Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 255991 / HA ZA 08-2063
Vonnis van 5 augustus 2009
in de zaak van
[eiseres],
wonende te Loenen,
eiseres,
advocaat mr. J. de Graaf,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BORGMEER INVEST B.V.,
gevestigd te Mijdrecht,
gedaagde,
advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Borgmeer genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 24 december 2008
- het proces-verbaal van de op 1 april 2009 gehouden comparitie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] is in 1998 in dienst getreden van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Est Software B.V. Na een herstructurering is [eiseres] per 1 januari 2002 op basis van een voortgezet dienstverband in dienst getreden van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SummaEst B.V. in de functie van general manager. Met ingang van 1 maart 2002 is [eiseres], opnieuw op basis van een voortgezet dienstverband, in dienst getreden van de holding van SummaEst B.V., de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SummaEst Enterprises B.V.
2.2. Het SummaEst concern heeft bij overeenkomst van 3 april 2006 (hierna: de koopovereenkomst) een aantal van haar activiteiten verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Payment Technologies B.V. (hierna: Payment Technologies) i.o. Door deze transactie is [eiseres] per 1 mei 2006 van rechtswege in dienst gekomen van Payment Technologies i.o. onder instandhouding van haar arbeidsvoorwaarden die zij genoot bij SummaEst Enterprises B.V.
2.3. Borgmeer is de houdstermaatschappij van een groot aantal vennootschappen. Borgmeer initieert met een zekere regelmaat nieuwe initiatieven, ten behoeve waarvan veelal een aparte vennootschap wordt opgericht.
2.4. Op 11 mei 2006 is Payment Technologies opgericht waarbij Borgmeer alle aandelen houdt en tot enig bestuurder is benoemd. De voor oprichting door Borgmeer verrichte rechtshandelingen zijn door Payment Technologies bij of na oprichting bekrachtigd.
2.5. Op 23 juni 2006 is naast Borgmeer ook de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y]x Beheer B.V. tot bestuurder benoemd.
2.6. Eind augustus 2006 is tussen [eiseres] en Payment Technologies een arbeidsconflict ontstaan. Op 21 september 2006 heeft [eiseres] zich ziek gemeld. Bij verzoekschrift d.d. 25 oktober 2006 heeft [eiseres] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Bij beschikking van 12 december 2006 heeft deze rechtbank, sector kanton, de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2007 ontbonden met toekenning aan [eiseres] van een ontbindingsvergoeding van € 108.000,00. Betaling door Payment Technologies van de ontbindingsvergoeding is uitgebleven.
2.7. Op 12 januari 2007 is [eiseres] een dagvaardingsprocedure bij deze rechtbank, sector kanton, gestart in verband met het uitblijven van betaling van nog een aantal andere posten, waaronder achterstallig salaris en vakantiegeld. Die procedure is om hierna te melden reden geschorst.
2.8. Op 6 februari 2007 heeft Payment Technologies een eigen aangifte tot faillietverklaring gedaan. Op 7 februari 2007 is Payment Technologies in staat van faillissement verklaard, derhalve binnen een jaar na oprichting.
2.9. Uit de faillissementsverslagen volgt onder meer dat alle activiteiten van Payment Technologies, inclusief het personeel vlak voor datum faillissement zijn overgedragen aan Borgmeer of aan een daaraan gelieerde vennootschap. Verder blijkt dat door de curator een procedure is gestart wegens het niet volstorten van de aandelen. In deze procedure is een regeling tot stand gekomen, waarbij Borgmeer tegen finale kwijting een bedrag van
€ 10.000,00 aan de curator heeft voldaan.
2.10. Op 11 november 2008 is het faillissement van Payment Technologies beëindigd wegens de toestand van de boedel. Aan de crediteuren kon geen uitkering worden gedaan.
2.11. [eiseres] heeft conservatoir beslag doen leggen op een aantal onroerende zaken van Borgmeer.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Borgmeer veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van:
a) een bedrag van € 1.090,91 aan achterstallig salaris over november 2006, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2006 tot de dag van algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW Pro over € 1.090,91 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 1 januari 2007 tot de dag van algehele voldoening;
b) een bedrag van € 1.500,00 aan achterstallig salaris over december 2006, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007 tot de dag van algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW Pro over € 1.500,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 1 februari 2007 tot de dag van algehele voldoening;
c) een bedrag van € 2.800,00 aan vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007 tot de dag van algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW Pro over € 2.800,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 1 februari 2007 tot de dag van algehele voldoening;
d) een bedrag van € 6.634,95 in verband met opgbouwde naar niet genoten vakantieuren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007 tot de dag van algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW Pro over € 6.634,95, vermeerderd met de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 1 februari 2007 tot de dag van algehele voldoening;
e) een bedrag van € 1.429,60 in verband met een niet betaald werkgeversaandeel in de pensioenpremie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007 tot de dag van algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW Pro over € 1.429,60, vermeerderd met de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 1 februari 2007 tot de dag van algehele voldoening;
f) primair, een bedrag van € 1.695,75 aan buitengerechtelijke incassokosten, subsidiair een bedrag aan buitengerechtelijke kosten conform het rapport VoorWerk II, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
g) een bedrag van € 108.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 januari 2007, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening;
h) de kosten, waaronder de beslagkosten, van deze procedure.
3.2. Borgmeer voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiseres] legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. De overname van een deel van de onderneming van het SummaEst concern, waaronder de verplichtingen jegens [eiseres], is bij oprichting van Payment Technologies bekrachtigd. Aangezien Payment Technologies binnen een jaar na oprichting is gefailleerd, wordt, ingevolge artikel 2:203 lid 3 BW Pro, de wetenschap dat Payment Technologies haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, vermoed aanwezig te zijn. Nu Borgmeer heeft gehandeld namens Payment Technologies i.o. is zij ingevolge artikel 2:203 lid 3 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst met [eiseres]. Tevens bestaat er, volgens [eiseres], een hoofdelijke aansprakelijkheid van Borgman op grond van artikel 2:180 lid 2 BW Pro, nu Borgmeer niet heeft voldaan aan haar volstortingsverplichting.
Daarnaast is Borgmeer aansprakelijk voor de schade van [eiseres] die zij heeft geleden als gevolg van het feit dat Borgmeer als bestuurder van Payment Technologies alle activa, waaronder de door Payment Technologies ontwikkelde software, en personeel heeft overgedragen aan een derde als gevolg waarvan Payment Technologies achterbleef met alleen schulden en de vorderingen van [eiseres], waaronder de ontbindingsvergoeding, niet meer zijn voldaan.
4.2. Borgmeer voert ten aanzien van de vorderingen onder a) en b) het volgende aan. De arbeidsovereenkomst bepaalt niet dat Payment Technologies gehouden zou zijn om tijdens ziekte 100% van het loon door te betalen. Payment Technologies heeft artikel 7:629 lid 1 BW Pro toegepast en 70% van het loon tijdens de ziekte van [eiseres] betaald. Ten aanzien van de vordering onder d) inzake niet genoten vakantiedagen, geldt dat [eiseres] stelt 247 niet opgenomen vakantieuren van de rechtsvoorganger van Payment Technologies te hebben meegenomen. Een door Payment Technologies gevraagde onderbouwing van deze uren is door [eiseres] desgevraagd niet gegeven, zodat Borgmeer deze uren betwist. Ten aanzien van de overige vorderingen geldt, dat Borgmeer niet in staat is deze te verifiëren, nu de curator beschikt over de administratie van Payment Technologies. Bij gebrek aan wetenschap betwist Borgmeer dienaangaande iets aan [eiseres] verschuldigd te zijn, aldus Borgmeer.
4.3. Voorts betwist Borgmeer enige aansprakelijkheid op grond van artikel 2:203 lid 3 of Pro artikel 2:180 lid 2 BW Pro, nu in beide gevallen het moet gaan om aansprakelijkheid voortvloeiende uit een rechtshandeling. Borgmeer dan wel Payment Technologies hebben nimmer een rechtshandeling verricht waarbij [eiseres] de wederpartij was. Borgmeer of Payment Technologies hebben slechts rechtshandelingen verricht die zijn weergegeven in de koopovereenkomst. Payment Technologies is haar verplichtingen jegens de verkopers (vijf vennootschappen van het SummaEst concern) nagekomen. Deze verkopers zijn te beschouwen als "de derde" in de zin van artikel 2:203 lid 3 BW Pro. Aanspraken van [eiseres] op Payment Technologies i.o. en later op Payment Technologies ontstonden van rechtswege door de overgang van een onderneming conform artikel 7:663 BW Pro of, met betrekking tot de ontbindingsvergoeding, op grond van een rechterlijke uitspraak.
4.4. Ten aanzien van de derde grondslag van [eiseres], onrechtmatige daad, voert Borgmeer het volgende aan. Na oprichting heeft Borgmeer aan Payment Technologies een bedrag van € 290.000,00 geleend. Hiermee heeft Payment Technologies onder meer de overname van onderdelen van het SummaEst concern gefinancierd. Ook andere aan Borgmeer gelieerde vennootschappen hebben geld geleend aan Payment Technologies.
Als zekerheid heeft Borgmeer een pandrecht verworven inzake bepaalde softwarepakketten, die Payment Technologies in het kader van de overname in eigendom had verworven. De softwarepakketten richten zich op elektronisch factureren en betalen. Het was de bedoeling dat Payment Technologies de softwarepakketten verder zou ontwikkelen. Payment Technologies slaagde er echter niet in om voldoende omzet te genereren. De door verkopers voorgespiegelde omzet van ongeveer € 180.000,00 in de periode mei-oktober 2006 werd niet gerealiseerd, waarna Payment Technologies in oktober 2006 verkopers hiervoor aansprakelijk heeft gesteld.
4.5. Aangezien Payment Technologies haar verplichtingen uit de leningsovereenkomst niet nakwam heeft Borgmeer haar pandrecht uitgewonnen. Na faillissement heeft Borgmeer de softwarepakketten aan de curator geretourneerd. Alle overige activa zijn door Payment Technologies tegen een reële vergoeding overgedragen aan een aan Borgmeer gelieerde derde partij, zodat het eigen vermogen van Payment Technologies niet is aangetast. Payment Technologies en haar bestuurders hebben de verplichting om de schade te beperken, hetgeen zij hebben gedaan door de overige activa over te dragen aan een derde. Door de overdracht aan de derde partij heeft Payment Technologies ook in belang van haar werknemers gehandeld. Zij zijn nog steeds in dienst van die derde en ontvangen daar loon. Indien [eiseres] niet om ontbinding van de arbeidsovereenkomst had verzocht zou zij ook in dienst zijn gekomen van de derde, aldus Borgmeer.
4.6. De rechtbank oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 2:203 lid 3 BW Pro zijn, in het geval de vennootschap haar verplichtingen uit een bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, degenen die namens de op te richten vennootschap handelden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de derde dientengevolge lijdt, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Deze wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn wanneer de vennootschap binnen een jaar na de oprichting in staat van faillissement wordt verklaard. In het onderhavige geval is niet in geschil dat Borgmeer, namens Payment Technologies i.o., een rechtshandeling heeft verricht, te weten het aangaan van de koopovereenkomst en dat die door Payment Technologies is bekrachtigd.
4.7. Ter beoordeling staat of de overname van de arbeidsovereenkomsten, waaronder die van [eiseres], als rechtshandeling in de zin van artikel 2:203 lid 3 BW Pro valt te kwalificeren. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, nu de verplichtingen waarvan in het onderhavige geval vergoeding wordt gevorderd, zijn te beschouwen als verbintenissen die uit een namens de vennootschap verrichte rechtshandeling, het sluiten van de koopovereenkomst, voortvloeien. Door het sluiten van de koopovereenkomst heeft Payment Technologies de arbeidsovereenkomsten overgenomen, waardoor op Payment Technologies de loonverplichtingen krachtens een arbeidsovereenkomst zijn overgegaan. Uit HR 4 oktober 1996 (JOR 1996/121) volgt dat dit niet geldt voor verbintenissen van de vennootschap die uit de wet voortvloeien, zoals de verplichting tot afdracht van sociale verzekeringspremies. Op de aard van de diverse verbintenissen gaat de rechtbank hierna nog verder in.
4.8. Hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 2:203 lid 3 BW Pro is verbonden aan een wetenschapsvereiste. Nu Payment Technologies binnen een jaar na oprichting failliet is gegaan, geldt een wettelijk vermoeden van wetenschap dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Tegen dit vermoeden is tegenbewijs mogelijk door degene die namens Payment Technologies de rechtshandeling is aangegaan. Borgmeer zal dan ook, conform haar uitdrukkelijk aanbod hiertoe, worden toegelaten tot het bewijs dat de wetenschap dat Payment Technologies haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen niet bij haar aanwezig was.
4.9. De rechtbank begrijpt dat Borgmeer bovenbedoeld bewijs zal willen leveren door het doen horen van getuigen, zodat hiervoor een dag en uur worden bepaald. Op voorhand zal worden bepaald dat partijen bij de getuigenverhoren in persoon aanwezig moeten zijn. De rechtbank wijst er ter voorlichting van partijen op, dat voor een goed verloop van de getuigenverhoren getuigen die niet tevens partij zijn in dit geding, met ruime tussenpozen – en derhalve niet tegen hetzelfde tijdstip – dienen te worden opgeroepen. Voorts dienen de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor – schriftelijk – aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
Indien Borgmeer het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, zal zij deze afzonderlijk bij akte in het geding kunnen brengen, hetzij bij gelegenheid van de getuigenverhoren – aan het begin van de zitting, na de betrokken bescheiden op voorhand met inachtneming van de termijn van artikel 2.9 van het Landelijk procesreglement te hebben toegezonden aan de rechtbank en aan de wederpartij –, hetzij op een op haar verzoek door de rechtbank nader te bepalen roldatum.
4.10. De rechtbank zal thans onderzoeken of de door [eiseres] ingestelde vorderingen onder a) tot en met e) alsmede onder g) verplichtingen voor Payment Technologies met zich brengen waarvoor Borgmeer - in het geval zij niet slaagt in haar bewijsvoering -aansprakelijk kan worden gehouden. [eiseres] heeft, gelet op de betwisting door Borgmeer, ten aanzien van de vorderingen onder a) en b) ten behoeve van de comparitie nog nadere producties in het geding gebracht. Uit een brief van 15 november 2006 blijkt dat de toenmalige werkgever van [eiseres], SummaEst Enterprises B.V., aan haar heeft bevestigd dat bij ziekte haar loon tot 100% wordt doorbetaald. Daarnaast heeft [eiseres] loonstroken overgelegd over de periode februari 2004 tot en met augustus 2004, waaruit blijkt dat haar loon voor 100% is doorbetaald, terwijl uit een andere productie blijkt dat zij in die periode ziek is geweest. De rechtbank heeft geen indicatie om de door Borgmeer tijdens de comparitie uitgesproken twijfel of de brief van 15 november 2006 geantedateerd is, te volgen, nu deze brief ook reeds is overgelegd in de door [eiseres] gestarte procedure begin 2007. Ook de andere producties onderbouwen in voldoende mate dat een dergelijke afspraak met [eiseres] is gemaakt, waaraan derhalve Payment Technologies na de overgang van de onderneming ook is gebonden.
4.11. Ten aanzien van de vordering onder d) geldt dat het aantal vakantieuren van [eiseres] te kennen is uit bijlage 3 van de koopovereenkomst. Het in die bijlage opgenomen aantal uren komt overeen met het aantal uren zoals thans gevorderd. Nu niet gebleken is dat Payment Technologies dan wel Borgmeer naar aanleiding van deze bijlage van de koopovereenkomst het getoonde urenaantal dan wel de vergoeding daarvan heeft betwist, houdt de rechtbank het ervoor dat [eiseres] aanspraak kan maken op het bedrag aan opgebouwde maar niet genoten vakantieuren.
4.12. Ten aanzien van de vorderingen onder c) en e) geldt dat Borgmeer zich uitsluitend heeft verweerd door te stellen dat zij niet over de administratie van Payment Technologies beschikt en derhalve bij gebrek aan wetenschap genoemde vorderingen betwist. Ten behoeve van de comparitie heeft [eiseres] een verklaring van een faillissements-medewerkster van de curator van Payment Technologies overgelegd, waarin wordt verklaard dat de administratie bij Vermeer is gebleven. Vermeer, statutair directeur van Borgmeer, heeft ter comparitie uitsluitend herhaald dat hij de administratie aan de curator heeft gegeven. Gelet op artikel 157 lid 2 Rv Pro houdt de rechtbank op grond van de overgelegde verklaring het er voor dat de administratie bij Vermeer is gebleven. Voor het overige geldt dat in de dagvaarding d.d. 12 januari 2007 (zie 2.7) de genoemde vorderingen in voldoende mate zijn onderbouwd, zodat de rechtbank ook deze vorderingen als vorderingen beschouwd waarop [eiseres] jegens Payment Technologies aanspraak kan maken.
4.13. De vordering onder g) betreft de door de rechtbank, sector kanton, toegekende ontbindingsvergoeding van € 108.000,00. Zoals door Borgmeer terecht is gesteld, betreft het hier geen aanspraak die op grond van artikel 2:203 lid 3 BW Pro kan ontstaan nu de ontbindingsvergoeding voortvloeit uit een rechtelijke uitspraak en niet uit een door Borgmeer of Payment Technologies i.o. verrichte rechtshandeling.
[eiseres] heeft ook een onrechtmatige daad aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. De verdere beoordeling van deze grondslag zal de rechtbank aanhouden, totdat de bewijslevering, zoals vermeld in 4.8, heeft plaatsgevonden.
4.14. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat Borgmeer toe tot het leveren van het bewijs als bedoeld in 4.8;
5.2. bepaalt dat, de getuigenverhoren zullen worden gehouden voor het lid van deze rechtbank mr. Ch.E. Bethlem op woensdag 27 november 2009 te 9.00 uur in het gebouw van deze rechtbank, Vrouwe Justitiaplein 1 te Utrecht;
5.3. bepaalt dat de partij die op dit tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de secretaresse (mevrouw H. Alberts, kamer A2-16) van mr. Bethlem om een nadere dagbepaling dient te vragen, zulks onder opgave van verhinderdata van beide partijen;
5.4. iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit vonnis is gewezen door mr. Ch.E. Bethlem en in het openbaar uitgesproken op
5 augustus 2009.?
w.g. griffier w.g. rechter