Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 258737 / KG ZA 08-1190
Vonnis in kort geding van 9 januari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAPP+RAPP B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
kantoorhoudende te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. R.A. Wuijster te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
alsmede in de zaak van
1. de maatschap van besloten vennootschappen
VMX ARCHITECTS,
zaakdoende te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2],
gevestigd te Amsterdam,
maat in de sub 1 genoemde maatschap,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3],
gevestigd te Amsterdam,
maat in de sub 1 genoemde maatschap,
tussengekomen partijen,
advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam,
tegen
eiseres en gedaagde zoals voornoemd.
Eiseres zal hierna Rapp+Rapp worden genoemd. Gedaagde zal de Gemeente genoemd worden en de tussengekomen partijen worden gezamenlijk in enkelvoud als VMX aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling ter zitting van 18 december 2008;
- de incidentele vordering van VMX, strekkende tot tussenkomst;
- de mondelinge beslissing ter zitting, inhoudend dat de tussenkomst door VMX wordt toegestaan;
- het bezwaar van Rapp+Rapp tegen de producties van de Gemeente op de grond dat die stukken zodanig laat waren ingediend dat zij zich daarop niet heeft kunnen voorbereiden;
- de mondelinge beslissing ter zitting, inhoudend dat de producties 5 en volgende van de Gemeente niet in aanmerking worden genomen;
- pleitnota en producties van Rapp+Rapp;
- pleitnota en (een deel van de) producties van de Gemeente;
- pleitnota van VMX.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft op 8 februari 2008 een Europese Aankondiging van een opdracht gepubliceerd voor de aanbesteding van diensten voor architectuur ten behoeve van het ontwerpen en bouwen van een groot multifunctioneel gebouw op het Smakkelaarsveld in het centrum van Utrecht, waarin naast de nieuwe Centrale Bibliotheek Utrecht en andere culturele instellingen ook woningen en parkeerplaatsen ondergebracht zullen worden.
2.2. Rapp+Rapp, VMX en vijf andere architectenbureaus hebben op de aanbestedingsprocedure ingeschreven.
2.3. De aanbestedingsdocumenten bestaan uit een Selectieleidraad, een Offerteaanvraag met elf bijlagen en een Nota van Inlichtingen.
2.4. Volgens paragraaf 2.3 van de Offerteaanvraag (Beoordelingsprocedure) worden de inschrijvingen op eisen en op wensen beoordeeld. In Fase 1 vindt de beoordeling op eisen plaats. Inschrijvers moeten onvoorwaardelijk aan alle eisen voldoen. De eisen staan nader omschreven in hoofdstuk 4 van de Offerteaanvraag (Lijst van eisen) en de akkoordverklaring met de afzonderlijke eisen moet ingevuld worden op de Conformiteitenlijst, die als bijlage 6 is bijgevoegd.
De wensen zijn onderverdeeld in drie onderdelen, te weten de visie, de tarieven en de overeenkomst. In Fase 2a vindt de beoordeling plaats van de wens “tarieven” (onder meer honorarium architect) en de wens “overeenkomst” (mate van instemming met de bijgevoegde conceptovereenkomst). Deze wensen worden beoordeeld door een projectteam van de Gemeente. In Fase 2b vindt de beoordeling plaats van de wens “visie” (opstellen en presenteren van een visie betreffende het toekomstige gebouw). Deze wens wordt beoordeeld door een deskundigenjury.
De wensen staan nader omschreven in hoofdstuk 5 van de Offerteaanvraag (Lijst van wensen). Voor de wens visie is bovendien als bijlage 4 een “Beschrijving visieopgave” bijgevoegd. De wensen worden relatief beoordeeld, dat wil zeggen dat de mate waarin of de wijze waarop de aanbieders ten opzichte van elkaar aan de wens voldoen, wordt beoordeeld en wordt uitgedrukt in cijfers tussen 1 en 10.
2.5. In de genoemde paragraaf 2.3 van de Offerteaanvraag is voorts vermeld dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving is. De subgunningscriteria zijn de wensen visie, tarieven en overeenkomst, waarvan de afzonderlijke totaalscores respectievelijk met een wenswaarderingfactor van 60%, 35% en 5% in het totaal meewegen.
2.6. Nadat in juli 2008 de voorlopige gunning aan Rapp+Rapp was toegekend, is gebleken dat de Gemeente bij de berekening van het eindresultaat een fout had gemaakt door toepassing van een onjuiste waarderingsfactor. Na een herberekening heeft de Gemeente het voornemen geuit de opdracht voorlopig aan VMX te gunnen.
2.7. De jury heeft de beoordeling van de presentaties van de ingediende visies neergelegd in een juryverslag, gedateerd juli 2008.
2.8. De voorzitter van de jury heeft in zijn brief van 7 oktober 2008 aan de Gemeente onder meer het volgende meegedeeld:
“Het is inmiddels duidelijk dat het oordeel van de jury niet op alle onderdelen door Bureau Aanbestedingen adequaat is vertaald in de uiteindelijke puntenscore. Helaas heeft de jury deze score niet gezien noch gewaarmerkt.
Zo is het ons een raadsel dat VMX op het aspect van sociale veiligheid volgens Bureau Aanbestedingen een zeven zou hebben gescoord terwijl de jury op niet mis te verstane wijze te kennen heeft gegeven dat VMX juist op dit onderdeel terzijde zou moeten worden geschoven.”
3. Het geschil
3.1. Rapp+Rapp vordert samengevat - het volgende:
(a) Primair moet aan de Gemeente worden verboden de opdracht aan VMX te gunnen en moet aan de Gemeente worden bevolen (i) de inschrijving van VMX als ongeldig terzijde te leggen en (ii) indien de Gemeente nog tot gunning wil overgaan, de opdracht voorlopig aan Rapp+Rapp te gunnen;
(b) Subsidiair moet aan de Gemeente worden bevolen om de opdracht, indien zij deze nog wil laten uitvoeren, te heraanbesteden conform de geldende regels en beginselen;
(c) Meer subsidiair moet, ingeval de opdracht reeds definitief is gegund, aan de Gemeente worden verboden daaraan uitvoering te geven en moet aan de Gemeente worden bevolen (i) de overeenkomst op te zeggen dan wel te ontbinden en (ii) indien zij de opdracht nog wenst aan te besteden, een nieuwe aanbestedingsproceure te organiseren conform de geldende regels en beginselen;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2. De Gemeente voert verweer.
3.3. VMX vordert - samengevat - dat aan de Gemeente wordt verboden de opdracht aan een ander dan VMX te gunnen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Rapp+Rapp legt allereerst aan haar vordering ten grondslag dat de inschrijving van VMX ongeldig is en om die reden door de Gemeente terzijde gelegd had moeten worden. Volgens Rapp+Rapp voldoet de inschrijving van VMX niet aan harde minimumeisen in de Offerteaanvraag, met name het bovengrondse niveau van de parkeergarage. Uit diverse gegevens in de bijlagen die bij de Offerteaanvraag zijn gevoegd, uit enkele antwoorden in de Nota van Inlichtingen en ook uit de beperkte omvang van het bouwbudget blijkt duidelijk dat een ondergrondse parkeergarage niet was toegestaan, aldus Rapp+Rapp.
Voorts stelt Rapp+Rapp dat de Gemeente niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe de puntenwaardering van de inschrijving van VMX tot stand is gekomen. Daardoor kan volgens Rapp+Rapp niet worden nagegaan of die inschrijving van VMX al dan niet terecht alsnog heeft gewonnen, nadat de Gemeente haar eerdere besluit dat de inschrijving van Rapp+Rapp had gewonnen, had moeten terugtrekken wegens een foutieve toepassing van de waarderingsfactoren die aan de drie beoordelingsonderdelen visie, tarieven en overeenkomst moesten worden toegekend (65/35/5 in plaats van 60/35/5).
Ten slotte heeft de Gemeente volgens Rapp+Rapp na de beoordelingsfase en voorafgaand aan het voorlopige gunningsbesluit onderhandelingen met VMX gevoerd, waarmee beoogd zou zijn geweest de inschrijving van VMX zodanig te wijzigen dat deze alsnog binnen de gestelde randvoorwaarden en andere eisen zou passen.
Een dergelijke ondoorzichtige en oncontroleerbare puntenwaardering en dergelijke onderhandelingen met een inschrijver afzonderlijk zijn in strijd met de geldende beginselen, met name het motiveringsbeginsel, het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, aldus nog steeds Rapp+Rapp.
4.2. Naar voorlopig oordeel kan de inschrijving van VMX niet als ongeldig worden aangemerkt. Zoals hiervoor onder 2.4 is weergegeven, is in de Offerteaanvraag een duidelijk onderscheid gemaakt tussen eisen (Offerteaanvraag, Fase 1 in paragraaf 2.3 en hoofdstuk 4, alsmede de Conformiteitenlijst) en wensen (Offerteaanvraag, Fase 2a, Fase 2b en Fase 3 (afronding oordeel) in paragraaf 2.3 en hoofdstuk 5). De drie beoordelingsonderdelen, te weten de visie, de tarieven en de overeenkomst, worden ook uitdrukkelijk als wensen aangeduid en wegen ieder met een “wenswaarderingsfactor” in het totaal van het beoordelingsresultaat mee. Het moet onlogisch en onverenigbaar met het karakter van een wens worden geacht, dat in de gegevens op basis waarvan de wens moet worden vormgegeven, alsnog harde eisen zouden liggen die bij afwijking daarvan de inschrijving ongeldig zouden maken. Wel zal het voor een architect/inschrijver duidelijk zijn geweest, dat voor het geval de ingediende visie niet volledig beantwoordde aan het geformuleerde programma van eisen en/of de randvoorwaarden, dit bij de beoordeling tot een lagere score aanleiding zou kunnen geven. Het was de taak van de jury om de betekenis van een eventuele afwijking te laten doorwerken in de waardering van de visie.
4.3. Het is echter zeer de vraag of het resultaat van de beoordeling van de ingediende visies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Dat geldt niet alleen voor de inschrijving van VMX, maar voor alle inschrijvingen. Volgens de “Beschrijving visieopgave”in Bijlage 4 bij de Offerteaanvraag zouden de visies op elf aspecten worden beoordeeld, waarbij aan elk van die aspecten een gelijk gewicht toekwam. Uit het Juryverslag blijkt dat de juryleden toch een zestal aspecten - die niet alle een equivalent in de elf beoordelingsaspecten hebben - meer doorslaggevend heeft geacht dan andere aspecten. In de bespreking van ieder van de zeven visies worden wel voor- en nadelen van de desbetreffende visie besproken, doch daarbij is geen verband gelegd met de elf te beoordelen aspecten die in de Beschrijving visieopgave zijn vermeld, terwijl uit de genoemde voor- en nadelen zelf niet steeds duidelijk is met welk van die elf aspecten zij verband houden. Uit niets blijkt op welke wijze de aldus verwoorde beoordelingen zijn vertaald naar een puntenwaardering die dan voor 60% zou meewegen in het totale resultaat. Volgens informatie ter zitting van de Gemeente en van een lid van de jury heeft een medewerker van de Gemeente aan de hand van de discussies van de juryleden een overzicht met plussen en minnen ten aanzien van de diverse beoordelingsaspecten gemaakt, waaraan echter geen scores waren verbonden. De medewerker van de Gemeente heeft vervolgens de plussen en minnen vertaald in cijfers en heeft aan de juryleden aangeboden om de aldus ontstane puntenscores te beoordelen, doch volgens de verklaring van de genoemde medewerker heeft de jury er zelf voor gekozen om ongezien met die puntenscores akkoord te gaan, hetgeen door het genoemde jurylid niet is weersproken. Deze gang van zaken vindt bevestiging in het resultaat van het onderzoek dat door de Interne auditafdeling van de Gemeente is uitgevoerd. In het verslag van 18 september 2008 van dat onderzoek wordt ook vermeld dat een onderbouwend document voor de vertaling van de jurybeoordeling naar waarderingen ontbreekt.
Gelet voorts op het oordeel van de jury, zoals blijkt uit het juryverslag en de brief van 7 oktober 2008 van de voorzitter van de jury, bestaat ernstige twijfel of de puntenscores overeenstemmen met de jurywaardering, en zulks geldt in het bijzonder de score die aan VMX is toegekend voor het aspect sociale veiligheid.
De conclusie luidt dan ook, dat de aan de diverse inschrijvers toegekende punten voor de visie-uitwerking, waarop de voorlopige gunning mede berust, niet op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en dat er grond bestaat de ingediende visies opnieuw te waarderen.
4.4. Uit oogpunt van onpartijdigheid en onafhankelijkheid zal die herwaardering niet door dezelfde juryleden mogen plaatsvinden. Wel zal de jury op dezelfde wijze samengesteld moeten zijn als op pagina 9 van de Selectieleidraad is vermeld, te weten drie inhoudelijk deskundigen (architecten), drie juryleden namens de opdrachtgevers en een jurylid voor draagvlak in de politiek. De visies zullen voor de nieuwe beoordeling niet gewijzigd mogen worden. Ook de presentatie aan de nieuwe jury zal op dezelfde wijze moeten plaatsvinden. De inbreng van het publiek kan achterwege blijven, nu de resultaten daarvan reeds bekend zijn en deze ook voor de nieuwe jury beschikbaar zijn. Aan de nieuwe jury wordt in overweging gegeven om de “Aanbeveling Visie”, vermeld in het onderzoeksverslag van 18 september 2008 van de Interne auditafdeling van de Gemeente, in acht te nemen.
4.5. Het vorenstaande betekent dat dient te worden beslist, zoals hierna in het dictum wordt weergegeven.
4.6. De gevorderde dwangsom dient te worden afgewezen, nu ervan kan worden uitgegaan dat de Gemeente – zoals zij op dit punt onweersproken heeft aangevoerd – vonnissen van de (voorzieningen)rechter altijd nakomt.
4.7. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het onge¬lijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd op de hierna te bepalen wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt de Gemeente de opdracht aan VMX te gunnen;
5.2. gebiedt de Gemeente om de ingediende visies te laten herbeoordelen door een nieuwe jury overeenkomstig hetgeen onder 4.4 is overwogen;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
5.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en is in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2009.?