Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 264240 / KG ZA 09-242
Vonnis in kort geding van 1 april 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOMBURG SERVICES GROUP (EUROPE) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
HOMBURG N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOMBURG PARTICIPATIES BV,
gevestigd te Soest,
4. de vennootschap naar buitenlands recht
HOMBURG INVEST INC.,
gevestigd te Galgary, Alberta, Canada,
5. [gedaagde sub 5],
wonende te [woonplaats], Zwitserland,
eisers,
advocaat mr. G.T.J. Hoff,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. K.S. Loilargosain.
Partijen zullen hierna ook Homburg c.s. en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Homburg c.s.
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Homburg N.V. is enig aandeelhouder van Homburg Services Group (Europe) B.V. die op haar beurt enig aandeelhouder is van Homburg Participaties B.V.
Homburg Participaties B.V. coördineert de uitgave van, en is verantwoordelijk voor de verkoop en marketing van een obligatielening die door Homburg Invest Inc. wordt aangeboden onder de naam “Homburg Capital Securities A.” De heer [eiser sub 5] is bestuurder van Homburg Invest Inc. en geeft leiding aan de gehele Homburg groep.
2.2 De emissie van Homburg Capital Security A, wordt door Homburg Participaties aangeprezen als een belegging met een lager risicoprofiel dan aandelen en als obligatie met een aantrekkelijke verhouding tussen risico en rendement. De obligatielening heeft een looptijd van 99 jaar en biedt een rente van 9,5%. Homburg Participaties maakt reclame voor haar product met advertenties en mailings.
2.3. Homburg Invest Inc. heeft een prospectus voor deze obligatielening samengesteld. Deze prospectus is op 26 februari 2009 goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten (AFM).
2.4. In de door Homburg Participaties op 5 maart 2009 aan onder meer [naam] Advoca-
ten toegezonden Nederlandse brochure met betrekking tot deze obligatielening wordt op pagina 10 onder meer (in overeenstemming met de prospectus) het volgende vermeld:
“Homburg Invest zal de rente vergoeden over de uitstaande obligatie, naar haar keuze in geld of in cumulatief preferente aandelen en zal aan het einde van de looptijd de initiële inleg van de obligaties via de Stichting terugbetalen aan de obligatiehouders. De opgehaalde middelen zullen worden gebruikt voor algemene bedrijfsdoeleinden van Homburg Invest. Dit houdt onder andere in, de herfinanciering of aflossing van bestaande leningen en de versterking van het werkkapitaal van de onderneming.”
Op pagina 14 van de brochure wordt als risicoanalyse onder meer het volgende vermeld:
“Homburg Invest staat met haar vermogen garant voor de rente en inleg. Hierdoor heeft de belegger in Homburg Capital Security A een debiteurenrisico op Homburg Invest. In een situatie waarin Homburg Invest onverhoopt niet aan zijn verplichtingen kan voldoen, zijn de rechten uit hoofde van een belegging in Homburg Security A achtergesteld ten opzichte van de rechten uit hoofde van een belegging in Homburg (Mortgage) Bonds.”
2.5. [gedaagde], van het gelijknamige advocatenkantoor, staat bekend als vastgoedadvo-
caat die de belangen van beleggers in (collectieve) vastgoedconstructies behartigt.
2.6. [gedaagde] is medio januari 2009 telefonisch benaderd door een journalist van het
maandblad Vastgoedmarkt. In dit gesprek is de hiervoor bedoelde obligatielening van [eiser sub 5] ter sprake geweest.
2.7. In het februarinummer 2009 van Vastgoedmarkt is op pagina 39 een artikel
verschenen met de aanhef “Homburg Invest biedt forse rente”. In dit artikel wordt het product kort beschreven, wordt de mening van [gedaagde] weergegeven en de reactie daarop van [X], de directeur van Homburg Participaties B.V.
In het artikel staat onder meer de volgende passage:
“Volgens vastgoedadvocaat [gedaagde] is de nieuwe obligatielening ‘simpelweg te mooi om waar te zijn’. ‘[eiser sub 5] haalt geld op bij particulieren om daarmee zijn schulden af te lossen in Canada’, aldus [gedaagde]. Hij signaleert een ‘grote kennisasymmetrie’ tussen [eiser sub 5] en zijn Nederlandse beleggers ‘die geen verstand hebben van Canadees vastgoed en de schommelingen van de Canadese dollar’. Zijn advocatenkantoor werkt aan een legal opinion over [eiser sub 5], die binnenkort zal verschijnen. ‘De reden waarom [eiser sub 5] niet in de Verenigde Staten investeert en wel in Canada is omdat er nog steeds een onderzoek loopt tegen hem door de Amerikaanse toezichthouder SEC’ licht [gedaagde] alvast een tipje van de sluier op. [gedaagde] vindt het een veeg teken dat [eiser sub 5] als grote aanbieder niet is aangesloten bij STV of VVF. ‘[eiser sub 5] heeft letterlijk tegen mij gezegd dat hij lak heeft aan deze organisaties.’ (…)”
2.8. Homburg c.s. hebben bij faxbericht van hun raadsman van 10 maart 2009 [gedaagde] gesommeerd per omgaande te bevestigen dat hij de uitlatingen zal rectificeren door een brede verspreiding van een persbericht en plaatsing van rectificaties in zowel Vastgoedmarkt alsmede Het Financieel Dagblad alsmede door plaatsing van het persbericht op de website van [naam] Advocaten.
[naam] Advocaten heeft daarop haar bereidheid geuit om in een persbericht te verklaren dat de gewraakte passage, waarvan de tekst in het persbericht integraal is opgenomen, nimmer door haar is geautoriseerd of anderszins door haar is goedgekeurd.
Homburg c.s. hebben bezwaar tegen de inhoud van het voorgestelde persbericht gemaakt. Na voortgaande correspondentie is tussen partijen geen overeenstemming bereikt over de aan een rectificatie verbonden voorwaarden.
2.9. De raadsman van Homburg c.s. heeft op 12 maart 2009 de AFM verzocht een nader
onderzoek in te stellen naar het handelen van [naam] Advocaten. Daarbij wordt aangegeven dat de door [naam] Advocaten verstrekte dienstverlening mogelijk in strijd is met de Wet op het financieel toezicht. De raadsman heeft op 13 maart 2009 aangifte tegen [gedaagde] gedaan bij het Openbaar Ministerie, wegens smaad, laster, marktmanipulatie en het verstrekken van beleggingsadviezen zonder een daartoe verleende vergunning.
3. Het geschil
3.1. Homburg c.s. vordert samengevat - rectificatie door uitgave van een persbericht en door het plaatsen van een advertentie in een tweetal bladen alsmede betaling van een bedrag van EUR 25.000,-- als voorschot op de door Homburg c.s. geleden schade.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [gedaagde] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat Homburg c.s. in hun vorderingen jegens hem niet ontvankelijk dienen te worden verklaard aangezien de vermeende uitlatingen die het onderwerp van geschil vormen, niet door hem in privé maar in zijn hoedanigheid van advocaat verbonden aan [naam] Advocaten B.V. zijn gedaan.
4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] is benaderd om zijn eigen mening te geven over de obligatielening van Homburg en dat het ook de journalist te doen was om de mening van [gedaagde] te horen en niet de mening van het kantoor. In het artikel wordt vermeld dat de journalist met [gedaagde] heeft gesproken en niet met [gedaagde] als woordvoerder van het advocatenkantoor. Het is voorshands niet aannemelijk geworden dat [gedaagde] in het gesprek met de journalist uitdrukkelijk heeft aangegeven niet voor zichzelf te spreken maar als woordvoerder van het kantoor. Derhalve kan worden aangenomen dat de vorderingen van Homburg c.s. zich terecht jegens [gedaagde] in privé richten.
4.2. Het gevorderde vormt een beperking van het aan een ieder toekomend recht op
vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van Pro het EVRM. Dat recht kan ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel 10 EVRM Pro slechts worden beperkt indien de beperking bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter bescherming van rechten van anderen. Van een beperking die bij de wet is voorzien, is sprake wanneer de publicatie onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW Pro.
4.3. Vooropgesteld moet worden dat het [gedaagde] in beginsel vrij staat om zich over de
op de markt opererende (vastgoed) beleggingsfondsen kritisch uit te laten en daarover zijn mening te geven of te publiceren. Daarbij dienen echter de grenzen die de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer met zich brengt niet te worden overschreden.
Van een dergelijke overschrijding kan sprake zijn, indien de gepubliceerde uitlatingen feitelijk onjuist of onnodig grievend zijn.
4.4. Door Homburg c.s. is betoogd, dat de geciteerde uitlatingen feitelijk onjuist, opruiend en stemmingmakend zijn en bovendien onnodig verwarring zaaien onder (potentiële) beleggers over de aard van het product. Homburg c.s. stellen dat [gedaagde] met zijn uitlatingen onrechtmatig jegens haar handelt en, mede gelet op het uitstralend effect dat het blad Vastgoedmarkt in de professionele markt heeft, met zijn uitlatingen aanzienlijke schade aan Homburg c.s. berokkent.
4.5. De gewraakte uitlatingen zullen hierna apart worden besproken. Daarbij zal door de voorzieningenrechter rekening worden gehouden met de omstandigheid dat het artikel als zodanig een journalistiek product is waarin onder meer de uitlatingen van [gedaagde] zijn verwerkt. Ook is relevant dat [gedaagde] niet zelf de publiciteit heeft gezocht om zijn mening over het product van Homburg c.s. kenbaar te maken en voorts dat een woordvoerder van Homburg c.s. in hetzelfde artikel een aantal uitlatingen van [gedaagde] heeft kunnen weerleggen.
4.6. De uitlating “simpelweg te mooi om waar te zijn”.
Deze uitlating heeft onmiskenbaar van doen met het betrekkelijk hoge rentepercentage dat Homburg c.s. in hun advertenties met vergrote en vetgedrukte cijfers aanbiedt. [gedaagde] heeft aannemelijk gemaakt dat hij met deze uitlating enkel heeft willen aangeven dat potentiële beleggers niet alleen naar het betrekkelijk hoge rentepercentage moeten kijken maar ook naar de verdere voorwaarden die aan dit product verbonden zijn. Homburg c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt dat hier sprake is van een opruiende of stemmingmakende uitlating. Het staat [gedaagde] overigens vrij om op mogelijke risico’s te wijzen zoals bijvoorbeeld de omstandigheid dat er niet altijd uitbetaling in geld plaatsvindt en dat de obligatielening feitelijk als achtergestelde lening moet worden aangemerkt. Deze omstandigheden staan overigens ook vermeld in de prospectus en in de brochure die Homburg c.s. zelf heeft uitgegeven, doch pas na het interview met [gedaagde] heeft verspreid.
4.7. De uitlating ‘[eiser sub 5] haalt geld op bij particulieren om daarmee zijn schulden af te lossen in Canada”.
Aangenomen wordt dat deze uitlating zich richt op Homburg Invest met dit specifieke product. Andere activiteiten van de Homburg groep dan wel [eiser sub 5] in privé zijn in het artikel immers in het geheel niet ter sprake geweest. Voorzover deze uitlating betrekking heeft op Homburg Invest, is niet komen vast te staan dat de opmerking als zodanig onjuist is. Het vindt namelijk bevestiging in hetgeen Homburg Invest zelf in haar prospectus heeft vermeld over de aanwending van de door haar middels de obligatielening opgehaalde middelen, die zij zal gebruiken voor algemene bedrijfsdoeleinden zoals de herfinanciering of aflossing van bestaande leningen en de versterking van het werkkapitaal van de onderneming. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat [gedaagde] op privé-schulden van [eiser sub 5] doelt.
De gewraakte uitlating is derhalve niet opruiend of stemmingmakend. Ook is niet de indruk gewekt dat een dergelijke besteding van investeringen onbetamelijk of ongebruikelijk zou zijn.
4.8. De uitlating dat er sprake zou zijn van een “grote kennisasymmetrie” tussen [eiser sub 5]
en zijn beleggers “die geen verstand hebben van Canadees vastgoed en de schommelingen van de Canadese dollar”.
Homburg c.s. stellen dat [gedaagde] met name door het gebruik van de term “kennisasymmetrie” de indruk heeft gewekt dat [eiser sub 5] over een bepaalde voorkennis beschikt, dan wel risico’s zou verzwijgen of potentiële beleggers zou misleiden.
[gedaagde] heeft voorshands aannemelijk gemaakt dat een dergelijke betekenis van de gewaakte term niet voor de hand ligt, maar door Homburg c.s. in het kader van het geschil wordt ingekleurd. Aannemelijk is dat [gedaagde] er op heeft willen wijzen dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende particuliere belegger doorgaans minder goed geinformeerd is over bepaalde variabelen indien het beleggingsproduct grensoverschrijdend is en dat de kennisasymmetrie betrekking heeft op hetgeen Homburg c.s. wel over de Canadese markt weet en de minder goed geïnformeerde Nederlandse belegger niet. Ook is aannemelijk dat de lezer van het artikel dit in laatstbedoelde zin zal begrijpen. De gewraakte uitlating is derhalve niet en evenmin in combinatie met de hiervoor besproken uitlatingen als onrechtmatig te beschouwen.
4.9. De uitlating “de reden waarom [eiser sub 5] niet in de Verenigde Staten investeert en wel in Canada is omdat er nog steeds een onderzoek loopt tegen hem door de Amerikaans toezichthouder SEC”.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat de journalist kennelijk niet heeft begrepen dat hij slechts heeft willen verwijzen naar het gebruikelijke onderzoek dat de SEC uitvoert wanneer de zeggenschap binnen een vennootschap wijzigt, en dat de journalist hier een suggestieve betekenis aan heeft gegeven door het toevoegen van de woorden, “licht [gedaagde] alvast een tipje van de sluier op”.
Homburg c.s. hebben echter aannemelijk gemaakt dat ook zonder de toegevoegde zinsnede van de journalist in kwestie, [gedaagde] met de gewraakte uitlating de indruk wekt dat het door SEC ingestelde onderzoek er toe leidt dat Homburg dan wel de Homburg Groep geen activiteiten in de Verenigde Staten ontplooien, alsof zij daar iets te vrezen zouden hebben of daar niet toegelaten zijn. Aangenomen wordt immers dat de gemiddelde belegger de informatie dat er een onderzoek is ingesteld zal associëren met de mogelijkheid van vermeende onregelmatigheden. Een dergelijke verdachtmaking die door [gedaagde] verder niet kan worden gestaafd, is onrechtmatig jegens Homburg c.s. en dient ook gerectificeerd te worden op de wijze zoals hierna bepaald.
4.10. De uitlating “[eiser sub 5] heeft letterlijk tegen mij gezegd dat hij lak heeft aan deze organisaties”.
Homburg c.s. hebben niet aangegeven op welke grond deze uitlating onrechtmatig zou zijn. Deze opmerking is overigens door de woordvoerder van Homburg c.s. in het bewuste artikel weersproken. De uitlating heeft betrekking op de constatering dat Homburg Invest of een van de andere vennootschappen niet is aangesloten bij de Stichting Transparante Vastgoedfondsen (STV) en de Vereniging Vastgoed Fondsen (VVF). Deze constatering is als zodanig niet door Homburg c.s. weersproken. Aan het feit dat Homburg c.s. geen belang bij deze aansluiting hechten, kunnen verder ook geen conclusies worden verbonden. Voorshands is niet gebleken dat [gedaagde] dit wél publiekelijk heeft gedaan.
4.11. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] zal worden veroordeeld om de hiervoor onder
overweging 4.9. besproken uitlating te rectificeren. Het enkele feit dat [gedaagde] voorafgaand aan het onderhavige kort geding heeft aangeboden een rectificatie te plaatsen dan wel een persbericht te doen uitgaan, staat aan deze veroordeling niet in de weg, nu [gedaagde] daaraan bepaalde voorwaarden heeft willen verbinden die door Homburg c.s. niet zijn en niet behoefden te worden geaccepteerd.
Aangezien de gewraakte uitlating is verschenen in het blad Vastgoedmarkt, wordt het niet noodzakelijk geacht om de rectificatie in een ander blad dan in Vastgoedmarkt op te nemen.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.12. De gevraagde voorziening heeft tevens betrekking op een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan aanleiding, als het bestaan (en de omvang) van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijk voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling -bij afweging van de belangen van partijen- aan toewijzing niet in de weg staat.
4.13. Homburg c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade van de gewraakte uitlating hebben, dan wel zullen ondervinden. Voor toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding is echter geen plaats aangezien voldoende inzicht in de omvang van de schade ontbreekt.
4.14. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Homburg c.s. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 78,13
- vast recht 550,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.444,13
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt [gedaagde] binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis aan de uitgever van het maandblad Vastgoedmarkt opdracht te geven tot het zo spoedig mogelijk in voormelde uitgave plaatsen van een advertentie met de navolgende, goed leesbaar af te drukken tekst:
“Rectificatie:
De voorzieningenrechter te Utrecht heeft [gedaagde], advocaat te Utrecht, veroordeeld tot de navolgende rectificatie.
In het maandblad Vastgoedmarkt van februari 2009 heeft [gedaagde] op pagina 39 de navolgende uitlating gedaan: “De reden waarom[eiser sub 5] niet in de Verenigde Staten investeert en wel in Canada is omdat er nog steeds een onderzoek loopt tegen hem door de Amerikaanse toezichthouder SEC”.
De Voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze uitlating onrechtmatig is geweest jegens Homburg Services Group (Europe) B.V., Homburg N.V., Homburg Participaties B.V., Homburg Invest Inc. en de heer [eiser sub 5].”
5.2. bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan Homburg c.s. een dwangsom verbeurt van EUR 10.000,-- tot een maximum van EUR 250.000,--,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Homburg c.s. tot op heden begroot op
EUR 1.444,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2009.
w.g. griffier w.g. rechter