Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 237077 / HA ZA 07-1795
Vonnis van 1 april 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZIGGO B.V.,
gevestigd te Groningen,
als rechtsopvolger onder algemene titel van Casema B.V., gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. J.M. van Noort,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN HOOGEVEST BOUW B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde,
advocaat mr. T.C. Cooman,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KUIPERS FUNDERINGSTECHNIEKEN B.V.,
gevestigd te Lemmer,
gedaagde,
advocaat mr. M.C. Franken- Schoemaker.
Partijen zullen hierna Ziggo, Van Hoogevest en Kuipers worden genoemd. Gezamenlijk zullen Van Hoogevest en Kuipers Van Hoogevest c.s. worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• het tussenvonnis van 5 maart 2008;
• het proces-verbaal van comparitie van 18 juni 2008;
• de akte van Ziggo, tevens houdende wijziging van eis;
• de akte van Van Hoogevest;
• de antwoordakte van Ziggo;
• de antwoordakte van Van Hoogevest.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Ziggo is eigenaar van een glasvezelkabelnetwerk dat verspreid over Nederland in de grond ligt, onder andere te Amersfoort.
2.2. Kuipers heeft in opdracht van Van Hoogevest aan de Radiumweg/Uraniumweg te Amersfoort funderingswerkzaamheden verricht waarvoor gaten van vijf meter diep in de grond moesten worden geboord (hierna: de werkzaamheden). Daarbij is op 27 oktober 2005 schade toegebracht aan glasvezelkabels van Ziggo. De beschadigde kabels lagen op een diepte van drie meter.
2.3. Van Hoogevest heeft voorafgaand aan de werkzaamheden een zogenoemde KLIC-melding gedaan. Ziggo heeft naar aanleiding van die melding aan Van Hoogevest een KLIC-tekening met een begeleidende brief toegestuurd. Op deze KLIC-tekening was de ligging van de later beschadigde kabels in de grond tweedimensionaal aangegeven. De diepteligging was daarop niet aangegeven. In de begeleidende brief van Ziggo stond dat de grondroerder bij vragen over de ligging van kabels contact met Ziggo kon opnemen, met vermelding van een contactpersoon met diens telefoonnummer. Naar aanleiding van de KLIC-melding heeft Ziggo niet de zogenoemde 'as built'-tekening aan Van Hoogevest gezonden, waarop te zien was dat de diepte van de kabels ter plekke varieerde van 60 centimeter tot 3 meter.
3. Het geschil
3.1. Ziggo vordert na eiswijziging samengevat - hoofdelijke veroordeling van
Van Hoogevest c.s. tot betaling van:
• EUR 70.651,86, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 oktober 2005;
• EUR 2.545,21 ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding;
• de proceskosten, inclusief de nakosten van Ziggo.
3.2. Ziggo baseert haar vordering jegens Van Hoogevest op artikel 6:171 BW en die jegens Kuipers op artikel 6:162 BW.
3.3. Van Hoogevest c.s. voert verweer. Zij stelt dat zij al hetgeen heeft gedaan dat redelijkerwijs van haar kan worden verlangd om de kabels op te sporen. Normaal gesproken wordt een glasvezelkabel gelegd met een gronddekking van 60 tot 80 centimeter. Van Hoogevest c.s. heeft gegraven tot een diepte van 1,20 meter en kon niet dieper graven, omdat toen het grondwaterpeil was bereikt. Als Ziggo ook beschikte over informatie over de diepteligging, dan had zij deze direct naar aanleiding van de KLIC-melding aan Van Hoogevest moeten verstrekken. Zo in het licht van deze omstandigheden al onzorgvuldigheid aan Van Hoogevest c.s. kan worden verweten, moet in ieder geval eigen schuld van Ziggo worden aangenomen. Tot slot betwist Van Hoogevest c.s. de omvang van de schade. Ziggo heeft volgens haar de kabel vervangen over een veel groter tracé dan noodzakelijk.
3.4. Kuipers heeft zich ter afwering van de vordering van Ziggo bovendien nog beroepen op:
• een door Van Hoogevest aan haar afgegeven vrijwaring voor schades als de onderhavige,
• het ontbreken van verzuim aan haar zijde,
• artikel 6:89 BW.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Van Hoogevest is op 4 februari 2009 failliet verklaard. Het bepaalde in artikel 29 Faillissementswet mist echter toepassing en het geding is dus niet van rechtswege jegens Van Hoogevest geschorst, nu de situatie als bedoeld in artikel 30 Faillissementswet zich voordoet.
4.2. De rechtbank zal eerst de verweren beoordelen die alleen door Kuipers zijn gevoerd.
4.3. Kuipers heeft aangevoerd dat Van Hoogevest haar heeft gevrijwaard voor schade aan (onder meer) kabels toebehorend aan derden. Indien en voor zover Kuipers zou willen betogen dat die vrijwaring haar ontslaat van aansprakelijkheid jegens Ziggo, faalt dat betoog. De vrijwaring door Van Hoogevest ziet uitsluitend op de rechtsverhouding tussen Kuipers en Van Hoogevest en heeft geen invloed op de mogelijkheid van derden als Ziggo om van Kuipers vergoeding te eisen van schade als gevolg van een door Kuipers gepleegde onrechtmatige daad.
4.4. Kuipers heeft voorts gesteld dat zij niet in verzuim is geraakt omdat zij pas in
mei 2006 voor het eerst over de schade is geïnformeerd, terwijl die toen al was gerepareerd. Deze stelling staat aan de toewijsbaarheid van de vordering van Ziggo niet in de weg: voor het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad is verzuim niet vereist. Hetzelfde geldt voor de stelling van Kuipers dat haar eventuele aansprakelijkheid op grond van artikel 6:89 BW is vervallen omdat Ziggo eerst ruim een half jaar na de schadeveroorzakende gebeurtenis door Ziggo aansprakelijk is gesteld. Genoemd artikel verplicht degene die een gebrekkige prestatie heeft ontvangen om binnen bekwame tijd daarover te klagen bij zijn schuldenaar, maar het plegen van een onrechtmatige daad jegens iemand kan niet worden gezien als het verrichten van een gebrekkige prestatie jegens die persoon.
4.5. Beide gedaagden hebben betwist dat onzorgvuldig is gehandeld bij het opsporen van de kabels. De rechtbank stelt voorop dat een aannemer bij het uitvoeren van grondwerken een onderzoeksplicht heeft. Voor de reikwijdte van die onderzoeksplicht, zoals die gold ten tijde van de werkzaamheden, zijn in het bijzonder van belang de Aanbevelingen tot het Voorkomen van Schade aan Leidingen (hierna: AVSL). Naar door Ziggo onbestreden is gesteld, worden de AVSL, hoewel zij niet de status van wetgeving hebben, in de praktijk algemeen geaccepteerd. Van de AVSL zijn in dit geval in het bijzonder de aanbevelingen 11,12, 25, 26 en 27 van belang. Voor de omvang van de onderzoeksplicht van de grondroerder is voorts de 'Graafcode' van belang. Het feit dat deze code dateert van na het schadebrengend feit, betekent niet dat de code in deze zaak geen rol speelt, omdat ervan moet worden uitgegaan dat de daarin neergelegde regels een neerslag vormen van wat in de branche als zorgvuldig gedrag voor grondroerders wordt gezien.
4.6. In dit geval is een KLIC-melding gedaan, is naar aanleiding daarvan een
KLIC-tekening ontvangen en heeft de grondroerder naar aanleiding van de KLIC-tekening dwars op de vermoedelijke ligging van de kabels handmatig gleuven gegraven om de kabels te lokaliseren, alles volgens de Graafcode en de onder grondroerders en netwerkbeheerders algemeen geaccepteerde zorgvuldigheidsnormen. Vast staat voorts dat voor de goede verstaander op de KLIC-tekening was te lezen dat door middel van een grondgestuurde boring ('GB') ter plekke ooit een kabelbed was gelegd met 13 mantelbuizen met een dikte van 4 cm ieder ('13x Ø 40 HDPE'). Vast staat ook dat een grondgestuurde boring wordt gebruikt om kabels dieper te leggen dan de gebruikelijke 60 tot 80 cm. Dit gebeurt, naar Ziggo heeft gesteld, met circa 0,5% van de kabels. Van Hoogevest c.s. stelt dus terecht dat het niet om een veel gebruikte techniek gaat en dat een diepte van 3 meter ongebruikelijk is. Voorts staat, als geteld en niet weersproken, vast dat de glasvezelkabels in kwestie op aanwijzing van de gemeente Amersfoort op een diepte van 3 meter zijn gelegd.
4.7. De vraag die partijen verdeeld houdt, is wat in dit geval van Van Hoogevest c.s. verlangd mocht worden, toen zij in de handmatig gegraven sleuven op een diepte van 1,2 m het grondwaterpeil bereikte. Van Hoogevest c.s. stelt dat zij de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen, omdat haar uitvoerder ter plaatse toen aan een medewerker van Ziggo die op een naastgelegen terrein aan het werk was, heeft voorgehouden dat hij de kabel niet kon vonden. Die medewerker zou aan de hand van de tekening hebben verteld dat de kabels op een diepte van 60 tot 80 cm onder het maaiveld moesten liggen. Daarop zou de uitvoerder hebben gereageerd met de mededeling dat de grond reeds tot 1,2 meter was afgegraven, waarop de Ziggo-medewerker zou hebben gezegd dat de ligging van de kabel dan in horizontale richting moest afwijken. Van Hoogevest c.s. stelt verder dat zij uit de tekening niet heeft begrepen en ook niet hoefde te begrijpen dat de kabels middels een grondgestuurde boring in de bodem waren ingebracht, omdat de gebruikte afkortingen onder aannemers niet (algemeen) bekend zijn. Zij heeft voorts ter comparitie gesteld dat haar projectleider, de heer [A], voorafgaand aan de werkzaamheden telefonisch contact met Casema heeft gehad en heeft gevraagd waar 'GBE' voor staat. Aan [A] zou zijn medegedeeld dat 'GBE' staat voor glasvezelkabel.
4.8. Ziggo betwist dat de uitvoerder ter plaatse een Ziggo-medewerker heeft geraadpleegd, maar stelt bovendien dat, al was dat zo, Van Hoogevest c.s. daarmee nog niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Volgens Van Hoogevest had Ziggo toen contact moeten opnemen met haar, en meer in het bijzonder met de in de brief bij de
KLIC-tekening genoemde contactpersoon, en niet met een willekeurige Ziggo-medewerker. Als Van Hoogevest c.s. dat had gedaan, had Ziggo haar aan de hand van de 'as built'-tekening kunnen vertellen dat de kabels op een diepte van 3 meter lagen.
4.9. De rechtbank oordeelt als volgt. Met Ziggo wordt geoordeeld dat, als een grondroerder niet in staat is de kabels op te sporen aan de hand van de KLIC-tekening, terwijl er op de KLIC-tekening symbolen en afkortingen met betrekking tot de op te sporen kabels worden gebruikt die hij niet kent, hij niet kan volstaan met het raadplegen van willekeurige medewerkers van de kabelbeheerder om daarover opheldering te krijgen, maar contact moet opnemen met de contactpersoon die de kabelbeheerder voor die situatie aan de grondroerder in kwestie heeft opgegeven. Gesteld noch gebleken is dat Van Hoogevest dat in dit geval heeft gedaan. Als zij dat wel had gedaan, had Ziggo haar gegevens over de diepteligging kunnen verstrekken.
4.10. Van Hoogevest kan naar het oordeel van de rechtbank aan Ziggo niet tegenwerpen dat zij niet direct naar aanleiding van de KLIC-melding de bij haar bekend zijnde gegevens over de diepteligging heeft verstrekt. Hierbij speelt allereerst een rol dat, naar Ziggo onbestreden heeft gesteld, het gebruikelijk is dat de KLIC-tekening geen gegevens over de diepteligging bevat en dat daarvoor ook een goede grond bestaat: de diepteligging kan vrij gemakkelijk veranderen, door het opbrengen of juist weghalen van een laag grond of, zonder menselijk toedoen, door grondmechanische oorzaken. Een netwerkbeheerder als Ziggo heeft bovendien in beginsel weinig zicht en weinig invloed op de veranderingen van de gronddekking. Een KLIC-tekening met dieptegegevens zou dus tot een schijnzekerheid kunnen leiden. Een grondroerder dient zich er ook van bewust te zijn dat de gronddekking aan wijziging onderhevig kan zijn en mag er dus reeds daarom niet zonder meer van uitgaan dat kabels de gebruikelijke gronddekking hebben. Op de onderhavige kaart was de diepteligging, zoals te doen gebruikelijk, niet aangegeven en er was voor Van Hoogevest c.s. dus ook geen aanleiding om op basis van die kaart te veronderstellen dat de kabels op de gebruikelijke diepte van 60 tot 80 cm zouden liggen; integendeel, de indicatie GB vormde voor de goede verstaander van dit soort kaarten een indicatie dat de kabels dieper waren gelegd dan de gebruikelijke diepte van 60 tot 80 cm. Als Van Hoogevest c.s. de betekenis van die aanduiding niet doorgrondde, had het op haar weg gelegen daarover opheldering te vragen bij de contactpersoon die in de brief bij de KLIC-tekening was genoemd. Nu die nadere onderzoekshandeling in het geheel niet bezwarend was geweest voor Van Hoogevest c.s. moet het nalaten daarvan – in het licht van de mogelijkheid dat daardoor zeer grote schade aan het kabelnetwerk zou worden toegebracht – als onrechtmatig jegens Ziggo worden bestempeld.
4.11. Van Hoogevest c.s. is aansprakelijk voor de schade die als gevolg van dat onrechtmatig handelen is toegebracht: Kuipers op grond van artikel 6:162 BW en Van Hoogevest op grond van artikel 6:171 BW.
4.12. Van eigen schuld van Ziggo in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW in verband met het feit dat Ziggo niet eigener beweging naar aanleiding van de KLIC-melding gegevens over de diepteligging heeft verstrekt, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake op de gronden, genoemd in 4.10. De omstandigheden dat het hier een ongebruikelijke diepteligging betreft en dat Ziggo de kabels zelf op aanwijzen van de gemeente Amersfoort op die ongebruikelijke diepte heeft gelegd, doen daaraan niet af.
4.13. Partijen verschillen tot slot van mening over de omvang van de schade.
4.13.1. Van Hoogevest c.s. erkennen dat de kosten van het noodherstel, waarbij bovengronds kabels zijn gelegd, schade vormen. Deze kosten bedragen EUR 11.788,33 exclusief btw en zullen derhalve door Van Hoogevest c.s. vergoed moeten worden.
4.13.2. Bij de definitieve reparatie is volgens Van Hoogevest c.s. echter gekozen voor vervanging van een langer tracé dan nodig. Zij heeft primair gesteld dat volstaan had kunnen worden met een definitieve reparatie over een lengte van 90 meter, waarbij alleen het tracé van de noodreparatie ondergronds zou zijn vernieuwd (alternatief I). Ziggo heeft gesteld dat alternatief I niet mogelijk was geweest omdat dan een lasput van 1,2 bij 0,8 meter gemaakt had moeten worden onder een fietspad en de gemeente Amersfoort daarvoor geen toestemming gaf. De rechtbank stelt echter vast dat Van Hoogevest reeds bij antwoord heeft betoogd dat de lasput naast het fietspad had kunnen worden gemaakt. Zij heeft aan de hand van een uitvergrote luchtfoto (productie 7 bij antwoord) bovendien laten zien dat ter plekke voldoende ruimte is voor een lasput van de volgens Ziggo vereiste afmetingen. Dit volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de verhouding tussen de op die foto getoonde rijbanen en de desbetreffende plek. Nu Ziggo op deze luchtfoto niet anders heeft gereageerd dan met de blote stelling dat de ruimte naast het fietspad te klein is, heeft zij die stelling onvoldoende gemotiveerd, zodat de rechtbank ervan dient uit te gaan dat naast het fietspad wel voldoende ruimte was voor een lasput. Ziggo heeft bij dagvaarding voorts gesteld dat de groenstrook naast het fietspad niet de mogelijkheid voor een lasput bood omdat 'de bestaande kabel te kort was', maar de rechtbank kan deze tegenwerping niet volgen en zal Ziggo in de gelegenheid stellen daarop bij akte een nadere toelichting te geven. Ziggo heeft voorts nog naar voren gebracht (akte van 9 juli 2008, nr. 11) dat meerdere lassen binnen een straal van 500 meter vanaf een centraal punt al snel leiden tot een onevenredig hoge demping van het signaal. Begrijpt de rechtbank het goed, dan zou bij alternatief I ten opzichte van de situatie van voor het incident slechts één extra las in de kabels zijn gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Ziggo vooralsnog niet voldoende gemotiveerd waarom alternatief I – met één extra las ten opzichte van de situatie van voor het incident – uit een oogpunt van schadebeperking niet de voorkeur had verdiend boven de door Ziggo gekozen oplossing, waarbij – naar Ziggo ter comparitie heeft verklaard – ook een extra lasmof is geplaatst. Indien het al zo zou zijn (Ziggo suggereert dit, maar stelt het niet uitdrukkelijk, laat staan voldoende gemotiveerd) dat de te maken las in alternatief I meer dempingsschade voor Ziggo zou hebben opgeleverd dan de nu gemaakte las – die eveneens binnen een straal van 500 meter vanaf het centrale punt zit –, valt zonder een nadere motivering niet in te zien dat dat verschil opweegt tegen de extra kosten die gemaakt zouden moeten worden voor de vervanging van een groter tracé dan alternatief I. De rechtbank komt derhalve vooralsnog tot de conclusie dat slechts de kosten van een definitieve reparatie van het noodtracé voor vergoeding in aanmerking komen (de degeneratieschade als gevolg van de extra las wordt door Ziggo na haar vermindering van eis niet meer gevorderd). Ziggo zal zich bij akte over dit voorlopig oordeel mogen uitlaten. Volgens Van Hoogevest c.s. bedragen de kosten van de definitieve reparatie van het noodtracé EUR 15.428,57 exclusief btw. Ziggo zal zich ook hierover bij akte mogen uitlaten.
4.13.3. De kosten van de medewerkers van Ziggo ad EUR 3.981,75 zijn, in het licht van de toelichting daarop en specificatie daarvan door Ziggo, niet voldoende betwist door Van Hoogevest c.s. en derhalve toewijsbaar.
4.14. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar ten aanzien van Kuipers, nu deze onbestreden heeft gesteld dat deze kosten, voor zover het Kuipers betreft, niet meer omvatten dan een enkele aanmaning, het inwinnen van inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.15. De beslissing over de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten aanzien van Van Hoogevest zal worden aangehouden tot het eindvonnis.
4.16. De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte door Ziggo tot de doeleinden als in 4.13.2 vermeld. Van Hoogevest c.s. zal vervolgens op de gebruikelijke termijn een antwoordakte mogen nemen.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 29 april 2009 voor het nemen van een akte aan de zijde van Ziggo tot de in 4.13.2 genoemde doeleinden;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Ramsaroep en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2009.
w.g. griffier w.g. rechter