Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 254865 / HA ZA 08-1885
Vonnis van 24 juni 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CATILIA B.V.,
gevestigd te Wierden,
eiseres,
gedaagde in het verzet,
advocaat: mr. A. Hurenkamp
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESCURA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Maarssen,
gedaagde,
eiseres in het verzet,
advocaat: mr. E.H. de Jonge- Wiemans.
Partijen zullen hierna Escura en Catilia genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in verzet van 8 oktober 2008 waarin een comparitie van partijen is bepaald
- het proces-verbaal van comparitie van de op 27 februari 2009 gehouden comparitie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 15 februari 2007 heeft Catilia met Escura een koopovereenkomst gesloten in verband met de verkoop op 1 februari 2007 van haar aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Catilia Farma B.V. (hierna: de koopovereenkomst). De aandelen van Catilia vertegenwoordigden 90% van de aandelen. Enige dagen hiervoor is door Escura een voorschotnota opgemaakt en naar Catilia gestuurd. In haar brief van 8 februari 2007 heeft Catilia aan Escura gemeld dat volgens haar de voorschotafrekening "volstrekt niet klopt". Escura heeft op grond van de door haar opgestelde voorschotnota op 15 februari 2007 een bedrag van € 1.528.950,00 aan Catilia betaald.
2.2. Artikel 3 van Pro de koopovereenkomst luidt voor zover van belang:
" 3. Koopprijs. Betaling koopprijs. Kosten
1. De koopprijs wordt vastgesteld op de intrinsieke waarde (met uitzondering van de post goodwill waarvan de hoogte op na te melden wijze wordt bepaald) per één februari tweeduizend en zeven, volgens de balans op te maken volgens een consistente gedragslijn door de huidige accountant van de vennootschap, zijnde Hoogeveen Luigjes te Leusden, welk bedrag wordt vermeerderd met een bedrag aan goodwill van per saldo twee miljoen achtennegentig duizend tweehonderd vijftig euro (€ 2.098.250,00) (dit bedrag is als volgt tot stand gekomen: goodwill twee miljoen zevenhonderd vijfentwintig duizend euro
(€ 2.725.000,00) minus een aftrek voor belastinglatentie van drieëntwintig procent (23%) vennootschapsbelasting) en waarbij de navolgende posten als volgt worden gewaardeerd:
- een bedrag voor de (overige) materiële vaste activa, gelijk aan de fiscale boekwaarde op één februari tweeduizend en zeven;
- een bedrag voor de voorraad geneesmiddelen (…) gelijk aan de taxatiewaarde (…);
- een bedrag voor de vorderingen op debiteuren welk bedrag wordt vastgesteld op eenhonderd procent (100%) van de nominale waarde.
De eventuele schuld- en/of vorderingverhouding(en) tussen verkoper en de vennootschap zullen per één februari tweeduizend en zeven zoveel mogelijk zijn afgelost. Een eventuele schuldrest of restvordering zal tegen nominale waarde tussen partijen worden verrekend. "
2. (…)
3. Per één februari tweeduizend en zeven zal een overnamebalans worden opgemaakt, welke voldoet aan het hiervoor sub 1 bepaalde, aan de hand waarvan de uiteindelijke koopprijs zal worden bepaald. Deze overnamebalans zal uiterlijk één mei tweeduizend en zeven door Hoogeveen Luigjes te Leusden opgesteld dienen te zijn (…) Bij de bepaling van de intrinsieke waarde van de aandelen zal de balans stelselmatig en op consistente wijze opgemaakt worden. Bij de bepaling van de intrinsieke waarde en de koopprijs zullen de hiervoor genoemde waarderingen en uitgangspunten toegepast worden. Uiterlijk op vijftien mei tweeduizend en zeven zal tegen kwijting betaling van het verschil tussen de definitieve koopprijs en het betaalde voorschot tussen partijen plaatsvinden, alsmede de renteverrekening. Over het per saldo te verrekenen bedrag zal een rente dienen te worden vergoed van vier procent (…) op jaarbasis te verrekenen vanaf één februari tweeduizend en zeven. (…)"
2.3. Artikel 13 van Pro de koopovereenkomst luidt voor zover van belang:
" 13. Ingebrekestelling. Verzuim. Boete
1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft (toerekenbaar tekortschiet) aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. (…)
2. Wanneer een partij in verzuim is verbeurt hij ten behoeve van zijn wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van vijfenveertig duizend driehonderd tachtig euro (€ 45.380,00) onverminderd het recht van de wederpartij om naast de boete nakoming alsmede vergoeding van werkelijk geleden en/of gemaakte vermogensschade te vorderen. (…)"
2.4. Op 7 mei 2007 heeft Catilia aan Escura per email de overnamebalans gestuurd en verzocht om uiterlijk 15 mei 2007 tot betaling over te gaan van het verschil tussen de definitieve koopprijs en het betaalde voorschot.
2.5. Bij email van 14 mei 2007 laat Escura aan Catilia weten dat de cijfers worden beoordeeld, maar dat deze controlewerkzaamheden meer tijd vergen dan in de koopovereenkomst is vastgelegd. Medegedeeld wordt dat uiterlijk 15 juni 2007 de overnamebalans zal zijn gecontroleerd en, behoudens eventuele discussiepunten, op die datum kan worden vastgesteld, waarna tot betaling van het restant bedrag kan worden overgegaan.
2.6. Bij brief van 21 mei 2007 heeft Catilia Escura ingebreke gesteld inzake het uitblijven van de restantbetaling. Catilia vordert betaling van het restantbedrag binnen een termijn van acht dagen, derhalve uiterlijk 29 mei.
2.7. Bij brief van 29 mei 2007 heeft Escura opnieuw aan Catilia laten weten dat de controlewerkzaamheden meer tijd vergen en herhaalt dat Escura op 15 juni 2007 de overnamebalans zal vaststellen. Bij brief van 31 mei 2007 deelt Catilia aan Escura mede dat Escura in verzuim is en vordert per ommegaande betaling van het boetebedrag van
€ 45.380,00.
2.8. Bij email van 15 juni 2007 bericht Escura aan Catilia dat de overnamebalans nog niet gereed is, maar dat deze uiterlijk 31 juli 2007 zal worden opgeleverd. Voorts is in deze email onder meer opgenomen: "Overigens hebben wij inmiddels wel kunnen constateren dat in jouw berekening van het door ons nog te betalen bedrag geen rekening is gehouden met de aftrek van de post goodwill die op 31 januari 2007 nog op de balans staat. Het door ons te betalen bedrag zal daarmee significant lager zijn dan door jou is aangegeven".
2.9. Op 31 juli 2007 stuurt Escura de definitieve eindafrekening naar Catilia. Escura schrijft in de begeleidende email onder meer: "De aangebrachte correcties zijn volledig gespecificeerd en hebben wij op een separate bijlage bijgevoegd. Gezien de omvang van het aantal correcties is het wellicht wenselijk deze op een later moment met elkaar te bespreken". Partijen hebben vervolgens tot en met 18 januari 2008 met elkaar over de eindafrekening gecorrespondeerd en zijn niet tot overeenstemming gekomen. Daarna is de correspondentie voortgezet door de advocaten van partijen.
2.10. Na het uitbrengen van de dagvaarding heeft Escura op 31 mei 2008 een bedrag van € 155.929,00 aan Catilia betaald. Dit bedrag is het door Escura als verschuldigd erkende restantbedrag.
3. Het geschil
3.1. Catilia heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair Escura veroordeelt om aan Catilia te betalen een bedrag van € 883.153,01, vermeerderd met de contractuele rente van 4% over het bedrag van € 787.262,90 vanaf 2 april 2008 en met de wettelijke rente over het bedrag van € 45.380,00 vanaf 2 april 2008 tot de dag van volledige betaling, en subsidiair Escura veroordeelt om naast het als primair gevorderde tevens te voldoen een bedrag van
€ 7.367,80 vermeerderd met de contractuele rente van 4% over genoemd bedrag vanaf
1 februari 2007 tot de dag van volledige betaling, en tevens primair en subsidiair Escura veroordeelt in de proceskosten.
3.2. Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van Catilia gedeeltelijk toegewezen en is Escura veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Catilia tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal EUR 7.435,80.
3.3. Escura vordert in het verzet dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het verzet van Escura gegrond verklaart en Escura ontheft van de veroordeling bij vonnis van 30 juli 2008 (249947/Ha Za 08-1113) en tevens de vorderingen van Catilia alsnog afwijst en Catilia veroordeelt in de kosten van de verzetprocedure.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Catilia vordert nakoming van de koopovereenkomst op grond waarvan Escura gehouden is de definitieve koopprijs te betalen op basis van de door Hoogeveen Luigjes op te stellen overnamebalans. Catilia stelt dat op grond van artikel 3 van Pro de koopovereenkomst Escura een restantbedrag van € 787.263,00 dient te betalen. De door Hoogeveen Luigjes berekende intrinsieke waarde per 1 februari 2007 bedraagt € 217.963,00. Dit bedrag dient te worden opgeteld met het in de koopovereenkomst opgenomen bedrag van € 2.098.250,00. Na aftrek van het door Escura betaalde voorschot van € 1.528.950,00 resteert derhalve een nog te betalen bedrag van € 787.263,00.
4.2. Ten onrechte heeft Escura de overnamebalans als een discussiestuk opgevat en heeft, eveneens ten onrechte, de op haar rustende betalingsverplichting opgeschort, terwijl op grond van de koopovereenkomst haar geen opschortingsbevoegdheid toekomt, aldus Catilia. Catilia stelt primair dat Escura op grond van de koopovereenkomst gehouden was om uiterlijk op 15 mei 2007 het verschil tussen de definitieve koopprijs en het betaalde voorschot te voldoen, en subsidiair dat betaling hooguit met een vertraging van zes dagen had dienen plaats te vinden.
4.3. Voorts vordert Catilia het volgende. Het restantbedrag dient te worden vermeerderd met 4% vanaf 1 februari tot aan de dag van voldoening. Tot 1 april 2008 beliep de rente over het restant bedrag een bedrag van € 37.021,36. Catilia vordert ook vergoeding van een aanvullende schade, welke zij begroot op een bedrag van € 3.534,61. Dit bedrag vertegenwoordigt het verschil tussen de overeengekomen rente van 4% en een rente van 4,5% die Catilia had kunnen ontvangen indien zij het bedrag tijdig had ontvangen en tegen het hogere rentepercentage had kunnen wegzetten in de periode 15 mei 2007 tot en met
1 april 2008.
Tevens is Escura nog een bedrag van € 2.513,34 verschuldigd, zijnde de overeengekomen rente van 4% op jaarbasis over het door Escura betaalde voorschotbedrag vanaf 1 februari 2007 tot aan de datum van levering van de aandelen, 15 februari 2007. Daarnaast is Escura, na daartoe door Catilia in gebreke te zijn gesteld, in verzuim met de betalingsverplichting inzake de restant- en rentebetalingen, waardoor op grond van artikel 13 van Pro de koopovereenkomst Escura een boete van € 45.380,00 is verschuldigd. Over het boetebedrag vordert Catilia de wettelijke rente van € 2.280,80 over de periode 1 juni 2007 tot en met 1 april 2008. Tot slot vordert Catilia buitengerechtelijke incassokosten. Het totaal aan voormelde bedragen bedraagt € 883.153,01, te vermeerderen met de contractuele rente van 4% over het bedrag van € 787.262,90 vanaf 2 april 2008 en met de wettelijke rente over het bedrag van € 45.380,00 vanaf 2 april 2008.
4.4. Voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat rekening moet worden gehouden met eventuele correcties op de overnamebalans dan vordert Catilia subsidiair - naast het primair gevorderde - een bedrag van € 7.376,80.
4.5. Escura stelt dat zij door de betaling van het bedrag van € 155.929,00 op 31 mei 2008 aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst heeft voldaan. Escura betwist dat louter op grond van de door Hoogeveen Luigjes opgestelde overnamebalans de restantbetaling moest plaatsvinden en dat er geen ruimte meer zou zijn voor correcties van de overnamebalans op grond van gemotiveerde kritiekpunten.
4.6. Voorts stelt Escura dat Catilia er ten onrechte vanuit gaat dat het bedrag van
€ 664.391,00, zijnde de op de balans geactiveerde goodwill in de onderneming, niet zou moeten worden geëlimineerd in de berekening van de uiteindelijk verschuldigde koopprijs. Zonder eliminatie zou immers een dubbeltelling ontstaan, hetgeen partijen uiteraard niet zijn overeengekomen, aldus Escura.
Escura wijst in dit verband naar het feit dat Catilia geen bezwaar heeft gemaakt tegen het aftrekken van de geactiveerde goodwill in de onderneming van het totaal aan goodwill zoals opgenomen in de afrekening inzake het door Escura betaalde voorschot. Uit de door Catilia aan Escura verzonden overnamebalans van Hoogeveen Luigjes volgt dat het op die balans opgenomen bedrag aan goodwill € 664.391,00 bedraagt. Uit de door Escura op grond van de overnamebalans gemaakte overzichten inzake de eindafrekening, verzonden aan Catilia op 27 juni 2007 (voorlopige versie) en op 31 juli 2007 (definitieve versie) is telkens het bedrag van € 664.391,00 in mindering gebracht op het totaal bedrag aan goodwill. Derhalve overeenkomstig het overzicht inzake de berekening van het voorschotbedrag. Eerst op 14 april 2008 heeft de raadsman van Catilia het standpunt ingenomen dat met deze correctie op de totale goodwill niet wordt ingestemd.
4.7. De rechtbank begrijpt de stellingen van Catilia en met name door hetgeen Catilia ter comparitie heeft verklaard, in die zin dat zij zich op het standpunt stelt dat haar wil niet gericht was op de berekeningswijze van de waarde van de aandelen zoals die door Escura wordt voorgestaan en dat Escura ook niet heeft kunnen vertrouwen dat haar wil daar wel op gericht was. Uit het debat tussen partijen blijkt ook dat dit hetgeen is waar hun debat over is gegaan. Indien het beroep van Catilia op het ontbreken van een met haar verklaring overeenstemmende wil zou slagen, dan heeft dit een ander rechtsgevolg dan door Catilia wordt voorgestaan. Uit navolgende beoordeling zal blijken dat dit beroep van Catilia niet slaagt zodat er geen aanleiding is om partijen, ter voorkoming van een verrassingsbeslissing, in de gelegenheid te stellen zich hierover nader uit te laten.
4.8. De verkeerde veronderstelling van Catilia ziet op de strekking van de afgelegde verklaring zelf (oneigenlijke dwaling). Deze situatie wordt door de wilsvertrouwensleer (artikel 3:33-35 BW) beheerst en niet door het leerstuk van dwaling (artikel 6:228 BW Pro). Het gaat hier namelijk om een situatie waarbij Catilia akkoord is gegaan met een overeenkomst waarvan artikel 3 iets Pro anders inhoudt dan zij denkt. Ook kennen partijen aan de in artikel 3 van Pro de koopovereenkomst opgenomen uitdrukking ten aanzien van de intrinsieke waarde en goodwill een onderling afwijkende betekenis toe. Dit misverstand heeft in beginsel ten gevolge dat er geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen. Of dit het geval is dient aan de hand van de wilsvertrouwensleer te worden beoordeeld.
4.9. Op grond van artikel 3:35 BW Pro dient thans beoordeeld te worden of het beroep van Catilia op het ontbreken van haar wil gehonoreerd kan worden. Centraal staat daarbij of de
aanvaarding door Catilia van de koopovereenkomst en in het bijzonder artikel 3 daarvan Pro overeenstemde met het aanbod van Escura. Of hiervan sprake is, hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Hierbij spelen de omstandigheden van het geval een rol. Nu tussen partijen een misverstand bestaat inzake artikel 3 van Pro de koopovereenkomst zijn in het bijzonder de volgende omstandigheden relevant: of de betekenis waarin de ene partij de uitdrukking heeft opgevat meer voor de hand lag dan waarin de andere partij dit heeft gedaan, of de uitdrukking een vaststaande technische betekenis heeft en de partij die van deze betekenis is uitgegaan mocht verwachten dat de andere partij deze betekenis ook kende en in hoeverre partijen zich hebben laten bijstaan door deskundigen en de wederpartij mocht verwachten dat die deskundige de andere partij daaromtrent zou voorlichten.
4.10. Bij de vaststelling van de koopprijs van aandelen staat het partijen vrij te kiezen welke waarderingsmethode zij willen toepassen. In het onderhavige geval ziet het misverstand niet op de gekozen waarderingsmethode (op grond van de intrinsieke waarde) als zodanig, maar meer over de betekenis ervan in samenhang gezien met hetgeen over de goodwill is opgenomen. Partijen zijn uitgegaan van een koopprijs op grond van de intrinsieke waarde per 1 februari 2007 te vermeerderen met een bedrag aan goodwill, waarvan de berekeningswijze in artikel 3 is Pro opgenomen. De kern van het geschil ziet erop dat Catilia stelt dat in artikel 3 van Pro de koopovereenkomst niet is overeengekomen dat, nadat de intrinsieke waarde zou zijn vastgesteld, de op de balans geactiveerde goodwill zou worden afgetrokken van het tussen partijen overeengekomen en in het artikel genoemde bedrag aan totale goodwill.
4.11. Catilia stelt, onder verwijzing naar een drietal brieven, dat zij voortdurend heeft aangegeven hoe zij de opbouw van de koopprijs heeft begrepen. De rechtbank constateert dat in de brief van 10 december 2006 Catilia een samenvatting heeft opgenomen van hoe zij de inhoud van het overnamevoorstel begrijpt. Ten aanzien van de goodwill schrijft Catilia: "Farmassure zal voor het 90% belang een goodwill betalen van 2.725.000 euro verminderd met een belastinglatentie van 23%, dus Catilia BV zal 2.098.250 euro aan goodwill ontvangen". Voorts verwijst Catilia naar een brief van 8 februari 2007 waarin zij stelt dat daaruit haar bezwaar blijkt van de berekeningswijze zoals die is toegepast door Escura ter bepaling van de voorschotbetaling. Catilia stelt dat zij niettemin akkoord is gegaan met de voorschotafrekening omdat anders dit tot onnodige vertraging van de overname zou leiden en correcties toch zouden plaatsvinden bij het opmaken van de overnamebalans per 1 februari 2007. Tot slot verwijst Catilia naar haar email van 7 mei 2007 met als bijlage de overnamebalans. Catilia vermeldt in de email onder meer "De intrinsieke waarde per 1 februari (242.181 euro) [Catilia heeft later erkend dat zij bij dit bedrag abusievelijk is uitgegaan van 100% in plaats van 90%, zodat als intrinsieke waarde een bedrag van 217.963 euro had moeten worden genoemd, toevoeging rechtbank] vermeerderd met een bedrag aan goodwill van per saldo 2.098.250 is 2.340.431 euro" en verder verzoekt Catilia om "betaling van het verschil tussen de definitieve koopprijs en het betaalde voorschot".
4.12. De rechtbank acht alleen de eerste twee brieven van belang, nu de email van 7 mei 2007 dateert van na de totstandkoming van de overeenkomst en om die reden bij de onderhavige beoordeling inzake de wilsverklaring van Catilia bij de totstandkoming van de overeenkomst geen rol kan spelen.
De rechtbank is van oordeel dat de brief van 10 december 2006 louter een toelichting bevat van hoe Catilia de afspraken ten aanzien van de goodwill heeft begrepen. Deze toelichting komt overeen met de tekst zoals die in artikel 3 is Pro opgenomen. Dit betekent dat, in beginsel, op grond van die brief bij Escura er geen reden was om te hoeven veronderstellen dat Catilia van een andere betekenis uitging dat zijzelf deed. Ter comparitie is echter vast komen te staan dat de tekst van de koopovereenkomst en in het bijzonder artikel 3 daarvan Pro, door Escura al bij vele eerdere overnames is gebruikt. Escura heeft verklaard dat zij wel bij meer verkopers heeft gemerkt dat de correctie van de geactiveerde goodwill hen niet helemaal duidelijk was. Escura heeft verklaard dat zij in dergelijke gevallen het nogmaals uitlegt, maar aangezien Catilia werd bijgestaan door adviseurs was het voor Catilia eenvoudig te achterhalen. Ook heeft Escura ter zitting verklaard, dat hetgeen in de brief van 10 december 2006 van Catilia wordt genoemd juist is, maar dat er nog wel correcties van af moesten. De woordvoerder van Escura stelt dat dit voor hem vanzelfsprekend was.
4.13. Van belang acht de rechtbank voorts de rol van de voorschotafrekening naar aanleiding waarvan Catilia haar brief van 8 februari 2007 heeft geschreven. In deze brief schrijft Catilia inderdaad dat naar haar mening de voorschotafrekening "volstrekt niet klopt", maar uit de brief valt niet af te leiden dat dit ziet op het aftrekken van de geactiveerde goodwill van het totale bedrag aan goodwill op de voorschotafrekening. Hierover wordt door Catilia met geen woord gerept. Uit de brief en de opmerkingen van Catilia gedaan tijdens de comparitie leidt de rechtbank af dat Catilia de voorschotafrekening destijds grondig heeft bestudeerd. Niettemin heeft Catilia geen aanleiding gezien om in haar brief expliciet te melden dat zij het niet eens is met de aftrek van het (substantiële) bedrag van
€ 664.391,00. Op grond van de brief van 8 februari 2007 had Escura derhalve niet hoeven begrijpen dat Catilia's wil gericht was op een andere betekenis van de overeenkomst.
4.14. Een belangrijke omstandigheid acht de rechtbank de rol en de wijze waarop partijen zich hebben laten bijstaan door deskundigen. Ter comparitie heeft Catilia gesteld dat zij na een gesprek op 4 december 2006 met Escura, waarbij Catilia werd bijgestaan door haar adviseurs, op 10 december 2006 het aanbod van Escura heeft aanvaard nadat zij met haar accountant had gesproken. Vervolgens zijn concepten van de koopovereenkomst gewisseld, naar aanleiding waarvan Catilia de brief van 8 februari 2007 heeft geschreven. Op 15 februari 2007 hebben partijen de koopovereenkomst getekend. Catilia heeft gesteld dat zij naar aanleiding van haar brief van 8 februari 2007, waarvan de rechtbank heeft vastgesteld dat hierin door Catilia niet specifiek bezwaar is gemaakt tegen het aftrekken van de geactiveerde goodwill, nog telefonisch contact heeft gehad met Escura. Catilia stelt in dit gesprek te hebben aangegeven dat de geactiveerde goodwill niet diende te worden afgetrokken. Escura werd ter zitting niet vertegenwoordigd door degene met wie Catilia het telefoongesprek had gevoerd maar heeft meer in algemeen zin opgemerkt dat het ongebruikelijk is dat nadere afspraken over grote bedragen niet schriftelijk worden vastgelegd. Escura heeft in dit verband opnieuw gewezen op het feit dat Catilia zich liet bijstaan door deskundige adviseurs.
4.15. Gesteld noch gebleken is dat Catilia de brief van 8 februari 2007 in overleg met haar adviseurs heeft opgesteld. Zelfs indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat Catilia in het gevoerde telefoongesprek zou hebben aangegeven dat de geactiveerde goodwill niet zou moeten worden afgetrokken, dan is het onbegrijpelijk dat zij desondanks (zonder voorbehoud) tot tekening van de overeenkomst op 15 februari 2007 is overgegaan. Door Catilia is niet gesteld dat zij ter voorbereiding of na het telefoongesprek van 8 februari 2007 en voor het ondertekenen van de koopovereenkomst nog advies heeft ingewonnen van haar adviseurs op dit punt. Dit betekent dat Escura bij ondertekening op 15 februari 2007 er, zoals ook door Escura is aangevoerd, mocht verwachten dat Catilia door haar adviseurs over dit punt zou zijn voorgelicht. Het was Escura immers bekend dat Catilia zich liet bijstaan door deskundige adviseurs zodat de rechtbank geen aanleiding ziet om aan te nemen dat van Escura verwacht kon worden dat zij zou onderzoeken of Catilia de berekeningswijze zoals vermeld op de voorschotnota, had begrepen en haar instemming met de overeenkomst ook was wat zij werkelijk wilde. Dat Escura al eerdere ervaringen op dit punt had gehad doet hieraan niet af. Catilia is immers een professionele partij die zich heeft laten bijstaan door een deskundige adviseur. Daarbij komt dat Catilia geen stukken in het geding heeft gebracht (dus ook niet na de concusie van antwoord door het indienen van stukken ter voorbereiding van de comparitie) of stellingen heeft ingenomen, waaruit zou blijken hoe zij zich heeft laten adviseren over de voor haar inmiddels bekende correctie inzake de geactiveerde goodwill in de periode tussen 8 februari 2007 en het moment van ondertekening 15 februari 2007. Dit betekent dat Catilia geen beroep toekomt op het ontbreken van haar wil ten aanzien van de aanvaarding van de koopovereenkomst zodat deze tot stand is gekomen op de wijze zoals die door Escura wordt voorgestaan en waarbij dus de goodwill is berekend conform de wijze van berekening van de voorschotnota.
Overnamebalans
4.16. Het standpunt van Catilia dat uit de koopovereenkomst volgt dat afrekening
op grond van de door Hoogeveen Luigjes opgemaakte overnamebalans diende plaats te vinden, wordt door de rechtbank niet gevolgd. De tekst van artikel 3 lid 3 biedt Pro hiervoor geen aanknopingspunten. Louter is vermeld dat er uiterlijk 1 mei 2007 een door Hoogeveen Luigjes opgestelde overnamebalans dient te zijn en dat uiterlijk op 15 mei 2007 het restantbedrag betaald dient te worden. Hieruit volgt dat voorzien is dat Escura de gelegenheid heeft om zonodig haar commentaar op de overnamebalans kenbaar te maken. Dit is ook in lijn met de opzet van de koopovereenkomst waarbij eerst een aanbetaling is gedaan en de restantbetaling afhankelijk is van een op een later tijdstip dan bij contractsluiting op te maken overnamebalans. Het is dan ook een normale gang van zaken dat er nog correcties kunnen plaatsvinden ten aanzien van posten waarover bij de koper naar aanleiding van de overnamebalans, onduidelijkheden bestaan. Dit is overigens ook precies wat er is gebeurd. Tussen partijen heeft een uitvoerige en gedetailleerde discussie plaatsgevonden over allerlei posten van de overnamebalans. De koopovereenkomst voorziet derhalve erin dat bij het bepalen van het restantbedrag de overnamebalans tot uitgangspunt zal dienen maar dit gaat niet zover dat over bepaalde posten niet meer gediscussieerd zou kunnen worden. Het standpunt van Catilia dat zonder nadere discussie op grond van de overnamebalans zou moeten worden afgerekend wordt dan ook afgewezen. Dit staat overigens los van de vraag wat partijen over het tijdpad van de restantbetaling hebben afgesproken. Hierop zal thans worden ingegaan.
Boete
4.17. Uit artikel 3.3 van de koopovereenkomst volgt dat uiterlijk op 15 mei 2007 de restantbetaling door Escura zou plaatsvinden. Uit artikel 13 volgt Pro dat een partij, nadat hij daartoe in gebreke is gesteld, een boete van € 45.380,00 is verschuldigd indien hij in verzuim is. Vast staat dat Escura eerst op 31 mei 2008 een bedrag heeft overgemaakt waarvan zij meent dat dit het restantbedrag is.
Escura beschouwt de in de koopovereenkomst genoemde termijnen als "termijnen van orde" zodat bij overschrijding ervan geen boete is verschuldigd. Bij het opstellen van de koopovereenkomst stond de overnamebalans nog niet vast. De termijnen moeten gezien worden als een streven, aldus Escura. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Uit artikel 3.3 gelezen in samenhang met artikel 13 van Pro de koopovereenkomst kan geen andere conclusie worden getrokken dat partijen een fatale termijn hebben opgenomen ten aanzien van de betaling van het restantbedrag, waarbij bij overschrijding daarvan een boete is verschuldigd. Catilia heeft Escura op 21 mei 2007 ingebreke gesteld en betaling op 29 mei 2007 gevorderd. Daarbij heeft Catilia rekening gehouden met het feit dat de overnamebalans een paar dagen later dan 1 mei 2007 aan Escura is opgestuurd. Overigens heeft Catilia onweersproken gesteld dat als zodanig de overnamebalans wel op 1 mei 2007 was opgemaakt maar naar het adres van de apotheek was gestuurd, waardoor er een paar dagen vertraging was opgelopen.
4.18. Escura heeft voorts nog gesteld dat gebleken is dat partijen een veel te optimistische inschatting hadden gemaakt van het na verkrijging van de overnamebalans te doorlopen traject om tot vaststelling van de uiteindelijke koopprijs te komen, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien door Catilia een beroep kan worden gegaan op de contractuele boete. Ook dit standpunt wordt door de rechtbank niet gevolgd. Vast staat dat partijen hebben gewerkt met een concept van de koopovereenkomst dat van Escura afkomstig was en door Escura al tientallen malen eerder was gebruikt. Niet in te zien valt dat een professionele partij als Escura niet in staat zou zijn om een reële inschatting te kunnen maken van de periode die zij denkt nodig te hebben om een overnamebalans te bekijken. In het geval zij deze termijn te kort had geacht dan had het op haar weg gelegen om een langere termijn te bedingen. Niet gesteld of gebleken is dat deze termijn een onderhandelingspunt tussen partijen is geweest. Daarbij komt dat uit de correspondentie volgt dat Escura eerst op 31 juli 2007 met haar commentaar komt. Ook valt nergens uit af te leiden dat uit de overnamebalans zodanige discussiepunten naar voren zijn gekomen, dat die een overschrijding van maanden op een overeengekomen termijn van 14 dagen zouden kunnen rechtvaardigen.
De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding in de door Escura gestelde omstandigheden dat het beroep van Catilia op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou maken.
4.19. Ook het verzoek van Escura tot matiging van de boete omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist wordt afgewezen. Tot matiging van een boete op grond van artikel 6:94 BW Pro kan worden overgegaan indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient niet alleen gekeken te worden naar de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook naar de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder de boete is ingeroepen.
Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat het bedrag van de geactiveerde goodwill door Escura terecht van het totale bedrag van goodwill is afgetrokken, is het boetebedrag weliswaar aan de stevige kant, maar niet zodanig disproportioneel dat alleen al daarom tot matiging zou moeten worden overgegaan. Van belang daarbij is dat een eventuele disproportionaliteit niet op zichzelf staat maar dat de omstandigheden van het geval uitdrukkelijk een rol hebben te spelen. In het onderhavige geval gaat het om twee gelijkwaardige partijen die zich bij het opstellen van de koopovereenkomst hebben laten bijstaan door deskundigen. Escura had daarbij de beschikking over de bedrijfsjuridische afdeling van het concern waartoe zij behoort. Uit de correspondentie volgt dat nadat Catilia de ingebrekestelling had verstuurd de advocaat van het concern, waartoe Escura behoort, bij de zaak betrokken is. Escura wist derhalve dat het niet tijdig betalen ernstige gevolgen zou hebben, gelet op het aparte artikel in de koopovereenkomst waarin een uniforme boete is opgenomen voor elk toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de koopovereenkomst nadat men daarvan in verzuim is geraakt. Door Escura is nog gesteld dat zij verplicht was om rente te vergoeden indien zij later zou betalen dan overeengekomen. De rechtbank acht dit geen doorslaggevende omstandigheid nu partijen er kennelijk voor hebben gekozen om ondanks deze rentevergoeding nog een apart boetebeding op te nemen. Al het voorgaande in aanmerking nemend komt de rechtbank tot de conclusie dat er onvoldoende grond is om de boete te matigen. Het voorgaande betekent dat Escura vanaf 29 mei 2007 het boetebedrag van € 45.380,00 aan Catilia verschuldigd is.
Posten overnamebalans
4.20. Op grond van het voorgaande staat vast dat de primaire vordering van Catilia niet zal worden toegewezen en dat correcties van posten op de overnamebalans niet waren uitgesloten. Uit de overgelegde correspondentie volgt tevens dat Catilia met sommige correcties naar aanleiding van de overnamebalans wel akkoord is gegaan.
Subsidiair vordert Catilia tevens een bedrag van € 7.367,80. Ter comparitie heeft de rechtbank reeds aangegeven dat in onvoldoende mate duidelijk is welk bedrag ten aanzien van welke post door Catilia wordt gevorderd. Uit de uitgebreide correspondentie die door partijen is overgelegd volgt dat er verschillen bestaan tussen het standpunt dat Catilia inneemt ten aanzien van sommige posten in de correspondentie en in de processtukken. De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals door Escura is voorgesteld, een deskundige te benoemen omdat de onduidelijkheden vooralsnog te maken hebben met het duidelijker stellen van de nog te vorderen posten door Catilia. Als zodanig is dat door Escura niet betwist. Zoals aangekondigd ter comparitie zal Catilia dan ook in de gelegenheid worden gesteld om haar subsidiaire vordering nauwkeuriger dan zij thans heeft gedaan te onderbouwen, waarna Escura daarop bij akte kan reageren. Hiertoe zal de zaak naar de rol worden verwezen. De rechtbank wijst partijen erop dat in deze aktewisseling uitsluitend kan worden ingegaan op de door Catilia gevorderde posten met een totaal bedrag € 7.367,80. Stellingen die hierop geen betrekking hebben zullen door de rechtbank buiten beschouwing worden gelaten.
4.21. Ten aanzien van één post zal de rechtbank thans wel een oordeel vellen. Dit betreft de afrekening ten aanzien van de post debiteuren. Catilia stelt, onder verwijzing naar artikel 3.1 van de koopovereenkomst, derde gedachtestreepje, dat is afgesproken dat er geen aftrek zou plaatsvinden van posten ouder dan zes maanden. Door Escura is betoogd dat uit de in de considerans van de koopovereenkomst genoemde correspondentie volgt dat het de bedoeling van de partijen is geweest om de posten ouder dan zes maanden wel af te trekken. Dit verweer wordt door de rechtbank niet gevolgd.
Uit de door Catilia overgelegde stukken kan geen andere conclusie worden getrokken dat inderdaad aanvankelijk in de concept-koopovereenkomst de zinsnede "onder aftrek van alle posten ouder dan zes (6) maanden" was opgenomen, dat aanvankelijk dit ook in de correspondentie nog is genoemd, maar dat uiteindelijk is besloten dit tekstdeel eruit te halen. Door de notaris is dit in zijn email van 9 februari 2007 nog eens expliciet aan Escura zichtbaar gemaakt door in de meegezonden versie de wijzigingen te markeren. Escura was hier derhalve dus volledig mee bekend op het moment dat zij akkoord is gegaan met de koopovereenkomst zoals die uiteindelijk op 15 februari 2007 is getekend. Correcties die te maken hebben met posten die ouder zijn dan zes maanden zullen derhalve worden afgewezen.
4.22. Gelet op al het bovenstaande wil de rechtbank partijen nadrukkelijk in overweging geven om ten aanzien van de posten waarover nog een aktewisseling dient plaats te vinden, alsnog een regeling te treffen. Ten aanzien van de overige geschilpunten bevat dit vonnis het oordeel van de rechtbank dat voor partijen als uitgangspunt zou kunnen dienen voor het treffen van een totale schikking van hun geschil. De rechtbank wijst partijen tevens op de mogelijkheid die artikel 87 Rv Pro biedt om op verzoek van partijen een schikkingscomparitie te gelasten.
4.23. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. stelt Catilia in de gelegenheid de rechtbank nader te informeren over hetgeen in rechtsoverweging 4.20 is bepaald door het nemen van een akte op de rolzitting van woensdag 22 juli 2009;
5.2. iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit vonnis is gewezen door mr. Ch.E. Bethlem en in het openbaar uitgesproken op
24 juni 2009.?
w.g. griffier w.g. rechter