Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 640793 UC VERZ 09-11231 S
vonnis d.d. 9 oktober 2009
inzake de verzoeken ex art. 96 Rv. van
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verder ook te noemen ABN AMRO,
gemachtigde: mr. J.M. van Slooten en mr. D.F. Berkhout,
en:
[X],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [X],
gemachtigde: mr. A.J. van Wulfften Palthe-Scholten.
Verloop van de procedure
Partijen hebben zich bij brief van 25 juni 2009 van mr. Berkhout, ter griffie van de Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht ingekomen op 29 juni 2009, gezamenlijk gewend tot de kantonrechters en hun beslissing ingeroepen in het tussen partijen gerezen geschil. Op 1 juli 2009 heeft een regiezitting plaats gevonden, waarin partijen en kantonrechters afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop het geding wordt gevoerd.
ABN AMRO heeft een verzoekschrift ingediend. Daarbij heeft zij producties in het geding gebracht.
Daarna heeft [X] een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek ingediend, eveneens onder overlegging van producties.
Vervolgens hebben beide partijen zich nogmaals schriftelijk uitgelaten.
Het geschil is behandeld ter zitting van 28 augustus 2009. De behandeling heeft plaatsgevonden gelijktijdig met die in de procedures die ABN AMRO en negen andere gewezen werkne(e)m(st)ers bij prorogatie bij de kantonrechters hebben aangebracht.
Ter zitting hebben partijen hun gezamenlijke verzoek aangevuld.
Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden. Partijen hebben ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van de door hun gemachtigden overgelegde pleitaantekeningen.
Hierna is uitspraak bepaald. Op uitdrukkelijk verzoek van partijen is het geding gevoerd voor drie kantonrechters. Daarom wordt dit vonnis door hen samen gewezen.
De vaststaande feiten
1.1.
[X] is geboren op 2 februari 1964 en behalve thans 45 jaar oud. [X] is op 1 september 1988 in dienst van ABN AMRO getreden. De arbeidsovereenkomst is per 1 juli 2009 geëindigd. Laatstelijk vervulde [X] de functie van Hoofd Value Center Particulieren. [X] had als zodanig de rang van corporate executive vice president, CEVP, de tweede laag onder de Raad van bestuur, die met elkaar, met ongeveer 200 werknemers, de Top Executieve Group (TEG) vormde. Uit hoofde van dit dienstverband ontving [X] € 209.000,- bruto per jaar.
1.2.
Op de arbeidsovereenkomst van partijen zijn de ‘Compensation & Benefits Regulations for Corporate Executive Vice Presidents of ABN AMRO Bank N.V.’, verder de C&B Regulations te noemen, van toepassing. De CAO waaraan ABN AMRO jegens andere werknemers is gebonden, is op de arbeidsovereenkomst niet van toepassing.
1.3.
ABN AMRO heeft aan [X] bruto bonussen toegekend, die over 2006 € 200.970,--, over 2007 € 481.950,-- en over 2008 € 297.000,-- hebben bedragen. Haar beleid ten aanzien van ontslagvergoedingen heeft ABN AMRO niet in de C&B Regulations opgenomen.
1.4.
In oktober 2007 heeft een consortium van The Royal Bank of Scotland Group Plc (‘RBS’), Fortis N.V./Fortis SA/N.V. (‘Fortis’) en Banco Santander Central Hispano S.A. (‘Santander’) via RFS Holding B.V. de aandelen in ABN AMRO Holding N.V. verworven. De Minister van Financiën heeft tevoren een verklaring van geen bezwaar in de zin van de Wet op het financieel toezicht afgegeven voor het verwerven van gekwalificeerde deelnemingen in ABN AMRO, met het oog op de stabiliteit van de financiële sector evenwel onder meer onder het voorschrift dat een ‘robuust transitieplan wordt opgesteld’ waardoor de ‘continuïteit in de bezetting van sleutelposities en het behoud van voldoende kennis van de organisatie van ABN AMRO-groep op alle niveaus gedurende de transitiefase (wordt) gewaarborgd.’
1.5.
Aan de werknemers van ABN AMRO is te kennen gegeven dat de overname van de bank door het consortium geen nadelige invloed zal hebben op hun arbeidsvoorwaarden.
Ook heeft de bank meermalen, zowel mondeling (in de personeelsbijeenkomst van november 2007) als schriftelijk (in de ‘People policy and procedures’ en de ‘HR guiding principles’) meegedeeld dat het ontslag(vergoedingen)beleid in elk geval gedurende twee jaren - tot in oktober 2009 - van kracht zal blijven. Het consortium was voornemens te zijner tijd ABN AMRO op te splitsen (te ‘ontvlechten’) door de onderscheiden bedrijfsonderdelen van de bank onder te brengen bij RBS, Fortis en Santander. In de voorziene transitieperiode zou getracht worden het personeel van ABN AMRO te herplaatsen in andere functies bij deze drie banken.
1.6.
[X] heeft een brief, ondertekend door [A] en [F] (beiden Fortis), van 21 februari (2008) ontvangen met de volgende tekst
”Dear mr. [X], dear [X],
Following the acquisition of ABN AMRO at the end of 2007, Fortis is actively preparing the integration of the related ABN AMRO activities.
Fortis desires to achieve this integration with the full commitment and engagement of the key talent operating currently within ABN AMRO.
We foresee that this integration will last between 12 months and 24 months during which you are entitled to receive as retention package, guaranteed bonuses of 297000 € for 2008 and 2009 paid before the end of the first quarter of the following year.
(…….) If Fortis is not able to offer you a position equivalent to the level of responsibilities you currently exercise, you will not receive the welcome award but the equivalent as a one shot retention award and we hereby guarantee that you will benefit from the appropriate termination agreement applicable to the TEG in ABN AMRO (Kanton rechter formula with 1,4 multiplier).”
[C] heeft [D] (die eerder per mail d.d. 29 september 2008 had gevraagd de brieven met Fortishoofd om te zetten in ”AA letterhead”) op 30 september 2008 gemaild:
”I have reviewed the latters and see no reason to change them to ABN AMRO. The letters are from one of our major shareholders and provide their commitment to the various amounts of money described and that commitment remains. I regard the letters as fully binding on ABN AMRO to pay the bonuses when due and to debit the cost to the F share. Thanks.”
1.7.
In het najaar van 2008 werd Nederland getroffen door een crisis in de financiële sector, de zogenoemde kredietcrisis. De Staat der Nederlanden heeft daarop, ter voorkoming van destabilisatie van Fortis en ABN AMRO, en van het Nederlandse financiële stelsel als geheel, besloten deel te nemen in Fortis en - daarmee - in ABN AMRO. Zoals de Staat der Nederlanden hierdoor (meerderheids)aandeelhoudster werd van Fortis en (indirect van) ABN AMRO, zo werd het Verenigd Koninkrijk dat van RBS. Met name door deze overheidsbemoeienis kreeg het maatschappelijk debat over de bezoldiging van bestuurders, dat in Nederland al vóór de kredietcrisis werd gevoerd, voor de bancaire wereld een extra dimensie en raakte het in een stroomversnelling, die erin heeft geresulteerd dat de Minister van Financiën, mede onder druk van het parlement en van de maatschappelijke onvrede over met name de hoge bonussen van bankiers, ABN AMRO (en andere banken) ertoe heeft aangezet haar beloningsbeleid en de ‘vertrekregelingen’ voor bestuurders en (andere) senior-managers te versoberen. De Minister heeft er in dit verband op aangedrongen dat - onder respectering van ‘privaatrechtelijke contracten’ (brief van 6 oktober 2008 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, 31 371, nr. 21 p. 5, tweede alinea) - de variabele beloning over 2008 ‘op het laagst mogelijke niveau’ wordt vastgesteld en de ‘retentieregelingen’ worden ‘aangepakt’ (brief van 23 maart 2009 aan de Tweede Kamer,
31 371, nr. 151 p. 2 en 3). Toekomstige overheidssteun werd door de Minister afhankelijk gesteld van een ‘nieuw en duurzaam beloningsbeleid voor het senior management’ en van een maximering van de ontslagvergoedingen. De financiële sector heeft zich hiertoe bereid verklaard.
1.8.
Op 19 februari 2009 heeft ABN AMRO, op aandringen van de Minister van Financiën en onder druk van de publieke opinie, besloten om haar ‘severance policy’ met ingang van 1 januari 2009 te wijzigen. Waar het tot dan toe staande praktijk van de bank was om bij beëindiging van arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden een beëindigings-vergoeding toe te kennen overeenkomstig de toenmalige (tot 1 januari 2009 gegolden hebbende) Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters voor procedures in de zin van artikel 7:685 BW (verder de kantonrechtersformule te noemen), waarbij de C-factor in beginsel werd gesteld op 1,4 en ter bepaling van de B-factor het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaren werd meegenomen, werd besloten dat vanaf 1 januari 2009 de beëindigingsvergoedingen zullen worden berekend overeenkomstig de nieuwe (op 1 januari 2009 van kracht geworden) kantonrechtersformule (waarin met name de A-factor neerwaarts was bijgesteld) en dat daarbij in beginsel wordt uitgegaan van een neutrale C-factor (van 1) en - in het geval van [X] - rekening zal worden gehouden met het gemiddelde van de laatste vier jaarbonussen. Bij brief van 27 februari 2009 heeft ABN AMRO de Minister van dit besluit in kennis gesteld, die op zijn beurt bij brief van 23 maart 2009 de Tweede Kamer heeft geïnformeerd.
1.9.
[X] en ABN AMRO hebben een geschil gekregen over het antwoord op de vraag of [X] een beëindigingsvergoeding toekomt van € 638,697,- bruto of van € 1.468,546,-. Verder is een verschil van mening ontstaan over de hoogte van de [X] (volgens hemzelf: over het hele jaar 2009) toekomende bonus.
1.10.
Nadat [X] in april 2009 formeel boventallig (‘redundant’) was geworden, hebben partijen met elkaar gesproken over de voorwaarden waaronder hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd. Zij kwamen overeen dat het dienstverband op 1 juni 2009 eindigt. Over de hoogte van de beëindigingsvergoeding en over de hoogte van de bonus over 2009 werden partijen het niet eens. Met de door ABN AMRO (op grond van de nieuwe kantonrechtersformule, waarbij A = 26, B = € 47.138,91 en C = 1) aangeboden beëindigingsvergoeding van € 1.225.611,66 bruto heeft [X] geen genoegen willen nemen. [X] wenst betaling van bonus over heel 2009. Partijen hebben besloten hun geschil hierover samen aan de kantonrechter voor te leggen.
1.11.
Inmiddels heeft de kredietcrisis het bankenconsortium ertoe genoopt af te zien van het aanvankelijke voornemen om de onderscheiden bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te doen opgaan in RBS en Fortis. De verwachting is dat ABN AMRO als zelfstandige bank zal blijven voortbestaan. In 2008 maakte ABN AMRO enkel door de verkoop van bedrijfsactiviteiten nog een winst na belastingen van € 3,6 miljard. In het eerste kwartaal van 2009 bedroeg het verlies na belastingen € 886 miljoen. In het tweede kwartaal van dit jaar is het verlies verder opgelopen, tot bijna € 2,8 miljard.
Het geschil en de standpunten van partijen
2.1.
Partijen hebben aanvankelijk aan de kantonrechters de volgende vragen gesteld (ABN AMRO wordt aangeduid met ‘AA’):
a. ‘In view of a termination of the employment agreement by mutual consent, at the initiative of AA, the termination date being July 1, 2009, is Mr [X] legally entitled to higher compensation based on contract (including the letter of February 21, 2008) than an amount of EUR 638.697,--?
b. Is Mr [X] entitled to more bonus 2009 than offered by AA?’
2.2.
ABN AMRO stelt zich op het standpunt dat beide genoemde vragen ontkennend moeten worden beantwoord en verzoekt de kantonrechters te beslissen dat aan [X] geen beëindigingsvergoeding toekomt die uitgaat boven € 638.697,- bruto en dat [X] over 2009 geen aanspraak heeft op een hogere bonus dan € 148.500,-- bruto, met compensatie van de proceskosten.
2.3.
[X] betoogt dat beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord en heeft verzocht dat de kantonrechters beslissen dat hij op grond van onder meer de retentiebrief van 21 november 2007 aanspraak heeft op een beëindigingsvergoeding van € 1.468.546,-- bruto, door ABN AMRO te voldoen op een door [X] te bepalen wijze, alsmede op een bonus over 2009 van € 148.500,-- bruto, met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 1 juli 2009 tot de voldoening, met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten, met inbegrip van de volledige kosten van rechtsbijstand, en de buitengerechtelijke kosten.
2.4.
Ter zitting hebben partijen hun gezamenlijke verzoek aangevuld, in die zin dat ABN AMRO ermee heeft ingestemd dat het geding zich mede uitstrekt tot het door [X] ingediende tegenverzoek. Dit leidt ertoe dat zij de kantonrechters ook hebben gevraagd om te beslissen over de hoogte van de aan [X] toekomende ontslagvergoeding en bonussen, en over de al dan niet verschuldigdheid van wettelijke rente en wettelijke verhoging, alsmede over de buitengerechtelijke incasso- en proceskosten. Ter zitting heeft ABN AMRO toegezegd de uitspraak over deze nevenvorderingen ook tegen zich te zullen laten gelden voor de verweerders in de negen andere procedures, die deze niet hebben ingesteld.
2.5.
ABN AMRO legt primair aan haar standpunt ten grondslag dat zij zich door de toezegging in de retentiebrief van 21 februari 2008 jegens [X] niet contractueel heeft verbonden om het toenmalige beleid ten aanzien van de toe te kennen ontslagvergoedingen te handhaven. Het eenzijdige aanbod dat ABN AMRO in de retentiebrief aan [X] heeft gedaan, is door hem niet tijdig, voordat het door de bank werd herroepen, aanvaard. Omdat het louter gaat om beleid en een gedragslijn, en niet om een afdwingbaar recht of een arbeidsvoorwaarde van de betrokken werknemers, stond het ABN AMRO vrij hierin per 1 januari 2009 wijziging te brengen. Nu [X] na die wijziging boventallig is geworden, is op hem de nieuwe ‘severance policy’ van toepassing. De bonus over 2009 is alleen pr rata verschuldigd.
2.6.
Subsidiair beroept ABN AMRO zich, voor haar bevoegdheid om de ‘severance policy’ te wijzigen alsmede om een ‘deferral beleid’ ten aanzien van de bonussen te gaan voeren, op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 BW. Sinds november 2007 zijn, voor partijen onvoorzien, de omstandigheden sterk veranderd. ABN AMRO wijst op (de ontwikkeling van) de kredietcrisis en de fundamentele herbezinning op de financiële sector die deze heeft uitgelokt, op het feit dat twee van de drie consortiumbanken (Fortis en RBS) zwaar gehavend zijn en van staatssteun afhankelijk zijn geworden, en op de uit de kredietcrisis voortgevloeide economische recessie die ook de bedrijfsresultaten van ABN AMRO sterk onder druk zet en haar tot kostenreductie noopt. Voorts wijst ABN AMRO op de verscherpte maatschappelijke en politieke kritiek op bonussen van topfunctionarissen en de hoogte van hun ontslagvergoedingen. Gewezen wordt op de inhoud van de brief van de Nederlandse minister van Financiën van 23 maart 2009 aan de Tweede Kamer van de Staten-Generaal, alsmede op de algemene maatschappelijke en politieke ontwikkelingen ten aanzien van de bezoldiging en afvloeiingsregelingen. In dit verband herinnert ABN AMRO aan het najaarsakkoord 2008 van de sociale partners dat geleid heeft tot het zogenoemde wetsvoorstel limitering ontbindingsvergoeding (Wetsvoorstel wijziging van boek 7, titel 10, van het Burgerlijk Wetboek in verband met het limiteren van de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek voor personen met een jaarsalaris van € 75.000,-- of hoger, wetsontwerp 31 862), aan de code Frijns, de wet excessieve beloning, aanbeveling 2009/385/EG van de Europese Commissie alsmede de aanbevelingen van het European Corporate Governance Forum, de motie Weekers, het herenakkoord van de financiële sector, het rapport van de commissie Maas, de richtlijnen van de Nederlandse Bank en de Autoriteit Financiële Markten en het rapport van de commissie Dijkstal uit mei 2009. Gezien de overheidsbemoeienis dient ABN AMRO zich te verzekeren van een publiek draagvlak voor haar beleid. Zij kon het zich niet veroorloven haar ‘severance policy’ ongewijzigd te laten voortbestaan, omdat zij daarmee de mogelijkheid van toekomstige staatsteun in gevaar zou brengen en het risico zou lopen dat de publieke opinie - en daarmee haar clientèle - zich tegen haar zou keren.
2.7.
Onder deze gewijzigde omstandigheden mag van [X] als goed werknemer in de zin van artikel 7:611 BW verwacht worden dat hij zich bij de nieuwe ‘severance policy’ en het ‘deferral beleid’ neerlegt, heeft althans ABN AMRO een zodanig zwaarwichtig belang zich te beroepen op het wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW, zoals opgenomen in de C&B Regulations, dat het belang van [X] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. ABN AMRO heeft hierover met [X] overlegd. Ook het bepaalde in artikel 6:258 (imprévision) en 6:248 lid 2 BW (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) rechtvaardigt dat de retentiebrief niet integraal gestand wordt gedaan. Mede gezien de niet ongunstige arbeidsmarktpositie van [X], de beloning die hij in de afgelopen jaren heeft ontvangen en de bonussen die hem in de komende jaren nog zullen worden uitgekeerd, is de aangeboden beëindigingsvergoeding (van zes keer het vaste jaarsalaris) riant. Ook door de wijze waarop de bonussen over 2008 en 2009 zullen worden voldaan, wordt [X] slechts beperkt in zijn belang geschaad, omdat de waarde van de ‘bond’ niet lager is die van een contante betaling en de rente wordt vergoed.
2.8.
[X] legt aan zijn standpunt ten grondslag dat de retentiebrief van 21 november 2007 het karakter heeft van een partijen bindende overeenkomst, althans dat ABN AMRO hem daarin toezeggingen heeft gedaan, die de bank rechtens gehouden is gestand te doen. Deze toezeggingen zijn nadien ook meermalen, mondeling en schriftelijk, bevestigd. ABN AMRO mocht daarop niet terugkomen, zeker niet zonder overleg en een deugdelijke overgangsregeling, zoals ABN AMRO heeft gedaan.
2.9.
[X] is van mening dat ABN AMRO hem een beëindigingsvergoeding verschuldigd is overeenkomstig het beleid dat tot 1 januari 2009 van kracht is geweest, en wel omdat hij reeds in de loop van 2008 de facto boventallig is geworden. Juist doordat hij enige tijd doende is geweest voor zichzelf elders binnen het consortium een functie te creëren, heeft het tot in april 2009 geduurd alvorens hij formeel als ‘redundant’ is aangemerkt. Voorts heeft ABN AMRO hem in de retentiebrief van 21 november 2007 toegezegd en gegarandeerd, dat in het geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst vóór eind november 2009 het beleid ten aanzien van de bepaling van ontslagvergoedingen, zoals dat in november 2007 gold, zou worden toegepast. Dit beleid is hierdoor ‘gefixeerd.’ [X] heeft er daarom contractueel recht op dat bij de berekening van de beëindigingsvergoeding de ‘oude’ kantonrechtersformule wordt toegepast (met A = 23.5), dat bij de B-factor het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaren wordt meegenomen (zodat B = € 44.637,-) en dat de C-factor op 1,4 wordt gesteld. Ook het gelijkheidsbeginsel staat eraan in de weg dat jegens hem de nieuwe ‘severance policy’ van kracht is, terwijl op de senior-managers die al in 2008 zijn afgevloeid nog wèl het oude beleid is toegepast.
2.10.
[X] betwist dat ABN AMRO een beroep toekomt op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 BW. Een geslaagd beroep op deze bepalingen stuit af op het uitgangspunt dat het gegeven woord ABN AMRO bindt (‘pacta sunt servanda’), óók onder de door de kredietcrisis gewijzigde omstandigheden in de financiële sector. ABN AMRO heeft de toezeggingen in november 2007 gedaan, teneinde te trachten [X] als sleutelfiguur voor de onderneming te behouden. Dit doel heeft zij bereikt, zodat [X] recht heeft op de contraprestatie in de vorm van de toegezegde - mede gezien de ongunstige arbeidsmarkt-positie van [X] niet excessieve - beëindigingsvergoeding en de contante betaling ineens van de gegarandeerde bonussen. Voorts komt aan ABN AMRO niet de door haar ingeroepen wijzigingsbevoegdheid toe, omdat de retentiebrief een garantie inhoudt.
Maar ook overigens kan het beroep van de bank op de genoemde bepalingen niet slagen. Het goed werknemerschap kan hiervoor niet dienen, omdat artikel 7:611 BW geen wijziging van arbeidsvoorwaarden bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst beoogt mogelijk te maken, omdat voorafgaand aan de wijziging geen overleg heeft plaatsgevonden, en omdat het hier niet een individuele wijziging maar om een aanpassing van een collectieve regeling betreft. De retentiebrief bevat geen wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW, terwijl ABN AMRO zich niet kan beroepen op het wijzigingsbeding in de C&B Regulations, omdat dat beding slechts ziet op een aanpassing van die regeling en zich niet uitstrekt tot de toezeggingen in de retentiebrief.
2.11.
Voor toepassing van de imprévision-bepaling of van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is geen plaats, omdat in de retentiebrief de mogelijkheid van wijziging van de omstandigheden (met de woorden: ‘Recognising that circumstances may change in the retention periode’) uitdrukkelijk is verdisconteerd. Tevens geldt dat de gewijzigde omstandigheden waarop ABN AMRO zich beroept grote groepen burgers treffen. Die omstandigheden komen voor rekening van ABN AMRO. Voorts moet bij de toepassing van de artikelen 6:258 en 6:248 lid 2 BW zoveel terughoudendheid worden betracht, dat het beroep daarop niet kan slagen. Dat het bedrijfsresultaat door de recessie onder druk is komen te staan, brengt niet mee dat wijziging kan worden gebracht in de in november 2007 tussen partijen gemaakte afspraken, nu ABN AMRO kenbaar heeft gemaakt dat de bank desondanks ‘financially in solid shape’ verkeert en dat zij haar goede liquiditeits- en vermogenspositie heeft behouden. Voor de vrees dat de Staat niet zal willen gedogen dat ABN AMRO haar jegens [X] aangegane verplichtingen nakomt, bestaat geen goede grond, omdat de Minister van Financiën te kennen heeft gegeven dat bestaande privaatrechtelijke overeenkomsten moeten worden gerespecteerd. De Minister heeft weliswaar benadrukt dat verdere staatssteun alleen zal worden gegeven aan banken die hun toekomstige beloningsbeleid versoberen, maar dat bestaande rechtspositionele afspraken louter ‘langs de weg van overreding en overtuiging’ kunnen worden opengebroken. Lukt dat niet, dan zal de rechter moeten beslissen, zo heeft de Minister te kennen gegeven. Ook de vrees voor reputatieschade en daaruit voortvloeiend financieel nadeel is ongegrond, omdat [X] als niet-bestuurder niet behoort tot de hoogste managementlaag, waarop de maatschappelijk onvrede met variabele beloning zich vooral richt.
De beoordeling van het geschil
De juridische status van de retentiebrief
3.1.
ABN AMRO stelt dat de retentiebrief van 21 februari 2008, alsook de hierboven onder 1.5. genoemde uitlatingen die in het kader van de overname door het bankenconsortium in oktober 2007 namens haar zijn gedaan - in haar nadere reactie de ‘Uitingen’ genoemd - gemeen hebben dat het algemene uitingen zijn die niet specifiek aan [X] of aan één of meerdere werknemers zijn gericht. Ze zijn hooguit een eenzijdig aanbod. ABN AMRO heeft (in haar nadere reactie, onder 51) bovendien aangevoerd dat de retentiebrief niet méér vaststelt dan dat het ontslagbeleid (de ‘severance policy’) van toepassing zal zijn ingeval van boventalligheid. Het beleid heeft volgens ABN AMRO nooit meer ingehouden dan de toepassing van een bepaald aanbod, bij weigering waarvan voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt teruggevallen op de kantonrechter. Het beleid heeft nooit als uitgangspunt gehad de discretionaire bevoegdheid van de rechter te beperken. Verder heeft ABN AMRO aangevoerd dat [X] ten onrechte in de ‘Uitingen’ een verplichting voor ABN AMRO leest om een bepaald bedrag te betalen. De ‘Uitingen’ houden niet meer in dan dat de bank haar toenmalige beleid zou toepassen. Ten slotte heeft ABN AMRO aangevoerd dat zij met het doen van de ‘Uitingen’ ten aanzien van het beleid slechts bedoeld heeft rust te creëren.
3.2.
In haar betoog miskent ABN AMRO naar het oordeel van de kantonrechters dat, nog afgezien van het feit dat de creatie van rust niet zichtbaar is gemaakt door een kenbare verklaring in de retentiebrief van 21 februari 2008, deze brief met zoveel woorden de garantie bevat dat [X], als aangeschreven werknemer en ‘key talent’, gedurende de retentieperiode voor zijn ”continuing commitment” de in de brief genoemde voorzieningen worden toegekend en dat hij - noch een der andere werknemers die een vergelijkbare brief hebben ontvangen - deze vergoedingen geweigerd heeft. De garantie is expliciet vervat in een persoonlijk aan [X] gerichte brief, die geen voorbehoud of beperking bevat. Onder deze omstandigheden dient de gegeven garantie te worden aangemerkt als (een eenzijdige gerichte rechtshandeling in de vorm van) een aanbod, waarop niet een expliciete aanvaarding door [X] behoefde te volgen. ABN AMRO heeft uit de omstandigheid dat [X] niet op de brief reageerde in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs dienen af te leiden dat hij het aanbod heeft aanvaard.
De vraag naar de wijzigingsbevoegdheid van de bank
4.1.
De kantonrechters zullen eerst beoordelen of het bepaalde in artikel 7:613 BW zich in dit geval voor toepassing leent en vervolgens ingaan op de door ABN AMRO bepleite toepassing van het goed werknemerschap, zoals bedoeld in artikel 7:611 BW. Daarna komen de artikelen 6:258 en 6:248 lid 2 BW aan de orde.
4.2.
ABN AMRO heeft bepleit dat, indien door de kantonrechters wordt vastgesteld dat sprake is van een recht op toekenning van een (overeengekomen) ontslagvergoeding, de zogenoemde C&B Regulations van toepassing zijn, waarin een wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW is opgenomen. Beoordeeld zou dan moeten worden of door ABN AMRO terecht een beroep is gedaan op dat schriftelijke beding, dat haar de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien zij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [X] dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
4.3. Naar het oordeel van de kantonrechters kan dit beroep op toepassing van artikel 7:613 BW evenwel niet slagen. In de eerste plaats is onvoldoende aangetoond dat het schriftelijk beding ook in de arbeidsovereenkomst zelf, en niet alleen in de C&B Regulations, voorkomt. Bovendien is naar het oordeel van de kantonrechters een afspraak over een bij het einde van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer toekomende ontslagvergoeding geen arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 7:613 BW.
4.4.
ABN AMRO stelt voorts dat de door haar doorgevoerde wijziging van het beleid met betrekking tot ontslagvergoedingen dient te worden getoetst aan de hand van het arrest van de Hoge Raad inzake [Y/Z] van 11 juli 2008 (JAR 2008, 204). Er is sprake van een veranderde omstandigheid op het werk, te weten de bedrijfseconomische situatie in verband met de kredietcrisis, de staat als nieuwe bijzondere aandeelhouder en het complexe overnameproces. Volgens ABN AMRO kan op een totaal van 120.000 werknemers niet gesproken worden van een collectieve wijziging, nu het hier gaat om ongeveer 20 individuele gevallen waarin de bank voor de betrokken werknemers geen nieuwe baan meer had en zich genoodzaakt zag de arbeidsovereenkomsten te beëindigen. Met ieder van hen is een individueel gesprek of zijn meerdere individuele gesprekken gevoerd.
4.5.
De kantonrechters zijn van oordeel dat niet gesproken kan worden van een situatie, waarop het bepaalde in artikel 7:611 BW van toepassing is, zoals door de Hoge Raad bedoeld in het arrest [Y/Z]. Immers is door de Hoge Raad in dit arrest voorop gesteld dat bij de beantwoording van de vraag welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan hebben, in de eerste plaats moet worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Allereerst is naar het oordeel van de kantonrechters geen sprake van een wijziging van omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie, nu immers in elk geval in de negen thans aan de kantonrechters voorgelegde, de (hoogte van de) beëindigingvergoeding betreffende gevallen sprake is van een (bijna) identieke situatie, waar het gaat om de eenzijdige wijziging van de normen die de hoogte van die ontslagvergoeding bepalen. De kantonrechters volgen dus niet de redenering van ABN AMRO dat bij 10 of 20 werknemers op het geheel van 120.000 personeelsleden niet meer gesproken zou kunnen worden van een collectieve wijziging. In het arrest [Y/Z] is immers geen sprake van het onderscheid collectief versus individueel, maar van ‘individuele werknemer’ ten opzichte van ‘verscheidene werknemers’. Bovendien is geen sprake van een arbeidsvoorwaarde, zoals hierboven reeds met betrekking tot de toepassing van artikel 7:613 BW is geoordeeld. Daar komt nog bij dat ook door ABN AMRO erkend wordt dat zowel van haar kant als van die van [X] niet veel moeite is gestoken in een poging om elkaar te overtuigen. Van een voorstel als bedoeld in het arrest [Y/Z] kan dan ook niet worden gesproken, terwijl ook niet van de onredelijkheid van de opstelling van [X] kan worden uitgegaan, laat staan dat bij voormelde stand van zaken in redelijkheid van hem kon worden gevergd dat hij dat zou aanvaarden.
4.6.
Vervolgens dient te worden onderzocht of op het verlangen van ABN AMRO, en met toepassing van artikel 6:258 BW, de gevolgen van de hierboven aangenomen overeenkomst moeten worden gewijzigd (of geheel of gedeeltelijk ontbonden), op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
4.7.
De kantonrechters zijn allereerst van oordeel dat inderdaad, zoals de bank heeft betoogd, sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel valt op te maken dat met ‘onvoorzien’ niet gedoeld is op onvoorzienbare omstandigheden, maar op omstandigheden waarin door partijen niet is voorzien. Deze situatie doet zich hier voor. In voldoende mate is vast komen te staan dat ten tijde van het verstrekken van de retentiebrief de omvang en impact van de kredietcrisis voor ABN AMRO op zichzelf, voor het bankenconsortium als voor de landelijke en wereldeconomie, niet door partijen zijn verdisconteerd. De crisis heeft verstrekkende gevolgen, waardoor de Nederlandse overheid zich onder meer genoopt heeft gezien in te grijpen door als (indirect) aandeelhouder deel te gaan nemen in ABN AMRO. De plannen die het consortium met ABN AMRO had, zullen niet worden uitgevoerd en ABN AMRO zal vooralsnog als kleinere, zelfstandige bank voortbestaan. Een fundamentele herbezinning van de rol van financiële instellingen en met name van de bezoldiging van managers, is naar aanleiding van de gevolgen die de crisis zowel op micro als op macro niveau heeft, in brede kring in de maatschappij aan de orde.
4.8.
De kantonrechters zijn evenwel van oordeel dat, ook al zijn derhalve onvoorziene omstandigheden aanwezig, deze niet van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Voor de invulling van het begrip(penpaar) ‘redelijkheid en billijkheid’ vallen de kantonrechters terug op artikel 3:12 BW, dat bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. De kantonrechters gaan er vanuit dat er geen rangorde bestaat tussen deze drie gezichtspunten. Derhalve dient in dit concrete geval te worden beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen dat de overeenkomst wordt gewijzigd. Voorts stellen de kantonrechters voorop dat het hier niet gaat om de beperkende redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW, maar om de (buitengrens van de) aanvullende redelijkheid en billijkheid.
4.9.
In dit verband heeft ABN AMRO naar voren gebracht dat de onvoorziene omstandigheden die zich hebben voorgedaan niet behoren tot de normale bedrijfsrisico's of zelfs tot abnormale bedrijfsrisico's, omdat er sprake is van een uitzonderlijke situatie waarin samenkomende conjuncturele en maatschappelijke ontwikkelingen maken dat voortzetting van vroegere afspraken naar redelijkheid en billijkheid niet door [X] mag worden verwacht. De kantonrechters oordelen dat, ook al mogen de onvoorziene omstandigheden van algemene aard zijn, deze zogenoemde samenkomende conjuncturele en maatschappelijke ontwikkelingen onvoldoende reden vormen om ABN AMRO niet langer jegens [X] tot nakoming van de in de retentiebrief omschreven verplichtingen gehouden te achten. Hierbij nemen de kantonrechters in aanmerking dat ABN AMRO weliswaar ernstige gevolgen van de kredietcrisis ondervindt, doch dat de crisis niet een zodanig effect op de bedrijfseconomische of -financiële positie van de bank heeft gehad dat voor de instandhouding van haar onderneming moet worden gevreesd. ABN AMRO heeft zich in het bijzonder beroepen op de gevolgen die de door de kredietcrisis verscherpte publieke en politieke opinie voor haar beleid omtrent ontslagvergoedingen en bonusverlening heeft. De in een vrij hoog tempo gegroeide consensus over de aanpak van hoge ontslagvergoedingen en bonussen kan naar het oordeel van de kantonrechters zeker leiden tot ingrepen waarbij de hoogte van toekomstige ontslagvergoedingen (en bonussen) wordt beperkt. ABN AMRO heeft haar beleid in die zin inmiddels gewijzigd. In het onderhavige geval dient evenwel rekening gehouden te worden met de bedoeling van de in het verleden toegezegde ontslagvergoeding (en bonus), te weten het gedurende een bepaalde periode door middel van financiële prikkels vasthouden van een voor de bank belangrijke groep van werknemers, onder wie [X]. Nu hij de bank in de retentieperiode niet heeft verlaten, mag onder de gegeven omstandigheden van ABN AMRO worden verwacht dat zij de retentiebrief gestand doet. Tegenover het persoonlijke belang dat [X] bij nakoming van de retentiebrief heeft, is het belang van de bank minder zwaarwegend. Zij heeft met name haar vrees voor het verlies van cliënten onvoldoende onderbouwd, terwijl evenmin is komen vast te staan dat zij op verdere overheidssteun niet behoeft te rekenen, indien zij aan [X] - en de andere senior-managers die in een vergelijkbare situatie verkeren - niet de eerder toegezegde ontslagvergoeding onthoudt. In een dergelijke zin heeft de Minister van Financiën zich niet uitgelaten. Onder deze omstandigheden geeft dan ook de doorslag het algemeen erkende rechtsbeginsel dat het gegeven woord bindt, op welke beginsel het rechtsverkeer, waarvan ook ABN AMRO afhankelijk is, berust. De door ABN AMRO bepleite wijziging van de overeengekomen ontslagvergoeding kan derhalve geen doorgang vinden.
4.10.
Nu door ABN AMRO geen andere omstandigheden aan haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW ten grondslag zijn gelegd dan aan haar beroep op onvoorziene omstandigheden en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de aanwezigheid van onvoorziene omstandigheden en de ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, is er geen sprake van dat het onaanvaardbaar is, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW, dat de werknemer vasthoudt aan betaling van de ontslagvergoeding.
5.
De kantonrechters zijn van oordeel dat uit de retentiebrief van 21 februari 2008 niet - zonder meer - opgemaakt kan worden dat de toegezegde bonussen voor 2009 ook betaald zouden moeten worden indien de werknemer niet meer in dienst was. In de eerste plaats wijzen de kantonrechters erop dat in de bedoelde retentiebrief de wens wordt uitgesproken dat door [X] verder gewerkt wordt met de volle inzet en toewijding van hem als ”sleutelfiguur”. Daaruit kan worden opgemaakt dat de (volledige) arbeidsinzet van verweerder verwacht wordt. Dat blijkt ook uit de bepaling dat de integratie, gedurende welke [X] voor Fortis zou werken, tussen 12 en 24 maanden kon gaan duren. Er wordt van de werknemer dus verwacht dat hij in genoemde (retentie)periode de bedongen arbeid verricht.
Dit alles leidt de kantonrechters tot de conclusie dat [X] onder de gegeven omstandigheden op basis van de retentiebrief redelijkerwijs geen betaling van de bonus over het hele jaar 2009 mocht verwachten.
Conclusie ten aanzien van het verzoek
6.1.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de hierboven onder 2.1. sub a. bedoelde vraag door de kantonrechters bevestigend wordt beantwoord, terwijl het antwoord op de daar onder b. gestelde vraag luidt dat [X] geen aanspraak heeft op meer bonus dan al betaald is.
6.2.
In antwoord op het door [X] gedane verzoek wordt beslist dat hem op grond van de retentiebrief van 21 november 2007 een ontslagvergoeding toekomt van € 1.468.546,-- bruto. ABN AMRO heeft de hoogte van dit bedrag niet (afzonderlijk) betwist. De bank dient over deze ontslagvergoeding, voor zover deze nog niet is voldaan, de wettelijke rente te vergoeden, te rekenen vanaf 31 juli 2009 tot de voldoening. ABN AMRO dient te letten op [X]s wens tot stamrechtvaststelling.
De kantonrechters zullen de beslissing over de wijze van betaling van de bonussen geven in de vorm van een verklaring voor recht.
6.3.
[X] heeft aanspraak gemaakt op een bedrag aan buitengerechtelijke kosten, waarvan de verschuldigdheid door ABN AMRO is betwist. Niet aangetoond is dat de door de gemachtigde van [X] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden meer hebben omvat dan het summierlijk beproeven van een minnelijke schikking, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt daarom afgewezen.
6.4.
Nu partijen zich bij wijze van prorogatie samen tot de kantonrechters hebben gewend, wordt reden gezien de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
Beslissing
De kantonrechters:
veroordelen ABN AMRO om tegen bewijs van kwijting aan [X] te voldoen een ontslagvergoeding van € 1.468.546,-- bruto, onder aftrek van hetgeen inmiddels daarop is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 juli 2009 tot de algehele voldoening;
verklaren voor recht dat aan [X] niet meer bonus over 2009 toekomt dan al aan hem voldaan is;
wijzen de verzoeken van partijen voor het overige af;
compenseren de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, mr. P.S. Elkhuizen-Koopmans en mr. A. van Dijk, kantonrechters, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
vrijdag 9 oktober 2009.