Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 247222 / HA ZA 08-779
Vonnis van 3 juni 2009
in de zaak van
buitenlandse vennootschap naar het recht van Florida (Verenigde Staten van Amerika)
DEER TRUST MANAGEMENT INVESTMENT LLC.,
gevestigd te Dillard,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W. Tijsseling,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. E.J. Bijleveld.
Partijen zullen hierna DTMI en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 oktober 2008;
- de brief van 8 december 2008 van [gedaagde] ten behoeve van de comparitie;
- de brief van 15 december 2008 van DTMI ten behoeve van de comparitie;
- de brief van 22 december 2008 van DTMI ten behoeve van de comparitie;
- de brief van 22 januari 2009 van [gedaagde] ten behoeve van de comparitie;
- de brief van 27 januari 2009 van DTMI ten behoeve van de comparitie;
- het proces-verbaal van comparitie van 5 februari 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Feiten
2.1. Bij brief van 9 januari 2008 heeft DTMI (een onderneming van [X]) [gedaagde] gesommeerd een bedrag van EUR 1.300.000,- binnen vijf dagen na dagtekening van de brief aan haar te betalen. Hierbij beroept DTMI zich op een overeenkomst van 13 juni 2007 tussen haar en [gedaagde] (hierna: Overeenkomst). Deze Overeenkomst waarop Nederlands recht van toepassing is verklaard, luidt, voor zover van belang, als volgt:
“THIS AGREEMENT is entered into this 13 day of June, 2007 by and between Deer Trust Management Investment LLC, a Florida limited liability company ([X], Managing Member) (hereinafter referred to as “DTMI”) (…) and Mr. [gedaagde] individually, (…), or a company to be named as his assignee, (hereinafter referred to as “[gedaagde]”), who agree as follows:
WHEREAS [gedaagde] is personally indebtedness to DTMI in the amount of € 1,300,000 (one million and three hundred thousand EURO) (the “Debt”).
WHEREAS [gedaagde] has agreed to satisfy his personal obligation to DTMI and repay the Debt in accordance with the terms and conditions herein.
(…)
I. REPAYMENT OF DEBT
[gedaagde] agrees to repay to DTMI the face amount of the Debt on or before December 01, 2007. The interest on the face amount until the Due Date (December 01, 2007) shall be 0% (zero) and shall be twelve percent (12%) per annum after the herein fore mentioned Due Date. (…)
II. ITEMS TO BE DELIVERED AT THE DUE DATE
A. Items to be delivered by DTMI to [gedaagde]:
Promissory Note: The promissory note, if any, that evidences the existence of the Debt between [gedaagde] en DTMI shall be presented by DTMI to [gedaagde] at the Due Date for the purpose of allowing the parties to cancel such note.
B. Items to be delivered by [gedaagde] to DTMI:
Cash Payment. The sum of € 1,300,000 (one million and three hundred thousand EURO) will be paid by [gedaagde] to DTMI on or before the Due Date of December 01, 2007.
IV. WARRANTIES OF BALK
(…)
B. Guaranty: In order to warrant the timely, unconditional full payment of the obligations contained herein and as additional consideration to DTMI, [gedaagde] as President and/or controlling shareholder of his various corporations in the USA and in the Netherlands, irrevocably guarantees the payment of the money required to be paid herein. The corporations of [gedaagde] to unconditionally and absolutely guarantee the obligations herein are as follows: [gedaagde] Investeringen BV (…), [gedaagde] Beheer BV, (…), D.B. Homeshare, Inc. (…), B.V.P. Homeshare Inc. (…), DB USA Holdings, Inc. (…), DB USA Finance, Inc. (…), Lakeside Eagle Point, Inc. (…), DB USA Projects, Inc. (…) and Lakeside Babe, Inc. (…).”
2.2. Op 13 augustus 2008 heeft DTMI voor een bedrag van EUR 1.650.000,- ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag doen leggen op diens woonhuis met onder- en bijgelegen grond.
2.3. Bij akte van 22 september (het jaartal ontbreekt op de akte, maar de rechtbank gaat ervan uit dat deze gedateerd is 22 september 2008) heeft DB Real Estate Services Inc., kantoorhoudende te Inverness, Florida, Verenigde Staten (hierna: DB Real Estate) de contractspositie van [gedaagde] jegens DTMI voorwaardelijk overgenomen. De akte vermeldt onder meer:
“IN AANMERKING NEMENDE DAT:
a. tussen [gedaagde] en DTMI een geschil bestaat over een vermeende vordering die DTMI op [gedaagde] zou hebben. DTMI beroept zich daarbij op een overeenkomst die op 13 juni 2007 tot stand zou zijn gekomen tussen DTMI en [gedaagde]. Deze overeenkomst zou, blijkens de letterlijke tekst van de overeenkomst, tot stand zijn gekomen tussen DTMI en “[gedaagde] individually (…) or a company to be namend as his assignee”;
b. [gedaagde] uitdrukkelijk betwist dat er tussen [gedaagde] en DTMI een overeenkomst tot stand is gekomen;
c. voor zover er tussen [gedaagde] en DTMI echter toch een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, DB REAL ESTATE SERVICES INC. bereid is de contractspositie van [gedaagde] jegens DTMI over te nemen;
d. DTMI als gevolg van de zinsnede “or a company to be named as his assignee” haar toestemming voor contractsovername tussen [gedaagde] en een rechtsopvolger al voorbaat heeft gegeven.
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
1. DB REAL ESTATE SERVICES INC. neemt per heden, onder de voorwaarde dat vast komt te staan dat de eerder genoemde overeenkomst rechtsgeldig tussen [gedaagde] en DTMI tot stand is gekomen, de rechtsverhouding van [gedaagde] ten opzichte van DTMI over.
2. DTMI heeft ten aanzien van de contractsoverneming reeds bij voorbaat haar onvoorwaardelijke, volledige en onherroepelijke toestemming gegeven.”
2.4. Op 14 november 2008 heeft drs. [Y] schriftelijk onder meer verklaard:
“Op 23 juni 2006 vond ’s avonds een bespreking plaats, op het kantoor van de heer [A], [gedaagde] [X] en ondergetekende. De heren [A] en [gedaagde] wilden graag advies van de heer [X] over door hen in het verleden gedane investeringen. Een belangrijk gespreksonderwerp voor de heer [X] echter was de afwikkeling van uitstaande schulden van de heer [gedaagde] aan hem.
(…) De heer [gedaagde] erkende in het gesprek dat hij [X] nog een behoorlijk bedrag schuldig was uit hoofde van eerdere business en lopende afspraken, maar beide heren konden het niet eens worden over de hoogte van het uiteindelijke bedrag. (…)
De volgende dag (24 juni 2006) werd ik gebeld door de heer [gedaagde]. In het telefoongesprek vroeg de heer [gedaagde] naar mijn relatie met de heer [X]. Nadat ik de heer [gedaagde] verteld had dat ik de heer [X] niet tot nauwelijks kende en hij geen cliënt van mij was, verzocht de heer [gedaagde] mij om te bemiddelen tussen hem en de heer [X] inzake de afwikkeling van de bestaande rekening courant verhouding tussen hen. (…)
Uit mijn aantekeningen van destijds kan ik opmaken dat ik eerst verschillende oriënterende gesprekken heb gevoerd met de heren [gedaagde] en [X] afzonderlijk en inzage heb verkregen in diverse onderliggende stukken. (…) De heer [gedaagde] gaf aan maximaal akkoord te kunnen gaan met € 1,3 miljoen als compromis/afkoopsom. Dit bod leek mij richting de heer [X] ook redelijk, hoewel ik wist dat hij een beduidend hoger bedrag in gedachten had. (…)
De heer [X] stond niet onwelwillend tegenover de hoogte van het bedrag, maar wilde eerst duidelijkheid hebben over onder andere de voorwaarden waaronder de betaling zou plaatsvinden en de zekerheden die door de heer [gedaagde] zouden worden verstrekt tot betaling van het bedrag. Wat de heer [X] betreft, moest het duidelijk zijn dat het hier een overeenkomst betrof met de heer [gedaagde] als privé-persoon, maar dat de uitvoering eventueel gedaan mocht worden door een aan de heer [gedaagde] gelieerde vennootschap. (…) Daarnaast stelde de heer [X] als voorwaarde dat de heer [gedaagde] zou moeten garanderen dat de uiteindelijk aan te wijzen vennootschap op dat moment over de middelen beschikt om de betaling daadwerkelijk te kunnen voldoen. De in het contract op te nemen bedrijven zouden tevens garant moeten staan voor de betaling.
(…)
Op grond van het voorgaande heb ik vervolgens de belangrijkste uitgangspunten voor een concept overeenkomst geformuleerd en deze (telefonisch) voorgelegd aan zowel de heer [gedaagde] als de heer [X]. Beiden hadden nog wel wat opmerkingen, die overigens de kern van de overeenkomst (betaling door de heer [gedaagde] van € 1,3 miljoen) niet wezenlijk aantastte. Vervolgens heb ik de uiteindelijke overeenkomst op schrift gesteld (…)
Op 3 juli 2006 is deze overeenkomst mondeling, nadat ik die telefonisch volledig heb voorgelezen aan beide partijen, geaccordeerd door beide heren (bijlage). De afspraken lagen daarmee vast. (…)
De volgende ochtend heeft de heer [gedaagde] mij gebeld en meegedeeld problemen te zien ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst. (…) Enige tijd later liet de heer [gedaagde] mij telefonisch weten de overeenkomst niet te willen tekenen omdat zijn adviseur het uitlekrisico te groot vond, zonder dit overigens verder toe te lichten.
(…)
In mei 2007 belde de heer [X] mij op met de vraag of ik nog contact had met de heer [gedaagde] over de afwikkeling van zijn schuld aan hem. (…) Hoewel ik de opdracht als afgewikkeld beschouwde, heb ik toch gemeend dit dossier weer op te moeten pakken. Daarom heb ik op 26 mei 2007 weer contact gezocht met de heer [gedaagde] (…). De heer [gedaagde] liet mij weten, alles overwegende, alsnog de overeenkomst van juli 2006 te willen tekenen. Hij tekende hierbij aan dat de lijst van aan te wijzen vennootschappen (borgstellers) geactualiseerd zou moeten worden. Dit antwoord van de heer [gedaagde] heb ik vervolgens voorgelegd aan de heer [X], waarna ik op zijn verzoek de overeenkomst heb geactualiseerd. De heer [X] stelde voor dat ik de eerder overeengekomen rente niet in de nieuwe overeenkomst zou opnemen. Als dat wel zou gebeuren, zou het bedrag van € 1.300.000,- namelijk aanzienlijk verhoogd moeten worden en was het risico aanwezig dat de heer [gedaagde] ook van zijn kant belangrijke wijzigingen zou willen aanbrengen. (…) Wel vroeg de heer [X] mij zijn naam te wijzigen in die van zijn vennootschap Deer Trust Management Investment, LLC.
Ik heb de overeenkomst opgesteld in de Engelse taal, mede gezien het feit dat de heer [gedaagde] eerder had laten weten zijn werk en kapitaal voor een belangrijk deel inmiddels te hebben verlegd naar Florida. (…) Deze Florida vennootschappen voldeden aan de eerder gestelde criteria en zouden derhalve dan naast de heer [gedaagde] als privé-persoon en de al eerder genoemde borgstellers mede garant staan voor de betaling van de schuld. (…) Ter voorkoming van verdere vertraging, heb ik de uiteindelijke versie van de overeenkomst niet eerst weer aan beide partijen voorgelegd maar heb ik geanticipeerd op de eerdere goedkeuring door partijen en de overeenkomst definitief gemaakt op 4 juni 2007. De heer [X] verbleef op dat moment in Nederland en de heer [gedaagde] in Florida. De heer [X] wilde zeker weten dat de heer [gedaagde] de overeenkomst in Florida zou ontvangen en ondertekenen. Daartoe heeft hij mij voorgesteld de stukken toe te sturen aan de heer [gedaagde] via een zekere mevrouw [B], werkzaam bij de facilitaire dienst voor de gemeenschap op het park waar de heer [gedaagde] woonachtig is. Ik vond dit een logische oplossing en heb mijn secretaresse, mevrouw [F], verzocht mevrouw [B] te benaderen om haar te vragen de stukken persoonlijk aan de heer [gedaagde] te overhandigen met het verzoek de stukken te tekenen, waarna zij voor spoedige retournering zou moeten zorgen.”
2.5. Op 12 december 2008 heeft [B] door middel van een zogenoemde witness’ affidavit schriftelijk verklaard:
“BEFORE ME, the undersigned authority, personally appeared [B] (“the Affiant”), who being by me duly sworn, on oath, deposes and says:
1. That the Affiant (…) is an impartial, independent witness to the agreement consisting of four pages between Mr. [gedaagde] and Deer Trust Management Investment, LLC., entered into the 13th day of June, 2007.
2. That on June 13, 2007, Affiant presented two copies of the hereinfore mentioned agreement to Mr. [gedaagde] for him to sign.
3. That in Affiant’s presence Mr. [gedaagde] placed his signature on both copies of the agreement and that he kept one copy.
4. That Affiant placed her signature for the purpose of witnessing that Mr. [gedaagde] read the hereinfore mentioned agreement and signed both copies of said agreement freely and voluntary.
5. That Affiant requested [C], (…), to be the second witness to Mr. [gedaagde]’s signing, to which Mr. [C] agreed. Mr. [C] also placed his signature for the purpose of witnessing that Mr. [gedaagde] read and signed the hereinfore mentioned agreement freely and voluntary.”
2.6. Op 3 januari 2009 heeft [C], eveneens door middel van een witness’ affidavit, schriftelijk verklaard:
“BEFORE ME, the undersigned authority, personally appeared [C] (“the Affiant”), who being by me duly sworn, on oath, deposes and says:
1. (…)
2. That the Affiant was requested by Mrs. [B], (…), to be the second witness to the signing of an agreement by Mr. [gedaagde].
3. That Affiant agreed to do so.
4. That on June 13, 2007, in Affiant’s presence, Mrs. [B] presented to Mr. [gedaagde] for him to sign two copies of an agreement consisting of four pages between Mr.[gedaagde] and Deer Trust Management Investment, LLC.
5. That in Affiant’s presence Mr. [gedaagde] placed his signature on both copies of the agreement and that Mr. [gedaagde] kept one copy.
6. That Affiant placed his signature for the purpose of witnessing that Mr. [gedaagde] read the hereinfore mentioned agreement and signed both copies of said agreement freely and voluntary.
3. Het geschil
in conventie
3.1. DTMI vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 1.300.000,--, vermeerderd met de contractuele rente van 12% per jaar vanaf 1 december 2007, in ieder geval vanaf 14 januari 2008, tot de dag van algehele voldoening, en kosten.
3.2. Ter onderbouwing van haar vordering voert DTMI, kort gezegd, aan dat [X] (toen hij nog directeur van Portaal was) en [gedaagde] van 2002 tot en met 2004 in Florida verschillende vastgoedprojecten hebben opgezet. Hierbij werkten zij samen met een projectontwikkelaar, [D]. In het voorjaar van 2004 kwam aan deze samenwerking een einde. Na de beëindiging van de relatie tussen Portaal en [X] zijn [X] en [gedaagde] samen verder gegaan, waarbij zij besloten glasvezel aan te bieden op in het bijzonder de markt voor woningbouwcorporaties. Toen deze samenwerking werd beëindigd, is volgens DTMI afgesproken dat [gedaagde] een bedrag van EUR 1.300.000,- aan [X] zou betalen.
3.3. Ter zitting heeft DTMI toegelicht dat [gedaagde] [X] heeft verzocht de samenwerking op het gebied van glasvezel te beëindigen in verband met het feit dat [X] met trammelant bij Portaal was vertrokken en [gedaagde] vreesde dat hij door zijn samenwerking met [X] mogelijk zijn status van preferred supplier bij Portaal zou verliezen. Volgens DTMI was [X] met deze beëindiging akkoord op voorwaarde dat hij van [gedaagde] een afkoopsom betaald kreeg. Deze afkoopsom is na bemiddeling door [Y] gesteld op een bepaald percentage van de door [gedaagde] ingeschatte toekomstige winst. Uiteindelijk hebben partijen de Overeenkomst getekend, op grond waarvan het door [gedaagde] verschuldigde bedrag aan DTMI zou worden betaald (zie r.o. ?2.1). Ter onderbouwing hiervan verwijst DTMI naar de schriftelijke verklaring van [Y] van 14 november 2008 (zie r.o. ?2.4) alsmede de verklaringen van [Y] (zie r.o. ?2.5) en [C] (zie r.o. ?2.6).
3.4. [gedaagde] betwist dat hij afspraken met DTMI heeft gemaakt. Hij stelt zich op het standpunt dat hij DTMI niet kent en de Overeenkomst waarop DTMI zich beroept, nooit heeft gezien. Volgens [gedaagde] is de handtekening die op de Overeenkomst staat, niet van hem afkomstig.
3.5. Ter onderbouwing van zijn betwisting voert [gedaagde] – kort gezegd – aan dat [X] hem al jaren onder druk te zet om te betalen zonder dat hij enig bedrag aan [X] verschuldigd is. Om hem desondanks tot betaling te bewegen, heeft [X] hem zelfs bedreigd, aldus [gedaagde]. Tijdens de comparitie heeft [gedaagde] in dit verband toegelicht dat hij met [X], toen deze nog directeur van Portaal was, heeft gesproken over zaken op het gebied van glasvezel. Mede vanwege de manier waarop [X] bij Portaal is vertrokken, heeft hij besloten geen zaken met [X] te doen. Volgens [gedaagde] klopt het dat hij met [Y] over bedragen heeft gesproken, maar dit heeft hij alleen gedaan om van de bedreigingen door [X] af te zijn. Hij heeft evenwel geen enkele toezegging gedaan dat hij enig bedrag zou betalen. Ter adstructie van zijn stelling dat hij door [X] is bedreigd, wijst [gedaagde] erop dat hij zelfs een dood konijn op zijn hek heeft gevonden.
3.6. De Overeenkomst (door [gedaagde] verklaring genoemd) kan volgens hem geen grond vormen voor toewijzing van de vordering van DTMI, nu deze niet als een overeenkomst in de zin van titel 5, boek 6 BW kan worden aangemerkt. Tijdens de comparitie heeft [gedaagde] toegelicht dat er – gelet op artikel II a van de verklaring – geen sprake is van een wederkerige overeenkomst.
De verklaring heeft evenmin te gelden als een onderhandse schuldbekentenis in de zin van artikel 158 Rv., omdat deze niet volledig met de hand is geschreven noch een met de hand geschreven goedschrift bevat. Dit brengt volgens [gedaagde] mee dat de verklaring geen bindend bewijs oplevert.
3.7. In reactie op dit verweer stelt DTMI dat de Overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen en dat partijen daarin over en weer verplichtingen aangaan. Zij erkent dat de Overeenkomst geen schuldbekentenis in de zin van artikel 158 Rv. is.
3.8. Voorts voert [gedaagde] aan dat de Overeenkomst – indien deze tussen partijen overeengekomen is – ingevolge artikel 6:159 BW is overgenomen door DB Real Estate, waarbij hij verwijst naar de akte van 22 september 2008 (zie r.o. ?2.3). Uit de zinsnede “or a company to be named as his assignee” in de Overeenkomst volgt volgens hem dat DTMI haar toestemming voor deze contractsoverneming bij voorbaat heeft gegeven. Dit brengt met zich dat DTMI geen vordering op hem heeft. Ter zitting heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat eerst de vraag beantwoording behoeft of de voorwaardelijke contractsoverneming rechtsgeldig is.
3.9. DTMI betwist dat zij toestemming heeft gegeven voor contractsoverneming. Volgens haar heeft [gedaagde] persoonlijk gegarandeerd dat hij aan haar zou betalen, waarbij zij verwijst naar de overweging boven de overeenkomst, luidende “Whereas [gedaagde] is personally indebtedness to DTMI in the amount of € 1,300,000”. Het was [gedaagde] evenwel toegestaan een of meer aan hem gelieerde rechtspersonen aan te wijzen die zijn betalingsverplichtingen mochten uitvoeren, hetgeen volgens DTMI blijkt uit de door [gedaagde] aangehaalde zinsnede. Deze ondernemingen zijn volgens DTMI in artikel 4 van de Overeenkomst met name genoemd (zie r.o. ?2.1). Ook in dit verband verwijst DTMI naar de verklaring van [Y] (zie r.o. ?2.4).
3.10. Subsidiair roept DTMI ex artikel 3:45 in samenhang met artikel 3:46 BW de vernietiging in van de contractsoverneming, die volgens haar onverplicht is geschied. Zij stelt daartoe dat DB Real Estate een lege vennootschap is die niet in staat is de schuld van [gedaagde] te voldoen. Volgens DTMI is [gedaagde] de oprichter en enigaandeelhouder van deze vennootschap, waarvan geen jaarcijfers bekend zijn. Voorts stelt DTMI dat [gedaagde] – zonder haar daarover te informeren – medio 2007 is teruggetreden als directeur van de in artikel 4 van de Overeenkomst genoemde ondernemingen DB USA Projects Inc., DB Homeshare Inc. en Lakeside Eagle Point Inc. en tevens op 26 september 2008 BVP Homeshare Inc. heeft geliquideerd. Uit deze handelwijze van [gedaagde] blijkt volgens DTMI dat hij probeert haar in haar verhaalsmogelijkheden te beperken.
3.11. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.12. [gedaagde] vordert samengevat:
- opheffing van het ten laste van hem op zijn woonhuis met onder- en bijbehorende grond gelegde beslag en DTMI te gebieden mee te werken aan doorhaling van het beslag in de registers, op straffe van een dwangsom aan [gedaagde] van EUR 20.000,- voor elke dag dat DTMI nalatig is om aan het in dezen te wijzen vonnis te voldoen;
- veroordeling van DTMI tot het betalen van schadevergoeding aan [gedaagde] van EUR 9.500,-;
- veroordeling van DTMI in de kosten van de procedure.
3.13. [gedaagde] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat DTMI beslag heeft gelegd voor een ondeugdelijke vordering, zodat het beslag moet worden opgeheven. Voorts stelt [gedaagde] dat DTMI misbruik maakt van haar processuele bevoegdheid, omdat zij met een valse verklaring een totaal onzinnige vordering heeft ingesteld. Nu hij zich in rechte tegen deze vordering moet verdedigen, heeft hij nodeloos advocaatkosten moeten maken hetgeen tot schade heeft geleid.
3.14. DTMI voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Anders dan [gedaagde] (zie r.o. ?3.8) is de rechtbank van oordeel dat allereerst de vraag dient te worden beantwoord of partijen overeen zijn gekomen dat [gedaagde] een bedrag van EUR 1.300.000,- aan DTMI dient te betalen. Als deze vraag ontkennend wordt beantwoord, behoeft de vraag of sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming door DB Real Estate, immers geen beantwoording meer.
4.2. Met zijn verweer dat de Overeenkomst waarop DTMI zich beroept, geen overeenkomst is in de zin van titel 5, boek 6 BW, bedoelt [gedaagde] kennelijk te zeggen dat de verklaring niet voldoet aan de eisen van artikel 6:213 BW omdat daarin slechts een betalingsverplichting van zijn kant is vastgelegd. De rechtbank begrijpt [gedaagde] aldus dat hij hieraan de conclusie verbindt dat de verklaring geen dwingend maar slechts vrij bewijs tegen hem oplevert, omdat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 158 Rv.
4.3. De rechtbank neemt – mede nu dit tussen partijen niet in geschil is – tot uitgangspunt dat de Overeenkomst niet als onderhandse schuldbekentenis in de zin van artikel 158 Rv. aangemerkt moet worden. De rechtbank stelt vast dat niet aan de vereisten van dit artikel is voldaan. Dit oordeel brengt echter niet mee dat de Overeenkomst reeds daarom geen grond kan vormen voor toewijzing van de vordering van DTMI, zoals [gedaagde] betoogt (zie r.o. ?3.6). De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.4. Aangezien uit artikel 2 van de Overeenkomst blijkt dat partijen over en weer verbintenissen zijn aangegaan (zie r.o. ?2.1), valt zonder nadere motivering – welke motivering ontbreekt – niet in te zien dat niet is voldaan aan de vereisten die ex artikel 6:213 BW aan een verbintenisscheppende overeenkomst worden gesteld. Nu DTMI zich beroept op deze Overeenkomst en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen van [gedaagde] en [gedaagde] betwist enige betalingsverplichting jegens DTMI te hebben, zal DTMI conform de hoofdregel van artikel 150 Rv. haar stelling dienen te bewijzen. DTMI is in beginsel vrij in de wijze waarop zij dit bewijs wenst te leveren. In dit verband overweegt de rechtbank als volgt.
4.5. Als DTMI het bewijs (mede) door middel van de Overeenkomst wenst te leveren, geldt het volgende. De Overeenkomst heeft te gelden als een onderhandse akte in de zin van artikel 156 lid 3 Rv. [gedaagde] betwist de ondertekening van deze akte (zie r.o. ?3.4). Tijdens de comparitie heeft hij in dit verband ook gezegd dat hij nu pas begrijpt dat de vordering kennelijk te maken heeft met glasvezel, maar dat er nooit een afspraak over glasvezel is gemaakt. Tevens heeft [gedaagde] verklaard dat hij geen enkele toezegging heeft gedaan dat hij enig bedrag zou betalen (zie r.o. ?3.5). Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] de ondertekening van de akte stellig betwist als bedoeld in artikel 159 lid 2 Rv., dat wil zeggen op duidelijke wijze en in ondubbelzinnige bewoordingen.
4.6. Op grond van dit artikel kan aan de akte slechts bewijskracht toekomen als vaststaat dat de handtekening daarop van [gedaagde] afkomstig is. De bewijslast daarvan rust op DTMI, nu zij zich op de inhoud van de akte beroept. Als DTMI in dit bewijs slaagt, komt aan de Overeenkomst ingevolge artikel 157 lid 2 Rv. dwingende bewijskracht toe, waartegen [gedaagde] ex artikel 151 lid 2 Rv. tegenbewijs mag leveren. In dit verband zal een deskundige moeten worden benoemd die aan de hand van een door DTMI over te leggen origineel en ondertekend exemplaar van de Overeenkomst zal kunnen vaststellen of en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid de handtekening van [gedaagde] afkomstig is.
4.7. De rechtbank neemt vooralsnog aan dat DTMI het in r.o. ?4.6 genoemde bewijs door middel van de Overeenkomst zal willen leveren. De rechtbank is daarom voornemens één handschriftdeskundige te benoemen en deze deskundige de volgende vragen ter beantwoording voor te leggen:
1. Kunt u vaststellen of en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid de handtekening onder de overeenkomst van 13 juni 2007 van [gedaagde] afkomstig is?
2. Hebt u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
4.8. De rechtbank ziet in de bewijslastverdeling aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door DTMI moeten worden betaald.
4.9. Voordat de rechtbank tot de benoeming van een deskundige zal overgaan, zal de rechtbank DTMI in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over:
- De wenselijkheid van het deskundigenbericht. Als DTMI het bewijs alleen op andere wijze, zoals door middel van het doen horen van getuigen, wenst te leveren, kan het deskundigenbericht achterwege blijven.
- Het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
Vervolgens zal [gedaagde] de gelegenheid krijgen daarop bij antwoordakte te reageren. Als partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij tevens aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.
4.10. Volledigheidshalve vermeldt de rechtbank dat DTMI, als zij – naast haar beroep op de Overeenkomst – door middel van het doen horen van getuigen of anderszins bewijs van haar stellingen wenst te leveren, zij daartoe te zijner tijd in haar conclusie na deskundigenbericht kan verzoeken.
4.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
4.12. Aangezien de beantwoording van de vraag of de reconventionele vorderingen van [gedaagde] voor toewijzing in aanmerking komen, (mede) afhankelijk is van het door DTMI te leveren bewijs in conventie, zal de rechtbank iedere beslissing aanhouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 juni 2009 voor het nemen van een akte door DTMI over hetgeen is vermeld onder r.o. ?4.9,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.3. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2009.