Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 268132 / KG ZA 09-551
Vonnis in kort geding van 8 juli 2009
in de zaak van
[eiseres],
hierna te noemen: “[eiseres]”,
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. J.C. Klompé,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde sub 1],
hierna te noemen: “de vof”,
gevestigd te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
hierna te noemen: “[gedaagde sub 2]”,
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3],
hierna te noemen: “[gedaagde sub 3]”,
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als: “[gedaagden]”,
advocaat mr. G.E. Star-Busmann.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 juni 2009 met daaraan gehecht de producties 1 tot en met 10,
- de producties A tot en met D van [gedaagden],
- de mondelinge behandeling van 23 juni 2009,
- de pleitnota van [eiseres],
- de pleitnota van [gedaagden],
- de door [gedaagden] overgelegde foto’s en situatieschets.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagden] is eigenaresse van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie [X], nummer [nummer] (hierna: perceel [nummer]). Perceel [nummer] bestaat deels uit water. In het watergedeelte zijn aanlegsteigers geplaatst.
2.2. [gedaagden] exploiteert een watersportbedrijf aan de [water]. Zij houdt zich onder meer bezig met de verhuur van (recreatie)appartementen en ligplaatsen voor pleziervaartuigen.
2.3. [eiseres] is eigenaresse van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie [X], nummer [nummer] (hierna: perceel [nummer]). De achterzijde van de tuin van [eiseres] grenst aan water deel uitmakend van perceel [nummer]. [eiseres] en haar rechtsvoorgangers hebben de strook water grenzend aan de tuin sinds omstreeks 1920 in gebruik voor het afmeren van vaartuigen. Sinds 1980 wordt de strook water gebruikt voor het afmeren van een stalen motorvlet en een roeiboot. In 1980 heeft [eiseres] (althans één van haar zoons) aan de buitenzijde van de ligplaats van de motorvlet op een afstand van ongeveer drie meter uit de oever een remmingswerk van ongeveer 6 meter lang geplaatst om de vlet beter te kunnen afmeren en ter bescherming van de vlet tegen golfslag en beschadiging door recreanten met huurboten.
2.4. In mei 2005 heeft [gedaagden] de bestaande aanlegsteigers in perceel [nummer] uitgebreid. De eerste steiger gerekend vanaf de oever van [eiseres] ligt over een lengte van vier meter parallel aan de oever van [eiseres] op een afstand van circa één meter en dertig centimeter. Nadat de steiger geplaatst was, heeft [gedaagden] het remmingswerk laten verwijderen.
2.5. Partijen hebben bij de rechtbank Utrecht (hierna te noemen: “de rechtbank”) en in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem (hierna te noemen: “het hof”) een procedure gevoerd over de vraag of [eiseres] door verjaring eigenaresse is geworden van de ondergrond van een drie meter brede strook water (hierna: “de strook water”) direct grenzend aan de oever van perceel [nummer] en deel uitmakend van perceel [nummer], dan wel of zij daarop door verjaring een erfdienstbaarheid heeft verkregen voor het om niet afmeren van vaartuigen, dan wel of het vorderingsrecht van [gedaagden] is verjaard, zodat zij zich op die grond niet tegen het gebruik door [eiseres] kan verzetten.
De beslissing van het eindarrest van 24 februari 2009 van het hof luidt, voor zover relevant, als volgt:
“Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 20 december 2006 en doet opnieuw recht:
verklaart voor recht dat ten gunste van het erf van [eiseres] (de voorzieningenrechter: [eiseres]) en ten laste van dat van [gedaagden] door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan tot het afmeren om niet van twee vaartuigen van respectievelijk circa zes meter en circa vijf meter in een strook water ter breedte van drie meter en grenzend aan het perceel van [eiseres];
veroordeelt [gedaagden] mede te werken aan inschrijving van deze erfdienstbaarheid in de openbare registers voor registergoederen;
veroordeelt [gedaagden] binnen twee maanden na betekening van het arrest de door haar geplaatste steiger te verwijderen voor zover deze is gelegen binnen de strook water waarop de hierboven bedoelde erfdienstbaarheid betrekking heeft;
veroordeelt [gedaagden] tot het doen terugplaatsen van het remmingswerk conform de offerte van [bedrijf] van 26 juni 2008;
(…)
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.”
Dit eindarrest is naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van [eiseres] bij beslissing van 31 maart 2009 door het hof verbeterd in die zin dat onder “De beslissing” de zin “veroordeelt [gedaagden] tot het doen terugplaatsen van het remmingswerk conform de offerte van [bedrijf] van 26 juni 2008” wordt aangevuld met: binnen een termijn van drie maanden na betekening van het arrest.
2.6. Bij tussenarrest van 27 mei 2008 heeft het hof, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“ 4.17 [gedaagden] heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat de steiger, waarvan de situering hiervoor onder 3.7 (bedoeld is 3.6, de voorzieningenrechter) is omschreven, een “soortgelijk werk” is als bedoeld in artikel 5:50 lid 1 BW. Voorts is niet in geschil dat voor de plaatsing van de steiger geen toestemming is verleend door [eiseres]. Aan de hand van de door partijen ter zitting overgelegde en nader toegelichte foto’s van de situering van de steiger stelt het hof vast dat vanaf de steiger duidelijk uitzicht bestaat op het erf van [eiseres]. Dat de steiger door de eigenaren van het daaraan afgemeerde vaartuig spaarzaam wordt gebruikt en dat beplanting het uitzicht in de zomer mogelijk wat beperkt doet daaraan niet af. [eiseres] hoeft de inbreuk op haar privacy niet te dulden ook al zou het zicht op haar erf bij plaatsing van de steiger buiten de zone van twee meter niet of nauwelijks verminderen. Haar belang is er ook in gelegen te voorkomen dat haar erf, zoals in de huidige situatie het geval is, vanaf de steiger eenvoudig te betreden is. Mitsdien heeft zij er naar het oordeel van het hof recht op en belang bij de bescherming van artikel 5:50 lid BW in te roepen en is van misbruik van recht geen sprake. [gedaagden] heeft echter aangevoerd (…), dat het water in de haven en grenzend aan het erf van [eiseres] openbaar water is als bedoeld in artikel 5:50 lid 2 BW en dat [eiseres] zich derhalve niet kan verzetten tegen de aanwezigheid van de steiger. Het hof volgt [gedaagden] daarin niet. (…). Nu gesteld noch gebleken is dat zich één van de andere uitzonderingen genoemd in artikel 5: 50 lid 2 BW voordoet gaat het door [gedaagden] op dit punt gevoerde verweer niet op. De vordering van [eiseres] tot verwijdering van de steiger zal derhalve bij eindarrest worden toegewezen.”
2.7. De arresten van het hof (tussenarrest van 27 mei 2008, eindarrest van 24 februari 2009 en het verbeterarrest van 31 maart 2009) zijn aan [gedaagden] betekend. Er is niet binnen de daarvoor geldende termijn cassatie van deze arresten ingesteld, zodat deze arresten in gezag van gewijsde zijn gegaan.
2.8. [gedaagden] heeft na de betekening van de arresten geweigerd om de steiger te verwijderen. Zij heeft wel het remmingswerk teruggeplaatst.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert – na wijziging van eis – dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
a) de vof, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] worden veroordeeld om binnen vijf
werkdagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de door hen geplaatste
steiger, voor zover gelegen boven en in de strook water grenzend aan het erf van
[eiseres] met een breedte van drie meter en een lengte gelijk aan de grens met het erf
van [eiseres], af te breken, te verwijderen en verwijderd te houden, dit op straffe van
een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van EUR 1.000,-- per dag of dagdeel zulks met
een maximum van EUR 50.000,--,
b) [eiseres] wordt gemachtigd om de door haar notaris opgestelde akte van
erfdienstbaarheid te doen inschrijven in het daartoe bestemde register indien en voor
zover de vof, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] na daartoe deugdelijk te zijn
aangeschreven in gebreke blijven aan die inschrijving haar medewerking te verlenen,
c) de vof, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk worden veroordeeld
om aan [eiseres] te voldoen EUR 364,50 ter zake van de na het arrest van 24 februari
2009 gemaakte betekenings- en nakosten,
d) de vof, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk worden veroordeeld tot
betaling van:
primair EUR 2.500,-- zijnde de werkelijke kosten die [eiseres] met betrekking tot dit
kort geding heeft gemaakt, vermeerderd met de door [eiseres] betaalde griffierechten
en kosten van betekening van de dagvaarding en met de wettelijke rente over het
totaalbedrag,
subsidiair EUR 975,-- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de door
[eiseres] betaalde griffierechten en kosten van betekening van de dagvaarding en met
de wettelijke rente over het totaalbedrag,
meer subsidiair de door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen
proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
3.2. [gedaagden] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De steiger
4.1. Bij het in gezag van gewijsde gegane arrest van 24 februari 2009 heeft het hof voor recht verklaard dat ten gunste van het erf van [eiseres] en ten laste van dat van [gedaagden] door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan tot het afmeren om niet van twee vaartuigen van respectievelijk circa zes meter en circa vijf meter in een strook water ter breedte van drie meter en grenzend aan het perceel van [eiseres] (zie de eerste alinea onder “vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 20 december 2006 en doet opnieuw recht:”).
Voorts heeft het hof [gedaagden] veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van het arrest de door haar geplaatste steiger te verwijderen voor zover deze is gelegen binnen de strook water waarop de hierboven bedoelde erfdienstbaarheid betrekking heeft (zie de derde alinea onder “vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 20 december 2006 en doet opnieuw recht:”).
4.2. Niet in geschil is dat [eiseres] in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gevorderd dat [gedaagden] op straffe van verbeurte van een dwangsom zou worden veroordeeld om de steiger te verwijderen. Het hof heeft aan de veroordeling met betrekking tot de verwijdering van de steiger geen dwangsom verbonden. Uit de zinsnede “wijst af het meer of anders gevorderde” in het eindarrest van 24 februari 2009 moet – zoals [gedaagden] ook aanvoert – worden opgemaakt dat het hof dit deel van de vordering van [eiseres] (impliciet) heeft afgewezen. Het hof heeft deze afwijzing niet gemotiveerd. Het is aannemelijk dat het hof ervan uitging dat [gedaagden] de veroordeling vrijwillig zou nakomen en dat daarom geen prikkel tot nakoming nodig was.
4.3. De vordering zoals weergegeven in 3.1 onder a strekt ertoe om de door het hof uitgesproken veroordeling inzake de verwijdering van de steiger alsnog met een dwangsom te versterken.
4.4. Op grond van de artikelen 254 en 611a e.v. Rv is de voorzieningenrechter bevoegd om een door een andere rechter opgelegd bevel met een dwangsom te versterken, ook als dit door die andere rechter was afgewezen. Het verweer van [gedaagden] dat deze vordering niet door de voorzieningenrechter kan worden behandeld omdat deze vordering een declaratoir karakter heeft, gaat dan ook niet op. Dit geldt ook voor het verweer van [gedaagden] dat [eiseres] cassatie had moeten instellen om te bewerkstelligen dat er alsnog een dwangsom aan de veroordeling van het hof tot verwijdering van de steiger wordt verbonden.
4.5. Een dwangsom kan worden opgelegd voor het geval dat niet aan de hoofd-veroordeling wordt voldaan (artikel 611a lid 1 Rv).
4.6. Aan de orde is dan ook de beantwoording van de vraag of [gedaagden] niet aan de door het hof bij eindarrest van 24 februari 2009 opgelegde veroordeling met betrekking tot de steiger heeft voldaan. Partijen verschillen hierover van mening. Meer in het bijzonder verschillen partijen van mening over de uitleg van de door het hof uitgesproken veroordeling. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat uit deze veroordeling volgt dat [gedaagden] de steiger dient te verwijderen, terwijl [gedaagden] zich op het standpunt dat de steiger slechts moet worden verwijderd voor zover deze het gebruik van de erfdienstbaarheid belemmerd.
4.7. [gedaagden] kan niet in door haar uitgegeven uitleg van de beslissing van het hof worden gevolgd. Daartoe is het volgende redengevend.
4.7.1. Uit het eindarrest van het hof van 24 februari 2009 volgt dat de steiger moet worden verwijderd voor zover deze is gelegen binnen de strook water waarop de erfdienstbaarheid rust (zie de derde alinea onder “vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 20 december 2006 en doet opnieuw recht:”) De erfdienstbaarheid rust zoals blijkt uit dit eindarrest op de strook water ter breedte van drie meter en grenzend aan het perceel van [eiseres] (zie de eerste alinea onder “vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 20 december 2006 en doet opnieuw recht:”). Uit het voorgaande volgt dat het hof heeft bepaald dat de steiger moet worden verwijderd voor zover deze is gelegen binnen de strook water ter breedte van drie meter en grenzend aan het perceel van [eiseres].
Het hof heeft daaraan – in tegenstelling tot wat [gedaagden] meent – niet de voorwaarde verbonden dat deze steiger alleen moet worden verwijderd voor zover deze het gebruik van de erfdienstbaarheid belemmerd.
4.7.2. Daarbij komt dat uit rechtsoverweging 4.17 van het tussenarrest van het hof van
27 mei 2008 (zie 2.5) volgt dat het hof van oordeel is dat de steiger moet worden verwijderd omdat deze inbreuk maakt op artikel 5:50 BW, waarin is bepaald dat het tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, het niet geoorloofd is binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben voor zover deze op dit erf uitzicht geven. Het hof heeft in deze rechtsoverweging overwogen dat hij vanwege de inbreuk op artikel 5:50 BW de vordering van [eiseres] tot verwijdering van de steiger bij eindarrest zal toewijzen. Het betreft hier een eindbeslissing van het hof. [gedaagden] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat het hof op deze eindbeslissing in zijn eindarrest van 24 februari 2009 is teruggekomen. De omstandigheid dat in het dictum van het eindarrest niet is vermeld dat de steiger moet worden verwijderd omdat deze inbreuk maakt op artikel 5:50 BW, is ontoereikend om die conclusie te dragen. In het dictum is duidelijk vermeld dat de steiger moet worden verwijderd voor zover deze is gelegen binnen de strook water ter breedte van drie meter en grenzend aan het perceel van [eiseres]. Daaronder valt ook de in artikel 5:50 BW bedoelde grens van twee meter. Het is bovendien niet gebruikelijk om in het dictum ook de grondslag van de beslissing te vermelden. Voorts geldt dat nergens uit blijkt dat het hof op zijn in 4.17 van het tussenarrest vermelde eindbeslissing is teruggekomen.
4.8. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagden] op grond van het eindarrest van het hof van 24 februari 2009 de steiger, ongeacht of deze het gebruik van de erfdienstbaarheid belemmert of niet, dient te verwijderen. Vaststaat dat zij dit niet heeft gedaan en dat zij ook niet voornemens is om dit alsnog te doen. Er bestaat dan ook aanleiding om een dwangsom op te leggen welke is gekoppeld aan de veroordeling van het hof strekkende tot verwijdering van de steiger. De vordering zoals weergegeven in 3.1 onder a zal dan ook op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.
4.9. Het verweer van [gedaagden] dat [eiseres] geen spoedeisend belang bij toewijzing van deze vordering heeft omdat zij haar ligplaats zonder enige belemmering en ongestoord kan gebruiken, gaat al niet op omdat uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de
de steiger op grond van het eindarrest van het hof van 24 februari 2009 moet worden verwijderd omdat deze inbreuk maakt op artikel 5:50 BW.
Inschrijven van de erfdienstbaarheid
4.10. De vordering van [eiseres] zoals weergegeven in 3.1 onder b zal worden afgewezen omdat niet is gebleken dat [eiseres] een spoedeisend belang bij deze vordering heeft. Ten overvloede wordt daarbij overwogen dat deze vordering ook niet toewijsbaar is omdat het op dit moment onvoldoende aannemelijk is dat [gedaagden] niet aan het inschrijven van de erfdienstbaarheid zal meewerken. Tijdens de zitting is voldoende gebleken dat bij [gedaagden] de bereidheid bestaat om daaraan mee te werken en dat zij zodra haar notaris de conceptakte heeft goedgekeurd de voor de inschrijving van de erfdienstbaarheid benodigde handelingen zal verrichtten. Feiten en omstandigheden die meebrengen dat aan deze bereidheid tot medewerking moet worden getwijfeld, zijn niet gebleken. Daarbij komt dat [eiseres] zelf in haar pleitnota heeft aangegeven dat het erop lijkt dat de inschrijving van de erfdienstbaarheid zal gaan worden gerealiseerd.
Betekeningskosten en nakosten
4.11. De vordering zoals weergegeven in 3.1 onder c strekkende tot betaling van de van de na het eindarrest van het hof van 24 februari 2009 gemaakte betekenings- en nakosten,
zal worden afgewezen omdat deze kosten op grond van artikel 353 lid 1 Rv juncto 237 lid 4 Rv door het hof dienen te worden begroot.
Proceskosten
4.12. [eiseres] vordert primair vergoeding van de werkelijke proceskosten. Deze vordering zal worden afgewezen omdat [gedaagden] de omvang van dit bedrag heeft betwist en [eiseres] de omvang van dit gevorderde bedrag niet aannemelijk heeft gemaakt. [eiseres] heeft ter onderbouwing van deze vordering een nota van haar advocaat in het geding gebracht waarop is vermeld dat zij een bedrag van EUR 2.500,00 aan haar advocaat dient te betalen. Dit bedrag is echter niet nader gespecificeerd. Het had gelet op de betwisting van [gedaagden] op de weg van [eiseres] gelegen om dit wel te doen.
4.13. [eiseres] vordert subsidiair vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Ook deze vordering, waarvan de omvang door [gedaagden] is betwist, zal worden afgewezen omdat [eiseres] deze kosten niet nader heeft onderbouwd en aannemelijk heeft gemaakt.
4.14. De vof, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen wel als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,98
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.163,98
Ook de over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen, met dien verstande dat bepaald zal worden dat deze rente verschuldigd is vanaf de datum van dit vonnis.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. bepaalt dat de vof, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij na het verstrijken van een termijn van vijf werkdagen na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om alsnog te voldoen aan de in het arrest van het hof van 24 februari 2009 vermelde veroordeling luidende:
“ veroordeelt [gedaagden] binnen twee maanden na betekening van het arrest de door haar geplaatste steiger te verwijderen voor zover deze is gelegen binnen de strook water waarop de hierboven bedoelde erfdienstbaarheid betrekking heeft (ofwel: veroordeelt [gedaagden] binnen twee maanden na betekening van het arrest de door haar geplaatste steiger te verwijderen voor zover deze is gelegen binnen de strook water ter breedte van drie meter en grenzend aan het perceel van [eiseres], de voorzieningenrechter).;”.
aan [eiseres] een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,00, tot een maximum van
EUR 50.000,--,
5.2. veroordeelt de vof, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 1.163,98, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit vonnis,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2009.