Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 640869 UC EXPL 09-11282 D
vonnis d.d. 9 oktober 2009
in de procedure, door partijen aangebracht bij prorogatie in de zin van artikel 96 Rv Pro,
verzoekers:
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verder ook te noemen ABN AMRO,
gemachtigde: mr. J.M. van Slooten en mr. D.F. Berkhout,
en:
[X],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [X],
gemachtigde: mr. A.J. van Wulfften Palthe.
Verloop van de procedure
Partijen hebben zich bij brief van 25 juni 2009 van mr. Berkhout, ter griffie van de Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht ingekomen op 29 juni 2009, gezamenlijk gewend tot de kantonrechters en hun beslissing ingeroepen in het tussen partijen gerezen geschil. Op 1 juli 2009 heeft een regiezitting plaats gevonden, waarin partijen en kantonrechters afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop het geding wordt gevoerd.
ABN AMRO heeft een verzoekschrift ingediend. Daarbij heeft zij producties in het geding gebracht.
Daarna heeft [X] een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek ingediend, eveneens onder overlegging van producties.
Vervolgens hebben beide partijen zich nogmaals schriftelijk uitgelaten.
Het geschil is behandeld ter zitting van 28 augustus 2009. De behandeling heeft plaatsgevonden gelijktijdig met die in de procedures die ABN AMRO en negen andere gewezen werkne(e)m(st)ers bij prorogatie bij de kantonrechters hebben aangebracht.
Ter zitting hebben partijen hun gezamenlijke verzoek aangevuld.
Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden. Partijen hebben ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van de door hun gemachtigden overgelegde pleitaantekeningen.
Hierna is uitspraak bepaald. Op uitdrukkelijk verzoek van partijen is het geding gevoerd voor drie kantonrechters. Daarom wordt dit vonnis door hen samen gewezen.
De vaststaande feiten
1.1. [X], geboren op [1966], is op 1 oktober 2001 in dienst getreden van (de rechtvoorgangster van) ABN AMRO, en vervulde laatstelijke de functie van [functie], tegen een bruto jaarloon van € 209.000,-- exclusief emolumenten. [X] maakt deel uit van de zogenoemde ‘[naam]) en behoort tot de ‘[naam]) van de bank. Samen met de Raad van Bestuur vormen de [naam]s het senior-management van de bank.
1.2. Op de arbeidsovereenkomst van partijen zijn de ‘Compensation & Benefits Regulations for [....] of ABN AMRO Bank N.V.’, verder de C&B Regulations te noemen, van toepassing. De CAO waaraan ABN AMRO jegens andere werknemers is gebonden, is op de arbeidsovereenkomst niet van toepassing. Artikel 5 van Pro de C&B Regulations houdt, voor zover hier van belang, in dat ABN AMRO zich verplicht om jaarlijks, in de maand maart van het jaar dat volgt op dat waarop de bonus betrekking, een aan het functioneren van de manager (in de regeling ‘Director’ genoemd) en de behaalde bedrijfsresultaten gerelateerde bonus te voldoen. Artikel 5.4 van de C&B Regulations bepaalt: ‘The board or BU Management might stipulate mandatory or voluntary deferral rules with respect to the payment of the annual bonus. If and when applicable, such rules, which might consist of bonus payment in cash, or a combination of cash and deferred bonus payment and/or long term incentive award will be announced to Directors. Within ABN AMRO such plan currently is the G-KERP plan that replaces the former KEEP and AMKERP plans in 2007.’ Over de mogelijkheid van (eenzijdige) wijziging van de C&B Regulations bepaalt de regeling: ‘The C&B Regulations have been adopted by the Managing Board and may be amended by the Managing Board. Affected individuals will be notified in writing of any amendments.’ Het beleid van de bank ten aanzien van ontslagvergoedingen is in deze C&B Regulations niet opgenomen.
1.3. ABN AMRO heeft aan [X] bruto bonussen toegekend, die over 2005 € 180.007,--, over 2006 € 180.000,--, en over 2007
'€ 500.000,-- hebben bedragen. Over 2008 is een bedrag vastgesteld van € 200.000,--. Artikel 5.5 van de C&B Regulations luidt: ‘In the event that the Director’s employment is terminated before the bonus payment date, normally March, the Director in principle will lose his entitlement to the bonus payment for the relevant performance year. Depending on the circumstances the Board or BU Management can however decide to depart from this principle in individual cases.’ Over de mogelijkheid van (eenzijdige) wijziging van de C&B Regulations bepaalt de regeling: ‘The C&B Regulations have been adopted by the Managing Board and may be amended by the Managing Board. Affected individuals will be notified in writing of any amendments.’
1.4. In oktober 2007 heeft een consortium van The Royal Bank of Scotland Group Plc (hierna RBS te noemen), Fortis N.V./Fortis SA/N.V. (‘Fortis’) en Banco Santander Central Hispano S.A. (‘Santander’) via RFS Holding B.V. de aandelen in ABN AMRO Holding N.V. verworven. Hiertoe had de Minister van Financiën tevoren een verklaring van geen bezwaar in de zin van de Wet op het financieel toezicht afgegeven voor het verwerven van gekwalificeerde deelnemingen in ABN AMRO, met het oog op de stabiliteit van de financiële sector evenwel onder meer onder het voorschrift dat een ‘robuust transitieplan wordt opgesteld’ waardoor de ‘continuïteit in de bezetting van sleutelposities en het behoud van voldoende kennis van de organisatie van ABN AMRO-groep op alle niveaus gedurende de transitiefase (wordt) gewaarborgd.’
1.5 Aan de werknemers van ABN AMRO is te kennen gegeven dat de overname van de bank door het consortium geen nadelige invloed zal hebben op hun arbeidsvoorwaarden.
Ook heeft de bank meermalen, zowel mondeling als schriftelijk (in de ‘People policy and procedures’ en de ‘HR guiding principles’) meegedeeld dat het ontslag(vergoedingen)beleid in elk geval gedurende twee jaren - tot in oktober 2009 - van kracht zal blijven. Het consortium was voornemens te zijner tijd ABN AMRO op te splitsen (te ‘ontvlechten’) door de onderscheiden bedrijfsonderdelen van de bank onder te brengen bij RBS, Fortis en Santander. In de voorziene transitieperiode zou getracht worden het personeel van ABN AMRO te herplaatsen in andere functies bij deze drie banken.
1.6. Anders dan een aantal andere senior-managers van ABN AMRO, aan wie naar aanleiding van de overname van de bank door het consortium een zogenoemd retentiepakket is aangeboden, heeft [X] geen retentiebrief ontvangen.
1.7 . In het najaar van 2008 werd Nederland getroffen door een crisis in de financiële sector, de zogenoemde kredietcrisis. De Staat der Nederlanden heeft daarop, ter voorkoming van destabilisatie van Fortis en ABN AMRO, en van het Nederlandse financiële stelsel als geheel, in het najaar van 2008 besloten deel te nemen in Fortis en - daarmee - in ABN AMRO. Zoals de Staat der Nederlanden hierdoor (meerderheids)aandeelhoudster werd van Fortis en (indirect van) ABN AMRO, zo werd het Verenigd Koninkrijk dat van RBS. Met name door deze overheidsbemoeienis kreeg het maatschappelijk debat over de bezoldiging van bestuurders, dat in Nederland al vóór de kredietcrisis werd gevoerd, voor de bancaire wereld een extra dimensie en raakte het in een stroomversnelling, die erin heeft geresulteerd dat de Minister van Financiën, mede onder druk van het parlement en van de maatschappelijke onvrede over met name de hoge bonussen van bankiers, ABN AMRO (en andere banken) ertoe heeft aangezet haar beloningsbeleid en de ‘vertrekregelingen’ voor bestuurders en (andere) senior-managers sterk te versoberen. De Minister heeft er in dit verband op aangedrongen dat - onder respectering van ‘privaatrechtelijke contracten’ (brief van 6 oktober 2008 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, 31 371, nr. 21 p. 5, tweede alinea) - de variabele beloning over 2008 ‘op het laagst mogelijke niveau’ wordt vastgesteld en de ‘retentieregelingen’ worden aangepakt (brief van 23 maart 2009 aan de Tweede Kamer,
31 371, nr. 151 p. 2 en 3). Toekomstige overheidssteun werd door de Minister afhankelijk gesteld van een ‘nieuw en duurzaam beloningsbeleid voor het senior management’ en van een maximering van de ontslagvergoedingen. De financiële sector heeft zich hiertoe bereid verklaard.
1.8. Op 19 februari 2009 heeft ABN AMRO, op aandringen van de Minister van Financiën en onder druk van de publieke opinie, besloten om haar ‘severance policy’ met ingang van 1 januari 2009 te wijzigen. Waar het tot dan toe staande praktijk van de bank was geweest om bij beëindiging van arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden een beëindigingsvergoeding toe te kennen overeenkomstig de toenmalige (tot 1 januari 2009 gegolden hebbende) Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters voor procedures in de zin van artikel 7:685 BW Pro (verder de kantonrechtersformule te noemen), waarbij de C-factor in beginsel werd gesteld op 1,4 en ter bepaling van de B-factor het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaren werd meegenomen, werd besloten dat vanaf 1 januari 2009 de beëindigingsvergoedingen zullen worden berekend overeenkomstig de nieuwe (op 1 januari 2009 van kracht geworden) kantonrechtersformule (waarin met name de A-factor neerwaarts was bijgesteld) en dat daarbij in beginsel wordt uitgegaan van een neutrale C-factor (van 1) en - in het geval van [X] - rekening zal worden gehouden met het gemiddelde van de laatste drie jaarbonussen. Bij brief van 27 februari 2009 heeft ABN AMRO de Minister van dit besluit in kennis gesteld, die op zijn beurt bij brief van 23 maart 2009 de Tweede Kamer heeft geïnformeerd.
1.9. Bij brief van 19 maart 2009 heeft ABN AMRO aan [X] bericht dat, ‘(d)ue to the unprecedented market conditions we now face’, het salaris over 2009 niet zou worden aangepast en dat was besloten dat ‘there will be no cash bonuses in respect of performance for 2008.’ ABN AMRO heeft verder geschreven: ‘Under the terms of your guaranteed bonus for the 2008 performance year, the Group has a discretion in relation to the payment of the bonus, which includes the ability to defer it and the terms on which it will be made. The Group is exercising this discretion so that the bonus will be released subject to and in accordance with the rules of the RBS Group Plc Deferral Plan (the “Deferral Plan”) (-).’ Toepassing van dit ‘deferral beleid’ leidt ertoe dat de bonus over 2008 aan [X] (en andere werknemers, behorend tot de zogenoemde R- en Z-share) niet contant wordt betaald, maar gespreid (in drie gelijke delen in juni 2010, juni 2011 en juni 2012) in de vorm van een ‘RBS Subordinated bond.’ ABN AMRO vergoedt het hiermee gemoeide renteverlies. Over de wijze waarop de bonus over 2009 wordt voldaan, heeft ABN AMRO nog niet beslist.
1.10 ABN AMRO heeft [X] in maart 2009 boventallig (‘redundant’) verklaard. Hem is geen passende andere functie aangeboden. Met het oog op zijn boventalligheid hebben partijen met elkaar gesproken over de voorwaarden waaronder hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 juni 2009 zou worden beëindigd. Over de hoogte van de beëindigingsvergoeding werden partijen het niet eens. Met de door ABN AMRO (op grond van de nieuwe kantonrechtersformule, waarbij A = 8 , B = € 39.500 en C = 1) aangeboden beëindigingsvergoeding van € 316.000,-- bruto heeft [X] geen genoegen willen nemen. Partijen hebben besloten hun geschil hierover samen aan de kantonrechter voor te leggen en kwamen overeen dat ABN AMRO de door haar aangeboden vergoeding binnen 30 dagen na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan zou voldoen en dat zij hem tot 1 juli 2009 geen rente verschuldigd zal zijn. ABN AMRO heeft die betaling gedaan.
1.10. Inmiddels heeft de kredietcrisis het bankenconsortium ertoe genoopt af te zien van het aanvankelijke voornemen om de onderscheiden bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te doen opgaan in RBS en Fortis. De verwachting is dat ABN AMRO als zelfstandige bank zal blijven voortbestaan. In 2008 maakte ABN AMRO enkel door de verkoop van bedrijfsactiviteiten nog een winst na belastingen van € 3,6 miljard. In het eerste kwartaal van 2009 bedroeg het verlies na belastingen € 886 miljoen. In het tweede kwartaal van dit jaar is het verlies verder opgelopen, tot bijna € 2,8 miljard.
Het geschil en de standpunten van partijen
2.1. Partijen hebben aan de kantonrechters aanvankelijk de volgende vragen gesteld (ABN AMRO wordt aangeduid met ‘AA’):
‘a. In view of a termination of the employment agreement by mutual consent, at the initiative of AA, the termination date being June 1, 2009, is Mr [X] legally entitled to higher compensation based on contract (including the letter of November 21,) 2007 than an amount of EUR 316.000,--?’
b. Is Mr [X] entitled tot bonus and/or award re 2008 and 2009 (Integration Implementation Bonus Plan and RBS Group Deferred Plan) and/or is Mr [X] entitled to payment at another moment of through another method than offered bij AA?’
2.2. ABN AMRO stelt zich op het standpunt dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord en verzoekt de kantonrechters te beslissen dat aan [X] geen beëindigingsvergoeding toekomt die uitgaat boven € 316.000,-- bruto, geen aanspraak heeft op een bonus over 2009 en evenmin aanspraak op betaling van de bonus 2008 op een ander tijdstip of op een andere wijze dan volgt uit de deferral policy zoals ABN AMRO die ten aanzien van de met [X] vergelijkbare werknemers voert, met compensatie van de proceskosten.
2.3. [X] meent dat bedoelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord en verzoekt de kantonrechters te beslissen dat hij aanspraak heeft op een beëindigingsvergoeding van € 527.454,18,-- bruto, verminderd met de reeds door ABN AMRO aan hem voldane beeindigingsvergoeding, te betalen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis met de bepaling dat hij deze geheel of gedeeltelijk zal kunnen aanwenden voor het vestigen van een stamrecht, vooropgesteld dat deze wijze van betaling van de vergoeding ook overigens zal voldoen aan de betreffende fiscale wet- en regelgeving, alsmede tot betaling in contanten van de bonus van 2008 en een pro rata parte bonus 2009 van € 122.222,-- bruto, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2009, met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten, met inbegrip van de volledige kosten van rechtsbijstand, en de buitengerechtelijke kosten.
2.4. Ter zitting hebben partijen hun gezamenlijke verzoek aangevuld, in die zin dat ABN AMRO ermee heeft ingestemd dat het geding zich mede uitstrekt tot het door [X] ingediende tegenverzoek. Dit leidt ertoe dat zij de kantonrechters ook hebben gevraagd om te beslissen over de hoogte van de aan [X] toekomende ontslagvergoeding, en over de al dan niet verschuldigdheid van wettelijke rente en wettelijke verhoging, alsmede over de buitengerechtelijke incasso- en proceskosten.Ter zitting heeft ABN AMRO toegezegd de uitspraak over deze nevenvorderingen ook tegen zich te zullen laten gelden voor de werknemers in de negen andere procedures, die deze niet hebben ingesteld.
2.5. ABN AMRO legt primair aan haar standpunt ten grondslag dat het haar vrijstond de ‘severance policy’ per 1 januari 2009 te wijzigen, omdat het hierbij louter gaat om beleid en een gedragslijn, en niet om een afdwingbaar recht of een arbeidsvoorwaarde van de betrokken werknemers. Nu [X] na die beleidswijziging boventallig is geworden, is op hem de nieuwe ‘severance policy’ van toepassing.
2.6. Subsidiair beroept ABN AMRO zich voor haar bevoegdheid om de ‘severance policy’ te wijzigen op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 BW. Sinds november 2007 zijn, voor partijen onvoorzien, de omstandigheden sterk veranderd. ABN AMRO wijst op (de ontwikkeling van) de kredietcrisis en de fundamentele herbezinning op de financiële sector die de crisis heeft uitgelokt, op het feit dat twee van de drie consortiumbanken (Fortis en RBS) zwaar gehavend zijn en van staatssteun afhankelijk zijn geworden, en op de uit de kredietcrisis voortgevloeide economische recessie die ook de bedrijfsresultaten van ABN AMRO sterk onder druk zet en haar tot kostenreductie noopt. Voorts wijst ABN AMRO op de verscherpte maatschappelijke en politieke kritiek op bonussen van topfunctionarissen en de hoogte van hun ontslagvergoedingen. Gezien de overheidsbemoeienis dient ABN AMRO zich te verzekeren van een publiek draagvlak voor haar beleid. Zij kon het zich niet veroorloven haar ‘severance policy’ ongewijzigd te laten voortbestaan, omdat zij daarmee de mogelijkheid van toekomstige staatsteun in gevaar zou brengen en het risico zou lopen dat de publieke opinie - en daarmee haar clientèle - zich tegen haar zou keren.
2.7. Onder deze gewijzigde omstandigheden mocht van [X] als goed werknemer in de zin van artikel 7:611 BW Pro verwacht worden dat hij zich bij de nieuwe ‘severance policy’ neerlegde, heeft althans ABN AMRO een zodanig zwaarwichtig belang zich op het eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW Pro, zoals opgenomen in de C&B Regulations, te beroepen dat het belang van [X] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. ABN AMRO heeft hierover met [X] in voldoende mate overleg gevoerd.
Ook het bepaalde in artikel 6:258 (imprévision) en 6:248 lid 2 BW (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) rechtvaardigen de wijziging van de ‘severance policy’.
2.8. Voor de voldoening van bonussen geldt volgens ABN AMRO dat zij op grond van het bepaalde in artikel 5.4 van de C&B Regulations een ruime discretionaire bevoegdheid heeft om te bepalen dat de bonus over 2008 niet contant, maar gespreid in de vorm van ‘bonds’ zal worden voldaan. Met betrekking tot de bonus over 2009 geldt dat daarop, gelet op het bepaalde in artikel 5.5. van de C&B Regulations geen aanspraak heeft.
2.9. [X] is van mening dat ABN AMRO hem een beëindigingsvergoeding verschuldigd is overeenkomstig het beleid dat tot 1 januari 2009 van kracht is geweest. Hij stelt dat door ABN AMRO meerdere toezeggingen zijn gedaan waardoor bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat ABN AMRO in geval van zijn boventalligverklaring het tot 1 januari 2009 geldende beleid zou toepassen.
[X] beroept zich in dit verband op een intern document van 1 september 2007 van [Y], hoofd HR TEG, dat luidt als volgt:
‘On all TEG-members who are made redundant, the NL Canton Formula is and will be applied”. Factor B (monthly salary) includes 1/12 of the average bonus over the last 3 years, as this is aan substantial part of their total income. Factor C (“correction factor”) is normally between 1.2 and 1.4. maximum. Unless there are certain reasons which make the TEG member tot a greater extent culpable for the dismissal.
Normally correction factor 1.4. is applied, unless bonusses are at a high(er) side of the equation. This would typically refer to the level of bonus payable in Global Markets/Global Clients front office staff.”
Voorts geldt dat ABN AMRO heeft bevestigd dat het consortium gedurende een periode van twee jaar vanaf 11 oktober 2007 het bestaande beleid garandeerde zoals blijkt uit het zich op het intranet van ABN AMRO bevindende ‘People policy and procedures”. Deze vermeldt:
“The consortium have guaranteed to all staff that all existing ABN-AMRO policies related tot redundancies will remain in place for a period of at least 2 years from 11 October 2007. Further the consortium made clear that this 2 years period is a minimum guarantee, and does not rule out the fact that it might be extended”
Voorts stelt [X] dat ABN AMRO als bestuurder aan de Europese Ondernemingsraad een soortgelijke toezegging heeft gedaan blijkend uit de HR Guiding Principles, en dat ABN AMRO voorts bij boventalligheid van TEG-leden ook conform dit beleid heeft gehandeld. [X] meent dat hij primair aanspraak heeft op toepassing van de oude severance policy op grond van de door het consortium gegeven garantie en subsidiair op grond van een toezegging die ABN AMRO niet eenzijdig kan veranderen. Hij heeft daarom een contractueel recht dat bij de berekening van de beëindigingsvergoeding de ‘oude’ kantonrechtersformule wordt toegepast (met A = 9), dat bij de B-factor het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaren wordt meegenomen (zodat B = € 41.861,44) en dat de C-factor op 1,4 wordt gesteld. Ook het gelijkheidsbeginsel staat eraan in de weg dat jegens [X] de nieuwe ‘severance policy’ van kracht is, omdat op de senior-managers die al in 2008 zijn afgevloeid, óók bij hen die - net als [X] - geen retentiebrief hebben ontvangen, wèl het oude beleid is toegepast.
2.10. [X] betwist dat ABN AMRO een beroep toekomt op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 BW. Een geslaagd beroep op deze bepalingen stuit af op het uitgangspunt dat het gegeven woord ABN AMRO bindt (‘pacta sunt servanda’), óók onder de door de kredietcrisis gewijzigde omstandigheden in de financiële sector. ABN AMRO heeft de toezeggingen in 2007 gedaan onrust en het vertrek van belangrijke managers te voorkomen. Voorts komt aan ABN AMRO niet de door haar ingeroepen wijzigingsbevoegdheid toe, omdat de gedane toezeggingen een garantie inhouden.
Maar ook overigens kan het beroep van de bank op de genoemde bepalingen niet slagen. Het goed werknemerschap kan hiervoor niet dienen, omdat artikel 7:611 BW Pro geen wijziging van arbeidsvoorwaarden bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst beoogt mogelijk te maken, omdat voorafgaand aan de wijziging geen overleg heeft plaatsgevonden, en omdat het hier niet een individuele wijziging maar om een aanpassing van een collectieve regeling betreft. ABN AMRO kan zich niet kan beroepen op het wijzigingsbeding in de C&B Regulations, omdat dat beding slechts ziet op een aanpassing van die regeling en zich niet uitstrekt tot de toezegging waarop [X] zich beroept.
Voor toepassing van de imprévision-bepaling of van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is geen plaats, omdat de gewijzigde omstandigheden waarop ABN AMRO zich beroept grote groepen burgers treffen en die omstandigheden voor rekening van de bank komen. Voorts moet bij de toepassing van de artikelen 6:258 en 6:248 lid 2 BW zoveel terughoudendheid worden betracht, dat het beroep daarop niet kan slagen. Dat het bedrijfsresultaat door de recessie onder druk is komen te staan, brengt niet mee dat wijziging kan worden gebracht in de in november 2007 tussen partijen gemaakte afspraken, nu ABN AMRO kenbaar heeft gemaakt dat de bank desondanks ‘financially in solid shape’ verkeert en dat zij haar goede liquiditeits- en vermogenspositie heeft behouden. Voor de vrees dat de Staat niet zal willen gedogen dat ABN AMRO haar jegens [X] aangegane verplichtingen nakomt, bestaat geen goede grond, omdat de Minister van Financiën te kennen heeft gegeven dat bestaande privaatrechtelijke overeenkomsten moeten worden gerespecteerd. De Minister heeft weliswaar benadrukt dat verdere staatssteun alleen zal worden gegeven aan banken die hun toekomstige beloningsbeleid versoberen, maar dat bestaande rechtspositionele afspraken louter ‘langs de weg van overreding en overtuiging’ kunnen worden opengebroken. Lukt dat niet, dan zal de rechter moeten beslissen, zo heeft de Minister te kennen gegeven. Ook de vrees voor reputatieschade en daaruit voortvloeiend financieel nadeel is ongegrond, omdat [X] als niet-bestuurder niet behoort tot de hoogste managementlaag, waarop de maatschappelijk onvrede zich vooral richt. Hij meent dat de beeindigingsvergoeding bovendien, gelet op de hoogte van zijn salaris, niet excesssief is.
2.11. [X] meent voorts dat, nu voor hem nooit een deferred plan heeft gegolden, de wijziging van de wijze van uitbetaling vooraf aan hem bekend had moeten worden gemaakt. De bonus over 2008 dient dan ook contant te worden uitbetaald. [X] heeft voorts erop gewezen dat werknemers die tot de N- en Z-share behoren de bonus over 2008 wel contant hebben ontvangen. Bovendien meent [X] aanspraak te kunnen maken op een bonus over 2009, nu hij nog bijna vijf maanden werkzaamheden heeft verricht in 2009, en andere TEG-leden bij beëindiging van het dienstverband wel een pro rata parte bonus hebben gekregen. Deze omstandigheden rechtvaardigen volgens hem dat een uitzondering op de hoofdregel van artikel 5.5. van de C&B Regulations wordt gemaakt.
De beoordeling van het geschil
De juridische status van de uitlatingen van ABN AMRO
3.1. ABN AMRO stelt dat de hierboven onder 1.5. genoemde uitlatingen die in het kader van de overname door het bankenconsortium in oktober 2007 namens haar zijn gedaan - in haar nadere reactie de 'Uitingen' genoemd - gemeen hebben dat het algemene uitingen zijn die niet specifiek aan [X] of aan één of meerdere werknemers zijn gericht. Ze zijn hooguit een eenzijdig aanbod. Het beleid heeft volgens ABN AMRO nooit meer ingehouden dan de toepassing van een bepaald aanbod, bij weigering waarvan voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt teruggevallen op de kantonrechter. Het beleid heeft nooit als uitgangspunt gehad de discretionaire bevoegdheid van de rechter te beperken. Verder heeft ABN AMRO aangevoerd dat [X] ten onrechte in de 'Uitingen' een verplichting voor ABN AMRO leest om een bepaald bedrag te betalen. De 'Uitingen' houden niet meer in dan dat de bank haar toenmalige beleid zou toepassen. Ten slotte heeft ABN AMRO aangevoerd dat zij met het doen van de 'Uitingen' ten aanzien van het beleid slechts bedoeld heeft rust te creëren.
3.2. Door ABN AMRO is in het bijzonder niet bestreden dat het consortium heeft gegarandeerd dat het toenmalige beleid ten aanzien van alle werknemers nog twee jaar zou worden gehandhaafd. Gelet op de diverse uitingen daaromtrent zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 2.9 alsmede de toezegging aan de Europese Ondernemingsraad en gelet op de achtergrond van de garantie, namelijk de wens rust te creëren welke met de wens tot retentie kan worden gelijkgesteld, is sprake van een zodanige toezegging aan [X] dat hij redelijkerwijs, onder de gegeven omstandigheden, erop mocht vertrouwen dat ABN AMRO bij boventalligheid binnen die periode van twee jaar het toenmalige beleid op hem zou toepassen. Dit op art. 3:35 BW Pro gestoelde vertrouwen is naar het oordeel van de kantonrechters, tezamen met de eenzijdige op de uiting van de wil van ABN AMRO ter zake de toepassing van de kantonrechtersformule met C=1,4 gerichte verklaring van ABN AMRO, in voormelde garantie en toezegging de uitwerking van de redelijkheid en billijkheid die in art. 7:611 BW Pro ligt besloten ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst (”contract”) tussen partijen
De vraag naar de wijzigingsbevoegdheid van ABN AMRO
4.1. De kantonrechters zullen eerst beoordelen of het bepaalde in artikel 7:613 BW Pro zich in dit geval voor toepassing leent en vervolgens ingaan op de door ABN AMRO bepleite toepassing van het goed werknemerschap, zoals bedoeld in artikel 7:611 BW Pro. Daarna komen de artikelen 6:258 en 6:248 lid 2 BW aan de orde.
4.2. ABN AMRO heeft bepleit dat, indien door de kantonrechters wordt vastgesteld dat sprake is van een recht op toekenning van een (overeengekomen) ontslagvergoeding, de zogenoemde C&B Regulations van toepassing zijn, waarin een wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW Pro is opgenomen. Beoordeeld zou dan moeten worden of door ABN AMRO terecht een beroep is gedaan op dat schriftelijke beding, dat haar de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien zij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [X] dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
4.3. Naar het oordeel van de kantonrechters kan dit beroep op toepassing van artikel 7:613 BW Pro evenwel niet slagen. In de eerste plaats is onvoldoende aangetoond dat het schriftelijk beding ook in de arbeidsovereenkomst zelf, en niet alleen in de C&B Regulations, voorkomt. Bovendien is naar het oordeel van de kantonrechters een afspraak over een bij het einde van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer toekomende ontslagvergoeding geen arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 7:613 BW Pro.
4.4. ABN AMRO stelt voorts dat de door haar doorgevoerde wijziging van het beleid met betrekking tot ontslagvergoedingen dient te worden getoetst aan de hand van het arrest van de Hoge Raad inzake [naam]/Mammoet van 11 juli 2008 (JAR 2008, 204). Er is sprake van een veranderde omstandigheid op het werk, te weten de bedrijfseconomische situatie in verband met de kredietcrisis, de staat als nieuwe bijzondere aandeelhouder en het complexe overnameproces. Volgens ABN AMRO kan op een totaal van 120.000 werknemers niet gesproken worden van een collectieve wijziging, nu het hier gaat om ongeveer 20 individuele gevallen waarin de bank voor de betrokken werknemers geen nieuwe baan meer had en zich genoodzaakt zag de arbeidsovereenkomsten te beëindigen. Met ieder van hen is een individueel gesprek of zijn meerdere individuele gesprekken gevoerd.
4.5. De kantonrechters zijn van oordeel dat niet gesproken kan worden van een situatie, waarop het bepaalde in artikel 7:611 BW Pro van toepassing is, zoals door de Hoge Raad bedoeld in het arrest [naam]/Mammoet. Immers is door de Hoge Raad in dit arrest voorop gesteld dat bij de beantwoording van de vraag welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan hebben, in de eerste plaats moet worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Allereerst is naar het oordeel van de kantonrechters geen sprake van een wijziging van omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie, nu immers in elk geval in de negen thans aan de kantonrechters voorgelegde, de (hoogte van de) beëindigingvergoeding betreffende gevallen sprake is van een (bijna) identieke situatie, waar het gaat om de eenzijdige wijziging van de normen die de hoogte van die ontslagvergoeding bepalen. De kantonrechters volgen dus niet de redenering van ABN AMRO dat bij 10 of 20 werknemers op het geheel van 120.000 personeelsleden niet meer gesproken zou kunnen worden van een collectieve wijziging. In het arrest [naam]/Mammoet is immers geen sprake van het onderscheid collectief versus individueel, maar van ‘individuele werknemer’ ten opzichte van ‘verscheidene werknemers’. Bovendien is geen sprake van een arbeidsvoorwaarde, zoals hierboven reeds met betrekking tot de toepassing van artikel 7:613 BW Pro is geoordeeld. Daar komt nog bij dat ook door ABN AMRO erkend wordt dat zowel van haar kant als van die van [X] niet veel moeite is gestoken in een poging om elkaar te overtuigen. Van een voorstel als bedoeld in het arrest [naam]/Mammoet kan dan ook niet worden gesproken, terwijl ook niet van de onredelijkheid van de opstelling van [X] kan worden uitgegaan, laat staan dat bij voormelde stand van zaken in redelijkheid van hem kon worden gevergd dat zij dat zou aanvaarden.
4.6. Vervolgens dient te worden onderzocht of op het verlangen van ABN AMRO, en met toepassing van artikel 6:258 BW Pro, de gevolgen van de hierboven aangenomen toezegging moeten worden gewijzigd (of geheel of gedeeltelijk ontbonden), op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
4.7. De kantonrechters zijn allereerst van oordeel dat inderdaad, zoals de bank heeft betoogd, sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro. Uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel valt op te maken dat met ‘onvoorzien’ niet gedoeld is op onvoorzienbare omstandigheden, maar op omstandigheden waarin door partijen niet is voorzien. Deze situatie doet zich hier voor. In voldoende mate is vast komen te staan dat ten tijde van de in r.o. 3.2. bedoelde garantie en toezegging (verder: de toezegging) door ABN AMRO de omvang en impact van de kredietcrisis voor ABN AMRO op zichzelf, voor het bankenconsortium en voor de landelijke en wereldeconomie, niet door partijen zijn verdisconteerd. De crisis heeft verstrekkende gevolgen, waardoor de Nederlandse overheid zich onder meer genoopt heeft gezien in te grijpen door als (indirect) aandeelhouder deel te gaan nemen in ABN AMRO. De plannen die het consortium met ABN AMRO had, zullen niet worden uitgevoerd en ABN AMRO zal vooralsnog als kleinere, zelfstandige bank voortbestaan. Een fundamentele herbezinning van de rol van financiële instellingen en met name van de bezoldiging van managers, is naar aanleiding van de gevolgen die de crisis zowel op micro als op macro niveau heeft, in brede kring in de maatschappij aan de orde.
4.8. De kantonrechters zijn evenwel van oordeel dat, ook al zijn derhalve onvoorziene omstandigheden aanwezig, deze niet van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde nakoming van de toezegging niet mag verwachten. Voor de invulling van het begrip(penpaar) ‘redelijkheid en billijkheid’ vallen de kantonrechters terug op artikel 3:12 BW Pro, dat bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. De kantonrechters gaan er vanuit dat er geen rangorde bestaat tussen deze drie gezichtspunten. Derhalve dient in dit concrete geval te worden beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen dat de toezegging wordt gewijzigd. Voorts stellen de kantonrechters voorop dat het hier niet gaat om de beperkende redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW Pro, maar om de (buitengrens van de) aanvullende redelijkheid en billijkheid.
4.9. In dit verband heeft ABN AMRO naar voren gebracht dat de onvoorziene omstandigheden die zich hebben voorgedaan niet behoren tot de normale bedrijfsrisico's of zelfs tot abnormale bedrijfsrisico's, omdat er sprake is van een uitzonderlijke situatie waarin samenkomende conjuncturele en maatschappelijke ontwikkelingen maken dat nakoming van een eerder gedane toezegging naar redelijkheid en billijkheid niet door [X] mag worden verwacht. De kantonrechters oordelen dat, ook al mogen de onvoorziene omstandigheden van algemene aard zijn, deze zogenoemde samenkomende conjuncturele en maatschappelijke ontwikkelingen onvoldoende reden vormen om ABN AMRO niet langer jegens [X] tot nakoming van de gedane toezegging gehouden te achten. Hierbij nemen de kantonrechters in aanmerking dat ABN AMRO weliswaar ernstige gevolgen van de kredietcrisis ondervindt, doch dat de crisis niet een zodanig effect op de bedrijfseconomische of -financiële positie van de bank heeft gehad dat voor de instandhouding van haar onderneming moet worden gevreesd. ABN AMRO heeft zich in het bijzonder beroepen op de gevolgen die de door de kredietcrisis verscherpte publieke en politieke opinie voor haar beleid omtrent ontslagvergoedingen en bonusverlening heeft. De in een vrij hoog tempo gegroeide consensus over de aanpak van hoge ontslagvergoedingen en bonussen kan naar het oordeel van de kantonrechters zeker leiden tot ingrepen waarbij de hoogte van toekomstige ontslagvergoedingen (en bonussen) wordt beperkt. ABN AMRO heeft haar beleid in die zin inmiddels gewijzigd. In het onderhavige geval dient evenwel rekening gehouden te worden met de bedoeling van de in het verleden toegezegde ontslagvergoeding, te weten het gedurende een bepaalde periode door middel van financiële prikkels vasthouden van een voor de bank belangrijke groep van werknemers, onder wie [X]. Onder de gegeven omstandigheden mocht van ABN AMRO worden verwacht dat zij haar toezegging gestand doet. Tegenover het persoonlijke belang dat [X] bij nakoming van die toezegging heeft, is het belang van ABN AMRO minder zwaarwegend. Zij heeft met name haar vrees voor het verlies van cliënten onvoldoende onderbouwd, terwijl evenmin is komen vast te staan dat zij op verdere overheidssteun niet behoeft te rekenen, indien zij aan [X] - en de andere senior-managers die in een vergelijkbare situatie verkeren - niet de eerder toegezegde ontslagvergoeding onthoudt. In een dergelijke zin heeft de Minister van Financiën zich niet uitgelaten. Onder deze omstandigheden geeft dan ook de doorslag het algemeen erkende rechtsbeginsel dat het gegeven woord bindt, op welke beginsel het rechtsverkeer, waarvan ook ABN AMRO afhankelijk is, berust. De door ABN AMRO bepleite wijziging van de toegezegde ontslagvergoeding kan derhalve geen doorgang vinden.
4.10. Nu door ABN AMRO geen andere omstandigheden aan haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro ten grondslag zijn gelegd dan aan haar beroep op onvoorziene omstandigheden en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de aanwezigheid van onvoorziene omstandigheden en de ongewijzigde nakoming van de toezegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, is er geen sprake van dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW Pro dat [X] vast houdt aan de hem gedane toezegging.
De bonussen
5.1. ABN AMRO heeft aangevoerd dat zij op grond van artikel 5.4, eerste volzin, van de C&B Regulations een ruime discretionaire bevoegdheid heeft om de modaliteiten van de bonussen vast te stellen en dat het aan [X] is om te stellen en te bewijzen dat en waarom het ‘deferral’-beleid voor de R-share waartoe hij behoort, op hem niet toepasselijk is. [X] heeft betoogd dat het de bank niet vrij stond om eerst achteraf, na afloop van het jaar waarop de bonus betrekking heeft, te bepalen dat de bonus niet contant, maar in termijnen en in de vorm van ‘subordinated bonds’ wordt uitgekeerd.
5.2. De kantonrechters verwerpen het standpunt van ABN AMRO, dat zij in 2009 mocht bepalen dat de bonus over 2008 aan [X] niet contant zou worden betaald. Hiertoe wordt er allereerst op gewezen dat uit de tekst en strekking van de betreffende bepalingen van de C&B Regulations volgt dat ABN AMRO weliswaar bevoegd is de modaliteiten van de bonus vast te stellen, maar dat zij de regels waarnaar zij zich bij de voldoening van enige bonus zal richten vooraf, uiterlijk in het jaar waarop die bonus betrekking heeft, aan de werknemer dient kenbaar te maken. Zo bepaalt artikel 5.4, waarop ABN AMRO zich beroept, in de tweede volzin: ‘If and when applicable, such rules, which might consist of bonus payment in cash, or a combination of cash and deferred bonus payment and/or long term incentive award will be announced to Directors’, terwijl artikel 5.6, waarop [X] heeft gewezen, luidt: ‘Every year the Director will be informed which bonus arrangement will be applicable for the respective performance year.’ Deze bepalingen, gesteld in de toekomende tijd, verdragen zich er niet mee dat ABN AMRO eerst achteraf het ‘deferral’- beleid vaststelt, zoals zij begin 2009 ten aanzien van de bonus over 2008 heeft gedaan. Evenmin laten zij zich ermee verenigen dat de bank eerst nadat de arbeidsovereenkomst met [X] is geëindigd de wijze van betaling van een bonus over 2009 vaststelt. ABN AMRO heeft voorts niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat en waarom de door haar aangevoerde gewijzigde omstandigheden meebrengen dat zij niettemin gerechtigd is de wijze van voldoening van de bonussen achteraf te wijzigen. Ook op de door haar ingeroepen wijzigingsbepalingen komt haar dan ook geen beroep toe.
5.3. Ook indien de uitleg van deze C&B Regulations anders - en wel in het voordeel van ABN AMRO - zou moeten uitvallen, kan haar dit niet baten, omdat zij bij het gebruik van de bevoegdheid die zij zich in de eerste volzin van genoemd artikel 5.4 heeft voorbehouden de eisen van het goed werkgeverschap in acht dient te nemen. Deze eisen brengen in dit geval mee dat ABN AMRO gehouden is haar besluit deugdelijk te motiveren. Een dergelijke motivering heeft zij aan haar besluit om de bonus over 2008 niet contant aan [X] te betalen niet ten grondslag gelegd, nu zij heeft volstaan met de enkele mededeling dat zij gezien de gewijzigde omstandigheden in de financiële wereld van haar discretionaire bevoegdheid gebruik maakt. Deze motivering kan het besluit niet dragen. Met name is niet gesteld of gebleken dat ABN AMRO niet in staat is de bonussen contant te betalen. Een gegronde bedrijfsfinanciële of -economische reden voor de voorgestelde wijze van voldoening ervan heeft zij daarmee niet gegeven. Ook is niet aannemelijk geworden dat de publieke of de politieke opinie de bank ertoe noopt de bonussen anders dan contant te betalen. Voorts wordt het volgende overwogen. De bank heeft zich bij de wijze van voldoening van de bonussen over 2008 laten leiden door haar indeling van de betrokken werknemers in ‘shares’. De werknemers in de R- en Z-share, onder wie [X], zullen de bonussen, als het aan de bank ligt, uitgesteld en in de vorm van ‘bonds’ ontvangen, terwijl de werknemers in de N-share wèl contante bonusbetaling ontvangen. ABN AMRO heeft niet, althans onvoldoende begrijpelijk, verklaard waarom de indeling in shares moet leiden tot de voorgestelde wijze van bonusbetaling aan [X] en andere vergelijkbare managers in de R- en Z-share die inmiddels uit dienst zijn getreden. Dat de werknemers in de verschillende shares in een meer of minder internationale markt opereren, rechtvaardigt niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, een dergelijk rechtsgevolg ten nadele van hen wiens arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd en die de toekomstige ontwikkelingen van de bank en het consortium niet meer zullen meemaken.
5.4. Wat betreft de bonus 2009 is door [X] onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat voor hem niet de hoofdregel van artikel 5.5. van de C&B Regulations van toepassing is. De enkele omstandigheid dat andere TEG-leden op basis van een retentiebrief wel een pro rata parte bonus hebben ontvangen, maakt dat de situatie van [X] anders is en ABN AMRO voor hem geen uitzondering op de hoofdregel hoefde te maken, te minder nu [X] onvoldoende heeft betwist dat hij na 1 januari 2009 nauwelijks nog zijn reguliere werkzaamheden heeft uitgevoerd.
Conclusie ten aanzien van het verzoek
6.1. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de hierboven onder 2.1. onder a. bedoelde vraag door de kantonrechters bevestigend wordt beantwoord. Het antwoord op de onder b. gestelde vraag wordt, voor zover deze inhoudt of [X] recht heeft op betaling van de bonus over 2008 op een ander moment en op een andere wijze dan door ABN AMRO aangeboden, luidt eveneens bevestigend.
.
6.2. In antwoord op het door [X] gedane verzoek wordt beslist dat hem op grond van de aan hem gedane toezegging een ontslagvergoeding toekomt van € 527.454,18,- bruto. ABN AMRO heeft de hoogte van dit bedrag niet afzonderlijk betwist. ABN AMRO dient van het verzoek van [X] met betrekking tot de wijze van uitbetaling notie te nemen. ABN AMRO dient over deze ontslagvergoeding de wettelijke rente te vergoeden, te rekenen vanaf 30 juni 2009 tot de voldoening.
6.3. ABN AMRO is verplicht de bonus over 2008 aan [X] contant te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juni 2009 tot de voldoening. Voor wettelijke verhoging wegens te late betaling van deze bonus is geen plaats, omdat de vertraging in de betaling samenhangt met de onderhavige, door partijen gezamenlijk aangebrachte procedure.
6.4. [X] heeft aanspraak gemaakt op een bedrag aan buitengerechtelijke kosten, waarvan de verschuldigdheid door ABN AMRO is betwist. Niet is aangetoond dat de door de gemachtigde van [X] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden meer hebben omvat dan het summierlijk beproeven van een minnelijke schikking, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt daarom afgewezen.
6.5. Nu partijen zich bij wijze van prorogatie samen tot de kantonrechters hebben gewend, wordt reden gezien de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
Beslissing
De kantonrechters:
veroordelen ABN AMRO om tegen bewijs van kwijting aan [X] te voldoen een ontslagvergoeding van € 527.454,18,-- bruto, onder aftrek van hetgeen inmiddels daarop is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 30 juni 2009 tot de algehele voldoening;
veroordelen ABN AMRO om de aan [X] toekomende bonus over 2008 contant aan hem te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juni 2009;
verklaart voor recht dat [X] over 2009 geen aanspraak op een bonus heeft;
wijzen de verzoeken van partijen voor het overige af;
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, mr. P.S. Elkhuizen-Koopmans en mr. A. van Dijk, kantonrechters, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2009.