Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
256604 / HA ZA 08-2140 29 juli 2009
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 256604 / HA ZA 08-2140
Vonnis van 29 juli 2009
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. O. Diemel,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. M.R. Tierie.
Eiseres in conventie sub 1 zal hierna [eiser sub 1] worden genoemd, eiser in conventie sub 2 [eiser sub 2] Eisers in conventie zullen gezamenlijk worden aangeduid als [eisers]. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 januari 2009
de conclusie van antwoord in reconventie
het proces-verbaal van comparitie van 18 mei 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser sub 1] (aanvankelijk samen met [eiser sub 2]) en [gedaagden] zijn buren.
2.2. Gedaagden sub 1 en 2 zijn ieder voor de helft eigenaar van de onroerende zaak staande en gelegen te [woonplaats][adres B]] kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie K 1732.
De ouders van gedaagde sub 2, gedaagden sub 3 en 4, hebben recht op het vruchtgebruik van deze onroerende zaak.
Aan deze onroerende zaak grenst een perceel grond (weiland), kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie K nummer 1555, waarvan gedaagden sub 1 en 2 dan wel gedaagden sub 3 en 4 de eigenaar zijn.
2.3. [eiser sub 2] en [eiser sub 1] zijn op 30 juni 2006 ieder voor de helft eigenaar geworden van de onroerende zaak staande en gelegen te [woonplaats] aan het adres [adres], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie K 1558. Op 4 december 2008 is [eiser sub 2] in het kadaster als mede-eigenaar van deze onroerende zaak uitgeschreven.
2.4. In 1842 is ten behoeve van het perceel [gedaagde s[adres B]) en ten laste van het perceel van [eiser sub 1] ([adres]) een erfdienstbaarheid van weg gevestigd. De uitweg vindt plaats door de openbare steeg die langs de woning van [eiser sub 1] loopt en een gedeelte van haar achtertuin.
2.5. Toen destijds de erfdienstbaarheid werd gevestigd, was er tussen [adres A] en [nummer] een huisje aanwezig en was [adres B] (gelegen achter [adres A]) niet rechtstreeks vanaf de openbare weg bereikbaar. Dit gold eveneens voor het weiland gelegen [adres B]. Op of omstreeks 1900 is vorenbedoeld huisje verwijderd,[adres B] sindsdien vanaf de openbare weg bereikbaar is.
2.6. De woning [adres B] was voorheen een boerderij met agrarische bestemming, zoals alle huidige woningen aan de Dorpsstraat. De woningen zijn als een aaneengeschakelde lintbebouwing gebouwd, met daarachter sloten en weilanden. Alle weilanden gezamenlijk, waaronder het weiland van [gedaagden], vormen een beschermd stadsgezicht en dienen weilanden te blijven, maar ook als zodanig gebruikt te worden. Dat kan door daar zelf dieren in te laten grazen, dan wel de weilanden aan derden als weiland te verpachten.
2.7. [eisers]. heeft medio 2006 de oude woning aan de [adres] gesloopt en een nieuwe woning laten bouwen. Zij heeft de doorgang tot het weiland van [gedaagden] geblokkeerd, onder meer door het plaatsen van auto's, bouwpuin, een hek en schrikdraad. Dit betrof zowel het gedeelte van de openbare steeg als het gedeelte van haar achtertuin.
2.8. De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft op 23 mei 2008 in een kort geding procedure tussen [gedaagden] als eisers en [eisers X]. (in deze procedure [eisers]. genoemd) als gedaagden vonnis gewezen (hierna: het vonnis). Het vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, luidt voor zover hier van belang als volgt:
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt [eisers X]. om [gedaagden] onbelemmerde doorgang te verlenen over de uitweg op hun perceel,
5.2. bepaalt dat [eisers X]. indien hij niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan het onder 5.1 bepaalde heeft voldaan, voor iedere dag dat hij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan [gedaagden] een dwangsom verbeurt van EUR 500,00, tot een maximum van EUR 15.000,00,
5.3. gebiedt [eisers X]. om alle obstakels, hekken, schrikdraad, puin, bouwsels, althans alles wat de onbelemmerde doorgang belemmert, in de openbare steeg die naast het erf van [eisers X]. loopt en waarop de erven van partijen uitwegen te verwijderen en verwijderd te houden, daaronder uitdrukkelijk begrepen het plaatsen dan wel doen plaatsen van voertuigen,
5.4. bepaalt dat [eisers X]. indien hij niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan het onder 5.3 bepaalde heeft voldaan, voor iedere dag dat hij in strijd handelt met het onder 5.3 bepaalde, aan [gedaagden] een dwangsom verbeurt van EUR 500,00, tot een maximum van EUR 15.000,00,
5.5. gebiedt [eisers X]. de uitweg op hun perceel geschikt te maken voor gemotoriseerd verkeer waaronder landbouwverkeer en veevervoer,
5.6. bepaalt dat [eisers X]. indien hij niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan het onder 5.5 bepaalde heeft voldaan, voor iedere dag dat hij in strijd handelt met het onder 5.5 bepaalde, aan [gedaagden] een dwangsom verbeurt van EUR 500,00, tot een maximum van EUR 15.000,00,
2.9. [gedaagden] heeft het vonnis op 11 juni 2008 aan [eisers]. betekend.
2.10. Na het wijzen van het vonnis heeft [eisers]. een tuinhuis, een heg en een hek verplaatst.
2.11. Blijkens een proces-verbaal van constatering van 1 oktober 2008 van deurwaarder G. Evers heeft de deurwaarder op die datum geconstateerd dat het pad waarop [gedaagden] een erfdienstbaarheid heeft was geblokkeerd doordat de auto van [eiser sub 1] daar stond geparkeerd. [eiser sub 1] was afwezig en kon de auto dus niet weghalen. [gedaagden] kon hierdoor geen gebruik maken van deze toegangsweg naar zijn weiland om een kalf uit het weiland te halen. Vervolgens heeft [gedaagden] geprobeerd om via de tussenweg tussen [adres A] en [nummer] het weiland te bereiken. De deurwaarder heeft hierover het volgende in zijn proces-verbaal opgenomen:
(…)
Ik heb geconstateerd
dat deze tussenweg zigzaggend moet worden gereden
dat de combinatie de zigzaggende manoeuvre op dit pad niet kan maken zonder de zijgevel van de woning met huisnummer [nummer] te beschadigen
dat de ruimte van dit pad te smal is om de auto met aanhangwagen door te laten.
(zie aangehechte foto's)
Verzoeker heeft het kalf niet uit het weiland kunnen halen en aan de eigenaar mee kunnen geven. Verzoeker en de eigenaar van het kalf hebben een nieuwe afspraak gemaakt om het kalf uit het weiland te halen.
Op verzoek van verzoeker heb ik de situatie op het pad waarop de erfdienstbaarheid heerst nader bekeken.
De heer [eiser sub 1] en mevrouw [eiser sub 2] hebben het terras van de woning in vergelijking met de oude kadastertekening recht doorgetrokken en omheind met een haag. Aan het einde van het pad is dit pad circa 3 meter breed en moet de bocht haaks genomen worden het pad verder te kunnen vervolgen. Op het vervolg van dit pad, dus na de haakse bocht, waren diverse obstakels aanwezig, zijnde 1 grijze afvalcontainer, 1 bruine afvalcontainer, 1 huishoudtrap en 1 fiets.
Er zijn ter plaatse geen uitwijkmogelijkheden omdat op de erfgrens een hekwerk is gezet en aan de terraszijde de haag staat met een verhoogde afzetrand.
(zie aangehechte foto's)
(…)
2.12. [gedaagden] heeft [eisers]. op 16 oktober 2008 gesommeerd om op 22 oktober 2008 de uitweg vrij te maken.
2.13. Blijkens een proces-verbaal van constatering van 22 oktober 2008 van deurwaarder G. Evers heeft de deurwaarder op die datum geconstateerd dat [gedaagde] met zijn combinatie auto met veewagen van het pad waarop de erfdienstbaarheid heerst niet rechtstreeks naar zijn weiland kan rijden omdat dit pad te smal is en aan het einde de hoek te haaks is. Uiteindelijk is het [gedaagden], door de combinatie in het weiland van de buren te keren en vervolgens het pad waarop de erfdienstbaarheid rust via de andere kant op de rijden, wel gelukt zijn weiland te bereiken.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De raadsvrouw van [eisers]. heeft ter comparitie aangegeven dat zij voor zover nodig nog optreedt namens [eiser sub 2] maar dat haars inziens hij geen deel meer uitmaakt van deze procedure nu hij geen eigenaar meer is van de woning, waaruit de rechtbank afleidt dat zij graag ziet dat verder geprocedeerd wordt op naam van - uitsluitend - [eiser sub 1]. Nu hiertegen geen bezwaar is gemaakt door [gedaagden], zal de rechtbank de vordering, voorzover deze is ingesteld namens [eiser sub 2], als ingetrokken beschouwen.
3.2. [eiser sub 1] vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de op 12 september 1842 gevestigde erfdienstbaarheid ten laste van de achterzijde van perceelnummer 1558 ([adres]) en ten gunste van perceelnummer[adres B]) te [woonplaats]-[woonplaats] op te heffen, met veroordeling van [gedaagden] om mee te werken aan vervanging van de huidige poort door een dichte, vaststaande erfafscheiding tussen de betreffende percelen, met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de procedure.
3.3. [gedaagden] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. [gedaagden] vordert dat de rechtbank:
1. [eiser sub 1] zal gebieden [gedaagden] onbelemmerde doorgang te verlenen over de uitweg op haar perceel,
2. te bepalen dat [eiser sub 1] indien zij niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan het voorgaande heeft voldaan, voor iedere dag dat zij daarmee in strijd handelt aan [gedaagden] een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,-- per dag tot een maximum van EUR 150.000,--;
3. [eiser sub 1] te gebieden alle obstakels, hekken, schrikdraad, puin, bouwsels, heg, alsmede alles wat de onbelemmerde doorgang belemmert in de openbare steeg die naast het erf van [eiser sub 1] loopt en waarvan de erven van partijen uitwegen, te verwijderen en verwijderd te houden, daaronder uitdrukkelijk begrepen het plaatsen, dan wel het doen plaatsen van een voertuig;
4. te bepalen dat [eiser sub 1] indien zij niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan het voorgaande heeft voldaan, voor iedere dag dat zij daarmee in strijd handelt aan [gedaagden] een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,-- per dag tot een maximum van EUR 150.000,--;
5. [eiser sub 1] te gebieden de uitweg op haar perceel geschikt te maken voor gemotoriseerd verkeer, waaronder landbouwverkeer en veevervoer;
6. te bepalen dat [eiser sub 1] indien zij niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan het voorgaande heeft voldaan, voor iedere dag dat zij daarmee in strijd handelt aan [gedaagden] een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,-- per dag tot een maximum van EUR 150.000,--;
7. [eiser sub 1] te veroordelen in de proceskosten.
3.5. [eiser sub 1] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. [eiser sub 1] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagden] geen redelijk belang heeft bij instandhouding van het recht van erfdienstbaarheid van weg omdat het weiland van [gedaagden] rechtstreeks over het eigen perceel van [gedaagden] bereikbaar is. Bovendien, zo stelt [eiser sub 1], is het ook mogelijk de koeien (die hooguit twee keer per jaar met een trailer over het overpad worden vervoerd) naar de openbare weg te laten lopen en daar pas in te laden in de trailer. Voortzetting van de erfdienstbaarheid zal een onevenredige belasting voor [eiser sub 1] betekenen. Zij voert daartoe aan dat haar tuin een vrij uitzicht heeft op de achtergelegen weilanden en dat [gedaagden] te pas en te onpas het overpad betreden, waarbij rechtstreeks uitzicht op het perceel van [eiser sub 1] mogelijk is.
4.2. Tegen de hiervoor omschreven stellingen van [eiser sub 1] heeft [gedaagden] onder meer aangevoerd dat het onmogelijk is via zijn eigen perceel het weiland te bereiken op een wijze die dat weiland zijn agrarische bestemming doet behouden. Hij wijst in dit verband op het proces-verbaal van constateringen van 1 oktober 2008 (zie r.o. 2.11.), waaruit blijkt dat de noodzakelijke zigzaggende manoeuvre niet kan worden gemaakt zonder de woning met nummer [nummer] te beschadigen. Ter comparitie heeft [gedaagden] voorts nog aangevoerd
- samengevat - dat, als de zigzaggende manoueuvre al had kunnen worden gemaakt, het pad naar het weiland naast het achterste gebouw op het perceel van [gedaagden] te smal is voor de combinatie.
In reactie op het standpunt van [eiser sub 1] dat het mogelijk is de koeien over het perceel van [gedaagden] naar de openbare weg te laten lopen en dan pas in te laden in de trailer, voert
[gedaagden] aan dat het levensgevaarlijk is een koe over zijn terrein naar de openbare weg te laten lopen. Koeien zijn zeer schrikachtige beesten en als zij op hol slaan, is het leed niet te overzien, aldus [gedaagden] Ter illustratie verwijst [gedaagden] nog naar het proces-verbaal van constateringen van 22 oktober 2009, waarin is weergegeven dat het kalf begon te springen en wegrende toen men het kalf probeerde in de richting van de bij de uitgang van het weiland geparkeerde veewagen te bewegen.
4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 5:79 BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid opheffen, indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. De eerste vraag die beantwoord moet worden is derhalve of [gedaagden] bij het gebruik van het overpad (nog) een redelijk belang heeft. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, staat dit reeds aan opheffing van de erfdienstbaarheid in de weg.
4.4. Voor de beantwoording van deze vraag acht de rechtbank van belang dat gelet op de inhoud van het proces-verbaal van constateringen van 1 oktober 2008 (zie r.o. 2.11) voldoende aannemelijk is dat het onmogelijk is voor [gedaagden] via zijn eigen perceel het weiland te bereiken op een wijze die dat weiland zijn agrarische bestemming doet behouden. [eiser sub 1] heeft ter comparitie weliswaar aangevoerd dat de combinatie de zigzaggende manoeuvre kan maken zonder de zijgevel van de woning met nummer [nummer] te beschadigen, maar haar enkele stelling dat een buurman, die de situatie ter plekke kent, dat tegenover haar vader heeft bevestigd, is onvoldoende om deze conclusie te rechtvaardigen. Onduidelijk is immers gebleven wie deze buurman is en hoe deze tot de conclusie heeft kunnen komen dat de combinatie de zigzaggende manoeuvre, anders dan de deurwaarder heeft geconstateerd, wél kan maken. Ten overvloede neemt de rechtbank voorts als onvoldoende gemotiveerd weersproken door [eiser sub 1] aan dat, als de zigzaggende manoeuvre wel zou kunnen worden gemaakt, het pad naar het weiland naast het achterste gebouw op het perceel van [gedaagden] te smal is voor de combinatie. Volgens [eiser sub 1] zou het pad, als de beplanting wordt weggehaald, breed genoeg zijn voor de combinatie. Hiertegenover heeft [gedaagden] op zijn beurt echter onweersproken aangevoerd dat deze beplanting op een talud staat, zodat met het wegnemen van de beplanting geen breder pad ontstaat.
4.5. Voorts is door [eiser sub 1] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het - kort gezegd - onverantwoord is een koe over het terrein van [gedaagden] naar de openbare weg te laten lopen gelet op de reële kans dat deze op hol slaat. De rechtbank is dan ook met [gedaagden] van mening dat dit geen reële optie is. Nu de combinatie, waarmee de koeien worden vervoerd, niet via het eigen perceel van [gedaagden] het daarachter gelegen weiland kan bereiken en het laten lopen van de koeien over het perceel van [gedaagden] naar de openbare weg geen optie is, staat het belang van [gedaagden] bij behoud van de erfdienstbaarheid vast.
4.6. Door [eiser sub 1] is een belang aan haar kant gesteld, dat volgens haar opheffing van de erfdienstbaarheid rechtvaardigt. Met betrekking tot deze stelling van [eiser sub 1] merkt de rechtbank in zijn algemeenheid op dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van een erfdienstbaarheid moeten worden meegenomen maar dat betekent niet dat deze belangen even zwaar zouden wegen als die van de eigenaar van het heersende erf. Uit de rechtsgeldige vestiging van een erfdienstbaarheid volgt dat de belangen van het dienende erf in beginsel ondergeschikt zijn gemaakt aan de bij uitoefening van de erfdienstbaarheid betrokken belangen van de eigenaar van het heersende erf; de toetsing volgens genoemd artikel 5:79 BW van de redelijkheid van het belang van de eigenaar van het heersende erf behoort tegen die achtergrond te worden beschouwd.
4.7. Met inachtneming van deze toetsingsmaatstaf acht de rechtbank het belang van [eiser sub 1] bij opheffing van de erfdienstbaarheid (privacy) van onvoldoende gewicht om tot de conclusie te komen dat het hiervoor besproken belang van [gedaagden] bij behoud van de erfdienstbaarheid moet wijken.
4.8. [eiser sub 1] heeft nog aangevoerd dat ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in welk verband is aangevoerd dat oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van het overpad, namelijk als een soort achterom ten behoeve van de woning van [gedaagden] Daargelaten dat dit door [gedaagden] gemotiveerd is weersproken, rechtvaardigt deze eventuele omstandigheid geen opheffing van de erfdienstbaarheid gelet op het hiervoor besproken belang van [gedaagden] bij behoud van deze erfdienstbaarheid.
4.9. [eiser sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 254,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.158,00
in reconventie
4.10. Aan zijn reconventionele vordering legt [gedaagden] de volgende stellingen ten grondslag. [gedaagden] stelt zich op het standpunt dat [eisers]. niet aan het kort geding vonnis heeft voldaan, omdat nog steeds geen sprake is van onbelemmerde doorgang. [gedaagden] heeft in dit verband aangevoerd dat [eisers]. na het kort geding vonnis van 23 mei 2008 een tuinhuis heeft verplaatst alsmede een provisorisch gemaakt hekwerk heeft geplaatst, waardoor de doorgang te smal is geworden om met een auto het pad op te draaien. Verder is de heg verplaatst, waardoor de openbare steeg is versmald en is de ronding in de heg vervangen door een haakse bocht. Door deze wijzigingen is het recht van overpad feitelijk illusoir gemaakt, aldus [gedaagden] Ter ondersteuning van zijn stelling heeft [gedaagden] de processen-verbaal van constatering d.d. 1 respectievelijk 22 oktober 2008 van de deurwaarder en een aantal foto's overgelegd. Uit het handelen van [eiser sub 1] blijkt dat de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen een onvoldoende prikkel inhielden om [eiser sub 1] te bewegen haar onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden. Om die reden, zo stelt [gedaagden], heeft hij recht en belang zijn vorderingen in kort geding te herhalen. Door het eigenmachtig optreden van [eiser sub 1] ziet [gedaagden] zich genoodzaakt een veel hogere dwangsom te vorderen.
4.11. Ten verwere verwijst [eiser sub 1] in de eerste plaats naar de door haar in conventie gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen.
Voorts betwist [eiser sub 1] in strijd met het kort geding vonnis van 23 mei 2008 te hebben gehandeld. Deze stelling begrijpt de rechtbank aldus dat [eiser sub 1] stelt dat zij heeft gehandeld overeenkomstig het kort geding vonnis en dat [gedaagden] dus geen belang heeft bij toewijzing van haar reconventionele vordering.
Ten slotte beroept [eiser sub 1] zich op het ne bis in idem-beginsel, daar reeds in kort geding in 2008 over dezelfde vordering is geprocedeerd. Voorts heeft, zo stelt [eiser sub 1], op 6 mei 2009 nog een kort geding plaatsgevonden tussen partijen (de uitspraak is gedaan op 20 mei 2009, derhalve na behandeling van de onderhavige zaak ter comparitie), waarbij [gedaagden] een vordering in reconventie heeft ingesteld die gelijkluidend is aan de eis in reconventie in de onderhavige procedure.
4.12. Nu de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid zal worden afgewezen, heeft [gedaagden] in beginsel belang bij zijn vordering in reconventie die erop is gericht dat hij zijn recht van erfdienstbaarheid kan uitoefenen. Dit is slechts anders indien zou komen vast te staan dat [eiser sub 1], zoals zij stelt, gevolg heeft gegeven aan de gevorderde – en in kort geding reeds toegewezen – geboden. Dit heeft [eiser sub 1] echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Ter toelichting het volgende.
4.13. Gelet op de onder 4.10 weergegeven stellingen van [gedaagden], het proces-verbaal van constatering van de deurwaarder d.d. 22 oktober 2008 en de door [gedaagden] overgelegde foto's acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat [gedaagden] door (het verplaatsen van) het tuinhuis en de heg van [eiser sub 1] zijn weiland thans niet rechtstreeks met gemotoriseerde voertuigen kan bereiken. [gedaagden] heeft derhalve nog steeds belang bij zijn vordering [eiser sub 1] te gebieden hem de onbelemmerde doorgang te verlenen over de uitweg op haar perceel.
4.14. Evenmin heeft [eisers]. voldaan aan het bepaalde onder 5.3. van het kort geding vonnis. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit het door [gedaagden] overgelegde proces-verbaal van constatering d.d. 1 oktober 2008 van de deurwaarder volgt dat op die datum de auto van [eiser sub 1] de doorgang blokkeerde. Daarnaast is hierboven onder 4.13 reeds vastgesteld dat de doorgang over de uitweg op het perceel van [eiser sub 1] momenteel wordt belemmerd door de heg en het tuinhuis. De rechtbank zal het ter zake gevorderde gebod dan ook toewijzen.
4.15. Ten slotte vordert [gedaagden] dat de rechtbank, gelijk de voorzieningenrechter heeft gedaan in haar vonnis d.d. 23 mei 2008, [eiser sub 1] zal gebieden de uitweg op haar perceel geschikt te maken voor gemotoriseerd verkeer, waaronder landbouwverkeer en veevervoer. [eiser sub 1] heeft niet weersproken dat de uitweg ten tijde van de behandeling in kort geding niet geschikt was voor gemotoriseerd verkeer. Evenmin heeft zij gesteld dat en welke wijzigingen nadien zijn aangebracht. Haar enkele stelling dat zij (ook op dit punt) heeft voldaan aan het kort geding vonnis is dan ook onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de uitweg nog steeds niet geschikt is voor gemotoriseerd verkeer, waaronder landbouwverkeer en veevervoer en zal de vordering ook op dit punt toewijzen.
4.16. Het beroep van [eiser sub 1] op het ne bis in idem-beginsel faalt. Het kort geding- vonnis van 23 mei 2008 betreft een voorlopige voorziening, terwijl het in casu gaat om een bodemprocedure. Per definitie kan dan geen sprake zijn van strijd met het ne bis in idem beginsel. Ditzelfde geldt voorzover [eiser sub 1] heeft bedoeld te betogen dat ook de uitspraak in het kort geding van 6 mei 2009 aan een uitspraak in de onderhavige zaak in de weg zou staan.
4.17. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als vermeld onder 5.4., 5.6. en 5.8. Nu het kort geding vonnis onvoldoende prikkel heeft gevormd voor [eiser sub 1] om haar inbreuk op het recht van erfdienstbaarheid van [gedaagden] te staken, zal de rechtbank het maximum aan dwangsommen niettemin op een hoger bedrag stellen dan het in kort geding toegekende maximum aan dwangsommen.
4.18. Het vonnis zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu dit niet is gevorderd.
4.19. [eiser sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 452,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 452,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verstaat dat de vorderingen voorzover deze zijn ingesteld namens [eiser sub 2] zijn ingetrokken,
5.2. wijst de vorderingen voorzover deze zijn ingesteld namens [eiser sub 1] af,
5.3. veroordeelt [eiser sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op EUR 1.158,00,
in reconventie
5.4. gebiedt [eiser sub 1] om [gedaagden] onbelemmerde doorgang te verlenen over de uitweg op haar perceel,
5.5. bepaalt dat [eiser sub 1], indien zij niet binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan het onder 5.3 bepaalde heeft voldaan, voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.3 bepaalde, aan [gedaagden] een dwangsom verbeurt van EUR 500,--, tot een maximum van EUR 30.000,--,
5.6. gebiedt [eiser sub 1] om alle obstakels, hekken, schrikdraad, puin, bouwsels, heg, alsmede alles wat de onbelemmerde doorgang belemmert in de openbare steeg die naast het erf van [eiser sub 1] loopt en waarop de erven van partijen uitwegen te verwijderen en verwijderd te houden, daaronder uitdrukkelijk begrepen het plaatsen dan wel doen plaatsen van een voertuig,
5.7. bepaalt dat [eiser sub 1], indien zij niet binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan het onder 5.5 bepaalde heeft voldaan, voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.5 bepaalde, aan [gedaagden] een dwangsom verbeurt van EUR 500,--, tot een maximum van EUR 30.000,--,
5.8. gebiedt [eiser sub 1] de uitweg op haar perceel geschikt te maken voor gemotoriseerd verkeer waaronder landbouwverkeer en veevervoer,
5.9. bepaalt dat [eiser sub 1], indien zij niet binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan het onder 5.7 bepaalde heeft voldaan, voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.7 bepaalde, aan [gedaagden] een dwangsom verbeurt van EUR 500,--, tot een maximum van EUR 30.000,--,
5.10. veroordeelt [eiser sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op EUR 452,00,
5.11. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A. Bos en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2009.
w.g. griffier w.g. rechterGB