Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 243936 / HA ZA 08-335
Vonnis in hoofdzaak van 16 september 2009
in de zaak van
de vennootschap onder firma
V.O.F. [eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.M. van Noort,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIG BOSS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Den Dolder,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. A.G.P. van der Baan,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIG BOSS OUD B.V.,
gevestigd te Den Dolder,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.C. Huisman,
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. A.G.P. van der Baan.
Partijen zullen hierna [eiseres] onderscheidenlijk BBN, BBO en [gedaagde 3] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 oktober 2008
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van 7 april 2009
- brief met bijlage van 1 april 2009 van mr. Huisman.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] is op 31 juli 2000 als franchisenemer toegetreden tot de Big Boss organisatie van BBN. BBN is een 100% dochtervennootschap van HDB Holding B.V. De Big Boss organisatie bestaat uit zelfstandige winkels waar bouwmaterialen worden verkocht (bouwmarkten). De franchiseovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar. Op 1 augustus 2005 is deze overeenkomst verlengd voor eenzelfde periode van vijf jaar, derhalve tot en met 31 juli 2010.
2.2. In de franchiseovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“24. Overdracht rechten en verplichtingen
(…)
24.3 Franchisegever zal gerechtigd zijn de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst over te dragen aan een van haar groepsmaatschappijen, waaronder tevens zal worden begrepen overdracht aan nog op te richten vennootschappen.
25. Aanbiedingsplicht bij bedrijfsbeëindiging
25.1 Indien franchisenemer voornemens is de exploitatie van de bouwmarkt volgens het Big Boss systeem te beëindigen en/of zijn daarin uitgeoefende bedrijf over te dragen, anders dan ingeval uitsluitend een verandering van rechtsvorm wordt beoogd, (één en ander mede omvattende de beëindiging van deze overeenkomst, om welke reden dan ook) zal de franchisenemer in eerste instantie zijn bedrijf aanbieden aan een door franchisegever voor te stellen nieuwe franchise-kandidaat, dan wel, indien dit niet mogelijk blijkt, aan franchisegever ten behoeve van de eigen exploitatie. Franchisenemer verbindt zich nu voor alsdan dat hij in voorkomende gevallen al hetgeen in zijn macht ligt zal doen om te bewerken dat de overnamekandidaat in zijn plaats als huurder wordt gesteld van het pand van de bouwmarkt.”
2.3. Eind 2006 heeft BBN aan haar franchisenemers medegedeeld dat zij in gesprek was met een andere franchiseorganisatie – Serboucom B.V. – over een eventuele samenwerking en fusie. Serboucom B.V. is franchisegever van de Multimate-formule. De voorgenomen samenwerking is besproken op diverse vergaderingen van alle Big Boss franchisenemers. Als ingangsdatum is 2 juli 2007 aangekondigd.
2.4. Op pagina 2 van de notulen van de Big Boss vergadering gehouden op 6 juni 2007 te Barneveld is onder meer vermeld:
“(…) De franchisecontracten van Big Boss zullen, zoals beschreven in de huidige overeenkomsten worden overgedragen aan de nieuwe vennootschap DGN(…)
Mocht Big Boss toch een paar winkels kwijtraken vanwege de samenwerking, dan blijft er toch een grote en sterke club over. De franchisecontracten van Big Boss zullen, zoals beschreven in de huidige overeenkomst, worden overgedragen aan de nieuwe vennootschap DGN.”
DGN staat voor Doe het zelf Groep Nederland.
2.5. Bij brief van 18 juni 2007 heeft [eiseres], [gedaagde 3] - bestuurder van BNN - als volgt bericht:
“U deelde mij mee te verwachten dat de ombouw naar Multimate in februari/maart 2008 gereed zal zijn en dat er dan nog enkele Big Boss-winkels operationeel zullen zijn. U stelde dit een onmogelijke situatie te vinden en dat die ondernemers dan maar onder eigen naam door moesten gaan. Eerder in het gesprek deelde u mee dat de franchiseovereenkomst onverkort van kracht blijft en dat de franchisenemer die tussentijds wil beëindigen daarvoor aan u een vergoeding van enkele tonnen moet betalen. Volgens mij zijn er twee voorwaarden:
a. u garandeert mij dat u uw verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst ongewijzigd blijft nakomen, ook na volgend jaar februari/maart, inclusief de reclame inspanningen, onder ongewijzigde voorwaarden;
b. indien u mij dit niet kunt garanderen kan van mij niet verwacht worden dat ik mij nog langer gebonden acht aan de franchiseovereenkomst met u en zal ik de exploitatie van mijn Big Boss in [vestigingsplaats] per 1 oktober 2007 beëindigen, zonder dat voor mij een aanbiedingplicht geldt en zonder dat u recht heeft op enige schadevergoeding.
2.6. Bij brief van 21 juni 2007 heeft [gedaagde 3] aan [eiseres] - zakelijk weergegeven - medegedeeld dat BBN [eiseres] onverkort zal houden aan franchisecontract dat een looptijd heeft tot en met 31 juli 2010 en dat BBN niet akkoord zal gaan met een tussentijdse beëindiging per 1 oktober 2007.
2.7. Op pagina 2 van de notulen van de Big Boss vergadering gehouden op 29 juni 2007 te Den Dolder is onder meer vermeld:
“De heer [naam] stelt de vraag als hij het niet eens is met de nieuwe concept franchise overeenkomst, de Big Boss formule kan worden uitgediend.
Het doel is dat de huidige contracten zullen worden uitgediend en op de vervaldag de nieuwe overeenkomsten in zal gaan of eventueel eerder bij ombouw.”
2.8. Op 2 juli 2007 zijn BNN en BBO bij akte van contractsoverneming onder meer overeengekomen dat BBO de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst van BNN zal overnemen. BBO is een 100% dochtervennootschap van de HDB Groep B.V., welke vennootschap tot 2 juli 2007 een 100% dochtervennootschap was van HBD Holding B.V.
2.9. Per 2 juli 2007 zijn de door HBD Groep B.V. en Serboucom B.V. geëxploiteerde franchiseformules gefuseerd. De aandelen in HDB Groep B.V. en Serboucom B.V. worden (middellijk ) gehouden door DGN Beheer B.V.
2.10. Bij brief van 9 juli 2007 heeft [eiseres], [gedaagde 3] als volgt bericht:
“Wij hebben u thans tot tweemaal toe verzocht ons te garanderen dat u uw verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst met ons ongewijzigd zult blijven nakomen. Wij stellen vast dat u ons deze garantie niet heeft gegeven. Gevolg daarvan is dat van ons in redelijkheid niet kan worden verwacht dat wij ons nog langer gebonden achten door deze franchiseovereenkomst. Hierbij verklaren wij derhalve, zoals eerder door ondergetekende aangekondigd, de franchiseovereenkomst met voor Big Boss [vestigingsplaats] met ingang van 1 oktober ontbonden, zonder dat voor ons een aanbiedingsplicht geldt en zonder dat u recht heeft op enige schadevergoeding.”
2.11. Op 27 juli 2007 is [eiseres] toegetreden tot de Karwei-franchiseorganistie.
2.12. Bij brief van 18 september 2007 heeft mr. Huisman, namens BBO en BBN, [eiseres] als volgt bericht:
“Tot mij wendden zich Big Boss Oud B.V. en Big Boss Nederland B.V. met het verzoek haar belangen ter zake het navolgende te behartigen.(…)
Op grond van artikel 24.3 van de franchiseovereenkomst zijn de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst overgedragen aan de besloten vennootschap Big Boss Oud B.V.”
2.13. Bij brief van 10 december 2007 heeft mr. Huisman aan [eiseres] bericht dat de ‘franchisenemer’ niet langer nakoming wenst van de franchiseovereenkomst en per 1 oktober 2007 aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - in de zaak jegens BBN, BBO en [gedaagde 3] een verklaring voor recht dat BBN en/of BBO tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst, op grond waarvan deze overeenkomst rechtsgeldig door [eiseres] is ontbonden. In de zaak tegen [gedaagde 3] vordert [eiseres] een verklaring voor recht inhoudend dat [gedaagde 3] als bestuurder van BBN onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres]. Ten slotte vordert [eiseres] hoofdelijke veroordeling van alle gedaagden tot betaling van schadevergoeding ad € 255.585,77 vermeerderd met rente en kosten.
3.2. BBN, BBO en [gedaagde 3] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3. BBO heeft een vordering in voorwaardelijke reconventie ingesteld. Ingeval de rechtbank mocht oordelen dat [eiseres] door de contractsoverneming tussen BBN en BBO contractspartij van BBO is geworden, vordert BBO dat de rechtbank zal verklaren voor recht (1) dat [eiseres] is tekort geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en (2) dat deze franchiseovereenkomst door de verklaring van BBO van 10 december 2007 buitengerechtelijk is ontbonden. Ten slotte vordert BBO dat de rechtbank [eiseres] zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en kosten.
3.4. [eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In conventie
4.1. [eiseres] legt aan zijn vorderingen tegen BBN grondslag dat BBN niet heeft voldaan aan (herhaalde) verzoeken en sommaties van [eiseres] te bevestigen dat de Big Boss de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst onverkort zou blijven nakomen. Op grond daarvan en ter beperking van schade was [eiseres] bevoegd en genoodzaakt de franchiseovereenkomst per brief van 9 juli 2007 te ontbinden met ingang van 1 oktober 2007.
4.2. Hoewel [eiseres] betwist dat sprake is geweest van een rechtsgeldige contractsoverneming tussen BBN en BBO en hij zodoende ook betwist dat BBO partij is geworden in de franchiseovereenkomst, heeft hij zekerheidshalve de vordering ook tegen BBO ingesteld, voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat BBO toch contractspartij is geworden.
4.3. Tot haar meest verstrekkende verweer heeft BNN aangevoerd dat door contractsoverneming per 2 juli 2007 een einde is gekomen aan de rechtsverhouding tussen BNN en [eiseres] en dat door deze contractsoverneming BBO als contractspartij van [eiseres] heeft te gelden. Ook BBO stelt dat zij door de contractsoverneming in de plaats is getreden van BBN.
4.4. De rechtbank beoordeelt allereerst of een geldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden. Contractsoverneming is een rechtshandeling waarbij een partij bij een overeenkomst haar gehele rechtsverhouding tot de wederpartij doet overgaan op een derde, die daarmee contractspartij van de wederpartij wordt. Uit artikel
6: 159 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat een partij bij een overeenkomst (BBN) haar rechtsverhouding tot de wederpartij ([eiseres]) met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde (BBO) bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Hierdoor gaan in beginsel alle rechten en verplichtingen over op de derde. De medewerking van de wederpartij kan in elke vorm, zowel vooraf als achteraf, worden verleend. De contractsoverneming komt ten opzichte van alle drie de partijen op hetzelfde tijdstip tot stand. Ingeval de wederpartij haar toestemming bij voorbaat heeft verleend, is – gelet op artikel 6: 159, derde lid, BW in samenhang met artikel 6: 156, eerste lid, BW – dit het tijdstip waarop de overdragende en de overnemende partij schriftelijk aan de wederpartij van de overneming kennis hebben gegeven. Tot dat tijdstip kan de overdragende partij of de derde van de contractsoverneming terugtreden.
4.5. Niet in geschil is dat BNN en BBO op 2 juli 2007 een akte hebben opgemaakt, waarin BBN onder meer de rechten en verplichtingen uit de franchiseovereenkomst met [eiseres] aan BBO overdraagt. Wel is in geschil of BBN en BBO aan [eiseres] schriftelijk kennis hebben gegeven van de contractsoverneming en of [eiseres] zijn medewerking aan de contractsoverneming heeft verleend.
4.6. Ten aanzien van de schriftelijke kennisgeving aan [eiseres] verwijst BBO naar de notulen van 6 juni 2007 (feitenrelaas onder 2.4.). Ook verwijst zij naar de door [eiseres] overgelegde correspondentie (productie 5 bij de dagvaarding), overigens zonder aan te geven welke brief van welke datum de schriftelijke mededeling bevat.
4.7. De rechtbank is van oordeel dat de notulen van 6 juni 2007 niet als vereiste schriftelijke kennisgeving van artikel 6: 156 BW kunnen worden aangemerkt. Allereerst dateren deze notulen van vóór de akte van contractsoverneming van 2 juli 2007. Bovendien valt in deze notulen niet meer te lezen dan dat de franchisecontracten van Big Boss zullen worden overgedragen aan de nieuwe vennootschap DGN, terwijl de franchiseovereenkomst is overgedragen aan BBO.
4.8. In productie 5 bij de dagvaarding heeft de rechtbank de brief van 18 september 2007 aangetroffen waarin mr. Huisman namens BBN en BBO aan [eiseres] mededeelt dat de contractsoverneming heeft plaatsgevonden. Een eerdere schriftelijke mededeling daarvan heeft de rechtbank niet aangetroffen. Hoewel de brief van 18 september 2007, gelet op de formulering, kennelijk niet primair bedoeld was om [eiseres] schriftelijk op de hoogte te stellen van de contractsoverneming, blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit deze brief voldoende dat BBO de franchiseovereenkomst heeft overgenomen van BBN.
Hierdoor heeft de vereiste schriftelijke kennisgeving aan [eiseres] op of omstreeks 18 september 2007 plaatsgevonden. Of er per die datum daadwerkelijk een contractsoverneming was, is echter afhankelijk van de vraag of op deze datum BNN en BBO (nog) tot dezelfde groepsmaatschappij behoorden, omdat dit de voorwaarde is waaronder [eiseres] op grond van artikel 24.3 van de franchiseovereenkomst zijn medewerking aan de contractsoverneming bij voorbaat heeft gegeven. Dit wordt betwist door [eiseres].
4.9. Uit de door partijen overgelegde (historische) uittreksels uit het Handelsregister van mei 2008 van respectievelijk BBO, BBN en HDB Groep B.V. blijkt dat BBN zowel voor als na 18 september 2007 een 100% dochtervennootschap is van HDB Holding B.V. Ook blijkt dat BBO zowel voor als na 18 september 2007 een 100 % dochtervennootschap van HDB Groep B.V. is en dat HDB Groep B.V. tot 2 juli 2007 een 100% dochtervennootschap van HDB Holding B.V. was. Tevens blijkt dat op 2 juli 2007 alle aandelen van HDB Groep B.V. zijn verkregen door de Stichting Beheer HDB Gemeenschappelijk Bezit en op 12 november 2007 door DGN Beheer B.V. Uit de overgelegde uittreksels kan de rechtbank niet afleiden dat de Stichting Beheer HDB Gemeenschappelijk Bezit, die in de periode van 2 juli 2007 tot 12 november 2007 de 100% moedervennootschap was van de HDB Groep B.V. welke vennootschap op haar beurt weer de 100% moedervennootschap is van BBO, tot dezelfde groepsmaatschappij, als bedoeld in artikel 2: 24b BW, behoort als HDB Holding B.V., die 100% moedervennootschap is en was van BBN. Door BBN noch door BBO zijn geen (verdere) concrete feiten en/of omstandigheden of stukken overgelegd, waaruit blijkt dat op 18 september 2007 BBN en BBO tot dezelfde groepsmaatschappij behoorden, zodat dit niet is komen vast te staan.
4.10. Dit betekent dat van een geldige contractsoverneming door BBO geen sprake is (geweest). [eiseres] dient derhalve in zijn vorderingen jegens BBO niet-ontvankelijk te worden verklaard.
4.11. In het geschil tussen [eiseres] en BBN resteert derhalve beantwoording van de vraag of [eiseres] bevoegd was de overeenkomst met BBN voortijdig te beëindigen door ontbinding en, zo ja, of BBN gehouden is om aan [eiseres] schadevergoeding te betalen.
4.12. Volgens de hoofdregel van artikel 6: 265 BW bij wederkerige overeenkomsten geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Voor zover die nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is ontstaat deze bevoegdheid pas wanneer de schuldenaar in verzuim is. Volgens artikel 6: 80, eerste lid, onder c. BW kan een schuldeiser de ontbinding van de overeenkomst reeds inroepen, indien de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen zal tekortschieten, en deze schuldeiser ook niet bereid is gebleken om na schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden te bevestigen bereid te zijn verplichtingen na te komen.
4.13. Niet gebleken is dat BBN op enigerlei wijze tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen zoals bepaald in de franchiseovereenkomst. [eiseres] heeft ook niet aangegeven welke verplichting van de franchiseovereenkomst BBN heeft geschonden. Van een ontbinding van de overeenkomst na ingetreden verzuim kan derhalve geen sprake zijn geweest.
4.14. Naar de rechtbank begrijpt, komt het standpunt van [eiseres] erop neer dat hij er destijds van uit ging dat door de fusie met Serboucom B.V. de de Big Boss organisatie zou worden ontmanteld. Daardoor bestond de vrees bij [eiseres], die niet van plan was over te stappen naar de Multimateformule, dat Big Boss op termijn niet meer zou kunnen voldoen aan haar verplichtingen aan de achterblijvende franchisenemers zoals [eiseres]. Toen BBN vervolgens niet overging, ook niet na aanmaning, tot het verstrekken van een garantieverklaring dat de overeenkomst zou worden nageleefd, stond het [eiseres] vrij de overeenkomst te ontbinden.
4.15. Naar het oordeel van de rechtbank heeft BBN niet alleen uitdrukkelijk maar ook impliciet jegens [eiseres] verklaard dat ook na de fusie de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst zouden worden nagekomen tot einde looptijd. De rechtbank leidt dit onder meer af uit de notulen van de vergadering van 29 juni 2007 (zie feitenrelaas onder 2.7) op welke vergadering BBN desgevraagd uitdrukkelijk verklaard heeft dat bestaande overeenkomsten worden nageleefd. Voorts heeft BNN in antwoord op de brieven waarin [eiseres] om een garantie tot nakoming vraagt, op haar beurt nakoming van de bestaande overeenkomst vooropgesteld en in dat verband [eiseres] gesommeerd tot nakoming. Voor een voortijdige ontbinding op de voet van artikel 6: 80, lid 1, onder c. BW bestond geen grond.
4.16. [eiseres] heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden. De gevorderde verklaring voor recht ter zake dient te worden afgewezen.
4.17. Op grond van wat hiervoor is overwogen en beslist, dient de jegens [gedaagde 3] gevorderde verklaring voor recht hetzelfde lot beschoren te zijn. [eiseres] heeft daaraan hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd en stelt dat [gedaagde 3] in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van BBN een persoonlijk en ernstig verwijt treft voor het doen ontstaan van de situatie, die er de oorzaak van was dat [eiseres] genoodzaakt was de overeenkomst met BBN voortijdig te ontbinden.
4.18. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure. De proceskosten aan de zijde van BBN en [gedaagde 3] gezamenlijk worden tot op heden begroot op:
- vast recht BBN/[gedaagde 3] € 4.784,00
- salaris advocaat € 4.000,00 (2 pt. x factor 1.0 x tarief VI € 2.000,00)
Totaal € 8.784,00
De proceskosten aan de zijde van BBO worden tot op heden begroot op:
- vast recht € 4.784,00
- salaris advocaat € 4.000,00 (2 pt. x factor 1.0 x tarief VI € 2.000,00)
Totaal € 8.784,00
In voorwaardelijke reconventie
4.19. De voorwaarde die BBO heeft gesteld bij het instellen van haar vordering is niet ingetreden, zodat de behandeling van die vordering achterwege kan blijven.
4.20. BBO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten. De proceskosten aan de zijde van [eiseres] worden tot op heden begroot op:
- salaris advocaat € 904,00 (2 pt. x factor x tarief II € 452).
5. De beslissing
De rechtbank
In conventie
5.1. verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in zijn vordering tegen BBO,
5.2. wijst het gevorderde voor het overige af,
5.3. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van BBN en [gedaagde 3] gezamenlijk tot op heden begroot op € 8.784,000 (achtduizend zevenhonderd vierentachtig euro euro),
5.4. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van BBO tot op heden begroot op € 8.784,00 (achtduizend zevenhonderd vierentachtig euro),
5.5. verklaart deze laatste veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
In voorwaardelijke reconventie
5.6. verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft,
5.7. veroordeelt BBO in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 904,00 (negenhonderdvier euro),
In conventie en in voorwaardelijke reconventie voorts
5.8. wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op
16 september 2009.?
w.g. griffier w.g. rechter
DJVM/gb