Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 256593 / HA ZA 08-2139
Vonnis van 16 september 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. L.C.H. Karstanje,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. H. Oosterhuis.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• het tussenvonnis van 28 januari 2009
• het proces-verbaal van comparitie van 13 mei 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] en [gedaagde] hebben op 7 december 2007 een overeenkomst gesloten die ziet op de aanneming van werk betreffende de renovatie van bestaande vijvers en filtertechniek in de tuin van [gedaagde].
2.2. In de overeenkomst zijn uitgangspunten geformuleerd. Deze luiden – voor zover hier van belang – als volgt:
“- Betalingsvoorwaarden. Vóór aanvang van de werkzaamheden dient 25% van het totaalbedrag betaald te zijn. Gezien de grote hoeveelheid materiaal dient deze betaling in december 2007 voldaan te zijn. Overige betalingen vinden plaats naar rato werk, afgerond naar een vast bedrag per week. Voor de betaling wordt nog een nader te bepalen schema opgesteld, rekening houdend met onze betalingen aan leveranciers en onderaannemers. Een percentage van 10% van het totaalbedrag wordt achtergehouden als betaling na volledige oplevering.”
- Betalingen binnen 8 dagen na factuurdatum.
- Bij het niet tijdig betalen van de facturen kunnen de werkzaamheden opgeschort worden.
- (…)
- Met inachtneming van onze algemene verkoopvoorwaarden.”
2.3. In de algemene voorwaarden van [eiser] is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
“Artikel 7 Gedeeltelijke levering.
Elke gedeeltelijke levering, waaronder mede wordt verstaan de levering van goederen van een samengestelde order, kan worden gefactureerd. In een dergelijk geval moet betaling plaatshebben overeenkomstig het bepaalde in artikel “Betaling”.
Artikel 20 Wanprestatie en ontbinding.
(…)
20-2 Partijen hebben het recht om de overeenkomst met onmiddellijke ingang, zonder rechterlijke tussenkomst per aangetekend schrijven te ontbinden indien:
a. De andere partij één of meer verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst niet nakomt en nadat aan hem een redelijke termijn is gegund om alsnog na te komen. [eiser] heeft voorts ingeval opdrachtgever één of meer verplichtingen niet nakomt het recht, zulks te zijner keuze, om de uitvoering van de overeenkomst op te schorten.
(…)
20-3 [eiser] is indien hij op lid 2 van dit artikel een beroep doet gerechtigd om enig bedrag verschuldigd door de opdrachtgever op grond van de door [eiser] reeds verleende diensten, zonder dat enige waarschuwing of ingebrekestelling vereist is in zijn geheel op te eisen, alles onverminderd het recht van [eiser] op vergoeding van kosten, schade en interesten.
Artikel 21 Betaling
21-1 Voor betalingen geldt een betalingstermijn van 14 dagen na factuurdatum, tenzij anders is overeengekomen.
21-2 [eiser] is gerechtigd indien de betaling van het verschuldigde niet binnen de gestelde termijn door hem is ontvangen, aan de opdrachtgever een rente ad. 2% per maand te berekenen, gerekend vanaf de 15e dag van verzending van de facturen.
21-3 [eiser] is voorts gerechtigd, buiten de hoofdsom en rente om van de opdrachtgever alle kosten, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke, door de niet betaling veroorzaakt te vorderen, waaronder begrepen de kosten van advocaat, procureur, zaakwaarnemer, gerechtsdeurwaarder en incassobureau met een minimum van € 250,-.
21-4 Alle te maken gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten komen voor rekening van de opdrachtgever. De buitengerechtelijke zullen worden berekend overeenkomstig het rapport Voorwerk II dan wel indien dit Rapport niet langer actueel is, overeenkomstig de tarieven die door de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak alsdan redelijk zullen worden geacht. Tevens worden de buitengerechtelijke kosten verhoogd met alle kosten voor juridisch advies en bijstand.”
2.4. [gedaagde] heeft de facturen tot en met maart 2008 ten bedrage van € 230.226,16 aan [eiser] voldaan.
2.5. Op 29 april 2008 heeft [eiser] aan [gedaagde] een factuur verzonden van € 50.000,-. [gedaagde] heeft deze factuur niet betaald.
2.6. Op 19 mei 2008 heeft een rondgang in de tuin van [eiser] plaatsgevonden. [gedaagde] heeft tijdens die rondgang aan [eiser] kenbaar gemaakt dat hij niet tevreden was met de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden. [gedaagde] heeft tevens gemeld dat hij zijn betalingsverplichting opschortte totdat de werkzaamheden goed zouden zijn uitgevoerd.
2.7. Op 19 mei 2008 heeft [eiser] een e-mail aan [gedaagde] verstuurd met een reactie op de kritiekpunten die door [gedaagde] tijdens de rondgang naar voren zijn gebracht.
2.8. Op 18 juni 2008 is de factuur van 29 april 2008 ad € 50.000,- nogmaals gefactureerd als onderdeel van een factuur met een totaalbedrag van € 100.000,-. Daarnaast zijn op 18 juni 2008 twee facturen ten bedrage van € 30.000,- opgemaakt. [gedaagde] heeft deze facturen van 18 juni 2008 met een totaalbedrag van € 160.000,- niet betaald.
2.9. Op 19 juni 2008 heeft [eiser] naar aanleiding van een bijeenkomst op 6 juni 2008 een brief aan [gedaagde] gestuurd betreffende de werkzaamheden die nog uitgevoerd dienden te worden. De brief bevat het volgende voorstel:
“We stellen het zeer op prijs om in goed overleg met u de nog uit te voeren werkzaamheden z.s.m. in te plannen. Met de vijverrand zouden we maandag week 27 kunnen starten. We stellen voor om te streven eind juli a.s. op te leveren. Hiervoor hebben we echter wel uw commitment nodig voor het volgende betalingsschema:
Voor 25 juni 2008: € 100.000,-
Voor 10 juli 2008: € 30.000,-
Voor 24 juli 2008: € 30.000,-
Bijgaand hebben we de facturen gevoegd conform genoemd schema (…).
We verzoeken u vriendelijk om akkoord te gaan met ons voorstel en ons dit uiterlijk 21 juni a.s. schriftelijk te laten weten.”
2.10. Op 21 juni 2008 heeft [gedaagde] aan [eiser] een brief gestuurd in reactie op de brief d.d. 19 juni 2008. Met betrekking tot het voorstel van [eiser] schrijft [gedaagde] het volgende:
“Wij hebben elkaar de afgelopen maand nu 4 maal ontmoet en/of gesproken en tot 4 maal toe heeft u mij telkens gevraagd of ik alweer enige betaling(en) zou willen doen. Telkens heb ik u geantwoord vooralsnog geen betalingen te zullen doen uitgaan. Daaraan toevoegend dat er mijnerzijds graag en spoedig mogelijk een finale afrekening gaat plaats vinden maar dat ik mijn betalingen volledig afhankelijk meen te moeten stellen van het te tonen resultaat zoals dat uit de opdracht geleverd zou worden en niet van fraaie beloftes, hoezeer we elkaar ook willen vertrouwen. (…) Komende week is het perceel opnieuw en nog steeds voor Vv beschikbaar van woensdag t/m vrijdag voor het uitvoeren van uitsluitend de werkzaamheden waarover we overeenstemming hebben en Vv in staat is.”
2.11. Op 26 juni 2008 heeft [eiser] een aangetekende brief aan [gedaagde] verstuurd met – voor zover hier van belang – de volgende inhoud:
“Helaas moeten we constateren dat u veel feiten interpreteert als schier onoverkomelijke problemen. Wij hebben met zorg onze voorstellen geformuleerd. We staan volledig garant dat deze voorstellen ook goed uitgevoerd zullen worden. (…)
Op basis van uw reactie van 21 juni moeten we helaas constateren dat u niet akkoord gaat met ons integrale voorstel, waarvan de financiële paragraaf een substantieel onderdeel is.
We stellen u voor de laatste maal in de gelegenheid het thans verschuldigde bedrag van € 160.000,- binnen twee dagen na heden d.m.v. telefonische overboeking aan ons te voldoen.
Indien tijdige betaling uitblijft, stellen wij u reeds nu voor alsdan in gebreke.”
2.12. Op 24 juli 2008 is naar aanleiding van een bespreking op diezelfde dag door [gedaagde] een klachtenlijst met 47 punten aan [eiser] gestuurd.
2.13. Op 16 augustus 2008 heeft [eiser] aan [gedaagde] een reactie verzonden op de klachtenlijst d.d. 24 juli 2008.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen om tegen bewijs van ontvangst aan [eiser] te betalen de verschuldigde sommen van:
A. de hoofdsom ad € 160.000,-,
B. de overeengekomen rente over de hoofdsom per 4 juli 2008 en
C. de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het rapport Voorwerk II ad € 2.500,-
en – voor het geval voldoening binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis niet plaatsvindt – dat te vermeerderen met de wettelijke rente over het griffierecht en advocatensalaris alsmede voor de nakosten van een bedrag van € 131,- dan wel indien betekening van de uitspraak plaatsvindt op € 199,-, met veroordeling van [gedaagde] in de op het geding vallende kosten.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
in reconventie
3.3. [gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. de overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] zal ontbinden.
II. [eiser] zal veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van € 230.226,16, te vermeerderen met de wettelijke rente:
- over een bedrag van € 50.000,- vanaf 23 december 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
- over een bedrag van € 50.000,- vanaf 31 december 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
- over een bedrag van € 16.000,- vanaf 18 januari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
- over een bedrag van € 40.000,- vanaf 18 februari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
- over een bedrag van € 8.000,- vanaf 25 maart 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
- over een bedrag van € 66.226,16 vanaf 15 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.
III. [eiser] zal veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagde] ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van gedaagde geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
IV. [eiser] zal veroordelen tot voldoening van de buitengerechtelijke incassokosten conform rapport Voorwerk II, begroot op € 2.500,-.
V. [eiser] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.4. [eiser] voert verweer.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling in conventie en in reconventie
Toepasselijkheid algemene voorwaarden
4.1. [eiser] doet (onder meer) een beroep op haar algemene voorwaarden. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de algemene voorwaarden in het geheel niet relevant zijn, omdat deze bepalingen geen van allen betrekking hebben op een situatie als de onderhavige.
4.2. Uit de stelling van [gedaagde] maakt de rechtbank niet op dat hij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden betwist, zodat de rechtbank van de toepasselijkheid daarvan – uiteraard voor zover relevant – uitgaat.
Wederzijds beroep op opschortingsrechten in conventie en reconventie
4.3. [eiser] stelt in conventie dat [gedaagde] zijn betalingsverplichting niet is nagekomen en vordert nakoming.
4.4. [gedaagde] heeft niet betwist dat hij niet heeft betaald. [gedaagde] doet echter een beroep op een opschortingsrecht, omdat er volgens hem sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van [eiser]. [gedaagde] stelt dat de mankementen in de uitvoering dusdanig waren en zijn dat hij zich op een opschortingsrecht mocht beroepen. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat de hoofdproblemen – kort samengevat – bestaan uit de constructie van de bruggen, stenen en wanden, de waterkwaliteit en een lijst met kleine gebreken. [gedaagde] stelt dat hij tegen [eiser] heeft gezegd dat hij geen betalingen meer zou doen zolang de werkzaamheden niet goed waren uitgevoerd en dat [eiser] daarmee akkoord is gegaan.
4.5. Vanwege de gestelde tekortkomingen vordert [gedaagde] in reconventie – kort samengevat – ontbinding van de overeenkomst, ongedaanmaking van de reeds verrichte betalingen en vergoeding van de geleden schade.
4.6. [eiser] betwist dat hij verwijtbaar is tekortgeschoten en stelt dat hij gelet op het bepaalde in artikel 20 van de algemene voorwaarden zelf gerechtigd was om de werkzaamheden op te schorten, omdat [gedaagde] de facturen niet betaalde. [eiser] stelt zich verder op het standpunt dat het niet redelijk en billijk was dat [gedaagde] zijn totale betalingsverplichting opschortte en dat hij dit dikwijls aan [gedaagde] heeft meegedeeld door tegen hem te zeggen dat hij de openstaande facturen moest betalen omdat de door hem gestelde gebreken niet in verhouding stonden met het bedrag dat hij niet wilde betalen. [eiser] voert ook aan dat de door [gedaagde] naar voren gebrachte kritiekpunten hoofdzakelijk punten betroffen die bij de oplevering aan de orde zouden komen. Volgens [eiser] konden de bezwaren pas echt worden geanalyseerd bij de testfase van de gehele vijverpartij. Alle problemen zouden in de testfase aan de orde zijn gekomen en hadden dan kunnen worden opgelost, aldus [eiser]. [eiser] voert ten slotte aan dat zij niet aan de testfase dan wel de oplevering is toegekomen, omdat [gedaagde] zijn facturen niet betaalde.
4.7. De rechtbank overweegt als volgt. De wederpartij van de partij die als eerste niet nakomt mag een beroep doen op een opschortingsrecht. Als die partij dat doet en vervolgens zelf dus ook niet nakomt, dan kan de partij die als eerste niet nakwam niet zelf ook een beroep doen op een opschortingsrecht. Aangezien in dit geval zowel [eiser] als [gedaagde] hun verplichting om te presteren hebben opgeschort, dient te worden bekeken welke partij als eerste een beroep heeft gedaan op een opschortingsrecht. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] zijn verplichting om te presteren (betalen) als eerste heeft opgeschort, omdat hij van mening was dat [eiser] niet goed nakwam. Pas daarna heeft [eiser] zijn verplichting om te presteren (verder uitvoeren van de werkzaamheden) opgeschort, omdat [gedaagde] niet meer betaalde.
4.8. Nu [gedaagde] als eerste een beroep heeft gedaan op een opschortingsrecht, zal de rechtbank eerst dienen te beoordelen of zijn beroep slaagt. Dit beroep slaagt indien komt vast te staan dat er sprake is van niet-nakoming (een tekortkoming in een opeisbare prestatie) door [eiser] en dat die niet-nakoming – voor zover aanwezig – de opschorting rechtvaardigt (proportionaliteit). [gedaagde] draagt hiervan de bewijslast, nu hij een beroep heeft gedaan op dit (als eerste ingeroepen) opschortingsrecht.
4.9. Indien [gedaagde] terecht heeft opgeschort, dan dient de vordering van [eiser] te worden afgewezen en kan bovendien worden vastgesteld – hetgeen in reconventie van belang is – dat [eiser] niet óók een beroep op een opschortingsrecht had mogen doen.
Indien [gedaagde] niet had mogen opschorten dan wel niet in deze mate had mogen opschorten, dan ligt de vordering in conventie in beginsel voor toewijzing gereed. Met betrekking tot de vordering in reconventie zal dan nog dienen te worden beoordeeld of [eiser] op zijn beurt terecht een beroep heeft gedaan op een opschortingsrecht. Heeft [eiser] immers terecht een beroep gedaan op een opschortingsrecht, dan is hij niet in verzuim komen te verkeren en kan de overeenkomst niet worden ontbonden.
4.10. Bij de beoordeling van dit een en ander zal de rechtbank het volgende in acht nemen. Tussen partijen staat vast dat zij een overeenkomst op basis van aanneming van werk hebben gesloten waarbij naar rato van (het uitgevoerde) werk zou worden gefactureerd. Kenmerk van een aannemingsovereenkomst is dat er sprake is van een voortschrijdend proces, waarbij het eindresultaat pas ten tijde van de oplevering wordt bereikt. [eiser] en [gedaagde] hebben geen termijn afgesproken waarbinnen de werkzaamheden dienden te zijn afgerond, met andere woorden wanneer de oplevering zou plaatsvinden. Ook zijn er geen deelopleveringen afgesproken. Op het moment dat [gedaagde] zijn betalingsverplichting opschortte was het werk nog in uitvoering en had bedoelde oplevering nog niet plaatsgevonden. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat het beoogde eindresultaat van de overeenkomst op dat moment nog niet bereikt hoefde te zijn.
4.11. Nu partijen evenwel hebben afgesproken dat naar rato van werk gefactureerd zou worden, mag worden verwacht dat de werkzaamheden die zijn verricht en gefactureerd naar de eisen van goed en deugdelijk werk zijn uitgevoerd. De maatstaf die de rechtbank zal hanteren bij de vraag of [eiser] al dan niet (goed) is nagekomen is dan ook of er bij de uitvoering van de (gefactureerde) werkzaamheden wezenlijke fouten zijn gemaakt door [eiser], waarvan reeds voorafgaande aan een testfase duidelijk is dat die hersteld dienen te worden, omdat anders geen oplevering zal kunnen plaatsvinden. Het dient dus om herstellende werkzaamheden te gaan, dat wil zeggen dat eerder verricht werk dient te worden aangepast omdat het niet goed is gebeurd. Werkzaamheden die nog aanvullend op reeds verrichte werkzaamheden dienen plaats te vinden en/of opleverpunten betreffen – waarbij gedacht kan worden aan de afwerking – vallen daar naar het oordeel van de rechtbank niet onder.
4.12. De rechtbank beschikt niet over dusdanig specifieke kennis op het gebied van de vijvertechniek om de bovenstaande vraag zonder bijstand van een deskundige te kunnen beantwoorden. Zij acht het dan ook noodzakelijk om een deskundigenbericht in te winnen. Vanwege het ontbreken van kennis op dit gebied bij de rechtbank, zal het bewijsaanbod van [gedaagde] voor het houden van een descente worden afgewezen.
4.13. Voordat de rechtbank een deskundigenbericht zal inwinnen, stelt zij partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Tevens verzoekt de rechtbank aan partijen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), waarbij zij dienen aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. In verband met het door [gedaagde] naar voren gebrachte punt dat een eventuele descente in het seizoen dient plaats te vinden waarin de buitentemperaturen hoog zijn, verzoekt de rechtbank aan partijen zich ook uit te laten over de periode waarin de deskundige zijn onderzoek ter plaatse naar hun mening dient uit te voeren. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen zich kunnen uitlaten over het voornemen een deskundige te benoemen.
4.14. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
A. Constructie van bruggen, stenen en wanden (inclusief folie): Zijn er met betrekking tot de constructie van de bruggen, stenen en/of wanden (inclusief folie) werkzaamheden verricht door de aannemer, waarvan u reeds nu (voordat een testfase heeft plaatsgevonden) kunt vaststellen dat die werkzaamheden hersteld dienen te worden (omdat deze niet goed zijn uitgevoerd) alvorens een oplevering kan plaatsvinden? Zo ja, welke werkzaamheden betreffen dat en wat is uw inschatting van de tijd en kosten die met de herstelwerkzaamheden gepaard zullen gaan?
B. Waterkwaliteit: Zijn er met betrekking tot de onderdelen die dienen te zorgen voor een goede waterkwaliteit (filters, verversingsinstallatie en skimmers) werkzaamheden verricht door de aannemer, waarvan u reeds nu (voordat een testfase heeft plaatsgevonden) kunt vaststellen dat die werkzaamheden hersteld dienen te worden (omdat deze niet goed zijn uitgevoerd) alvorens een oplevering kan plaatsvinden? Zo ja, welke werkzaamheden betreffen dat en wat is uw inschatting van de tijd en kosten die met de herstelwerkzaamheden gepaard zullen gaan?
C. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak
van belang zouden kunnen zijn?
4.15. De rechtbank ziet in de bewijslastverdeling aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door de gedaagde partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [gedaagde] moeten worden betaald.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 oktober 2009 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2009.
w.g. griffier w.g. rechter
MF