Real Estate B.V., Momentum Development B.V. of de heer [eiser] in verband brengt met frauderende vastgoedfondsen, beleggingsfraude en/of het niet nakomen van verplichtingen;
6.2. bepaalt dat [gedaagde sub1] voor iedere keer zij in strijd handelt met het onder 6.1 bepaalde, aan UMG een dwangsom verbeurt van EUR 20.000,- per overtreding tot een maximum van EUR 100.000,- ;
6.3. bepaalt dat [gedaagde sub2] voor iedere keer hij in strijd handelt met het onder 6.1 bepaalde, aan UMG een dwangsom verbeurt van EUR 20.000,- per overtreding tot een maximum van EUR 100.000,- ;
6.4. bepaalt dat de VVP voor iedere keer zij in strijd handelt met het onder 6.1 bepaalde, aan UMG een dwangsom verbeurt van EUR 20.000,- per overtreding tot een maximum van EUR 100.000,- ;
6.5. beveel[gedaagde sub2]agde sub1] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, gedurende één maand vanaf de dag van de betekening, bovenaan de website van haar website www.bartelsadvocaten.nl een rectificatie te plaatsen in het lettertype dat dezelfde grootte heeft als de overige artikelen op de website, met de volgende tekst:
“De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft [gedaagde sub1] bij vonnis van 18 november 2009 veroordeeld tot de navolgende rectificatie.
[gedaagde sub1] heeft de United Momentum Group (UMG) in de afgelopen twee jaar verschillende keren in verband gebracht met frauderende vastgoedfondsen, beleggingsfraude en het niet nakomen van verplichtingen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze uitingen onrechtmatig zijn geweest jegens UMG, bestaande uit: United Momentum Holding B.V., Momentum Invest B.V., Momentum Real Estate B.V., Momentum, Development B.V. en de heer [eiser sub5].
[gedaagde sub1].”
6.6. bepaalt dat [gedaagde sub1] voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 6.5 bepaalde, aan UMG een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,- per dag tot een maximum van EUR 25.000,- ;
6.7. beveelt [gedaagde sub1] om binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis aan het weekblad Beleggers Belangen de opdracht te geven om, op kosten van [gedaagde sub1], bij de eerstvolgende editie van het weekblad Beleggers Belangen een brief te voegen, op het gebruikelijke briefpapier van [gedaagde sub1], met de volgende tekst:
“De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft [gedaagde sub1] bij vonnis van 18 november 2009 veroordeeld tot de navolgende rectificatie.
[gedaagde sub1] heeft de United Momentum Group (UMG) opgenomen in de "bestellijst" die bij een vorige editie van Beleggers Belangen (verschenen op 2 november 2009) was gevoegd. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze publicatie onrechtmatig is geweest jegens UMG, onder meer omdat door opname van UMG op deze bestellijst de reputatie van UMG wordt aangetast, terwijl [gedaagde sub1] geen enkele concrete reden heeft aangevoerd om aan te nemen dat UMG niet aan haar verplichtingen jegens investeerders zal voldoen.
[gedaagde sub1]”
6.8. bepaalt dat [gedaagde sub1] voor iedere dag dat zij na de termijn van 48 uur, het bepaalde onder 6.7 niet alsnog naleeft, aan UMG een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,- per dag tot een maximum van EUR 100.000,- ;
6.9. beveelt [gedaagde sub1] om binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis aan het weekblad Elsevier de opdracht te geven om, op kosten van [gedaagde sub1], bij de eerstvolgende editie van het weekblad Elsevier een brief te voegen, op het gebruikelijke briefpapier van [gedaagde sub1], met de volgende tekst:
“De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft [gedaagde sub1] bij vonnis van 18 november 2009 veroordeeld tot de navolgende rectificatie.
[gedaagde sub1] heeft de United Momentum Group (UMG) opgenomen in de "bestellijst" die bij een vorige editie van Elsevier (verschenen op 16 oktober 2009) was gevoegd. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze publicatie onrechtmatig is geweest jegens UMG, onder meer omdat door opname van UMG op deze bestellijst de reputatie van UMG wordt aangetast, terwijl [gedaagde sub1] geen enkele concrete reden heeft aangevoerd om aan te nemen dat UMG niet aan haar verplichtingen jegens investeerders zal voldoen.
[gedaagde sub1]”
6.10. bepaalt dat [gedaagde sub1] voor iedere dag dat zij na de termijn van 48 uur het bepaalde onder 6.9 niet alsnog naleeft, aan UMG een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,- per dag tot een maximum van EUR 100.000,- ;
6.11. beveelt [gedaagde sub1] om uiterlijk binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, een editie van de [nieuwsbrief] te versturen aan alle geadresseerden aan wie zij de nieuwsbrief normaliter stuurt, en bovenaan deze editie een rectificatie te plaatsen, in het lettertype dat dezelfde grootte heeft als de overige artikelen in de nieuwsbrief, met de volgende tekst:
“De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft [gedaagde sub1] bij vonnis van 18 november 2009 veroordeeld tot de navolgende rectificatie.
[gedaagde sub1] heeft de United Momentum Group opgenomen in de ‘bestellijst’ die bij een vorige editie van de [Nieuwsbrief] was gevoegd door middel van een link in de nieuwsbrief. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze publicatie onrechtmatig is geweest jegens UMG, onder meer omdat door opname van UMG op deze bestellijst de reputatie van UMG wordt aangetast, terwijl [gedaagde sub1] geen enkele concrete reden heeft aangevoerd om aan te nemen dat UMG niet aan haar verplichtingen jegens investeerders zal voldoen.
[gedaagde sub1]”
6.12. bepaalt dat [gedaagde sub1] voor iedere dag dat zij na de termijn van 14 dagen het bepaalde onder 6.11 niet alsnog naleeft, aan UMG een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,- per dag tot een maximum van EUR 100.000,- ;
6.13. veroordeelt [gedaagde sub1], [gedaagde sub2] en de VVP hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van UMG begroot op EUR 1.150,25,
6.14. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.15. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.?