ECLI:NL:RBUTR:2009:2470

Uitspraak

RECHTBANK UTRECHT

Sector bestuursrecht

zaaknummer: SBR 09/2751

1.a

uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 oktober 2009

in de zaak van

[verzoekster] C.V.,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats],

verzoekster,

[verzoeker 1],

beherend vennoot van verzoekster,

wonende te [woonplaats],

verzoeker 1,

[verzoeker 2],

beherend vennoot van verzoekster,

wonende te [woonplaats],

verzoeker 2,

tegen

het college van burgemeesters en wethouders van de gemeente Utrecht,

(hierna: het college)

de burgemeester van Utrecht,

hierna samen: verweerders.

Inleiding

1.1 Het verzoek heeft betrekking op het besluit van 14 september 2009, verzonden op

16 september 2009, (het bestreden besluit), waarbij het college de aan verzoekers verleende drank- en horecavergunning voor het horecabedrijf [verzoekster] CV, gevestigd op het perceel [perceel] aan de [adres] te [vestigingsplaats], op grond van artikel 31, tweede lid, sub d, van de Drank- en Horecawet (DHW) in samenhang met artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wet Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur (hierna: Wet Bibob) met onmiddellijke ingang heeft ingetrokken.

Bij ditzelfde besluit heeft de burgemeester de aan verzoekers verleende exploitatievergunning op grond van de artikelen 3, eerste lid, aanhef en onder b, 4 en 7, eerste lid, van de Wet Bibob en artikel 11, eerste lid, aanhef en onder c, van de Horecaverordening Utrecht 2004 (hierna: Horecaverordening) ingetrokken.

1.2 Het verzoek is op 15 oktober 2009 ter zitting behandeld, waar namens verzoekster is verschenen mr. Ch.Y.M. Moons, advocaat te Amsterdam, en verzoekers in persoon. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. G.N. Sloote en [A], beiden werkzaam bij de gemeente Utrecht (afdeling juridische zaken respectievelijk afdeling openbare orde en veiligheid).

Overwegingen

2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2.2 Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.

2.3 Verzoekers zijn sinds 2007 beherend vennoten en leidinggevenden van verzoekster. Aan hen en aan verzoekster is op 9 februari 2007 op grond van artikel 3 van de DHW een drank- en horecavergunning verleend. Daarnaast is aan hen op dezelfde datum op grond van artikel 2 van de Horecaverordening een exploitatievergunning verleend.

2.4 Naar aanleiding van informatie van de politie heeft de burgemeester op grond van de Beleidsregel toepassing Wet Bibob (gepubliceerd in het Gemeenteblad van Utrecht 2005, nr. 57) een onderzoek ingesteld naar de vraag of de aan verzoekers verleende vergunningen terecht zijn verleend en of en in welke mate het risico aanwezig is dat deze vergunningen worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten en/of het benutten van onrechtmatig verkregen voordelen. In dit kader is verzoeker 1 verzocht een vragenformulier Wet Bibob in te vullen. Na kennisname van het door verzoeker 1 ingevulde vragenformulier en de door hem daarbij overgelegde stukken, hebben verweerders reden gezien advies in te winnen bij het Landelijk Bureau Bibob (hierna: het Bureau).

2.5 Het Bureau heeft op 25 mei 2009 advies (hierna: Bibob-advies) uitgebracht. Dit Bibob-advies is voor verweerders aanleiding geweest verzoekers bij brief van 23 juni 2009 (verzonden 2 juli 2009) in kennis te stellen van het voornemen de aan verzoekers verleende drank- en horecavergunning en exploitatievergunning in te trekken.

2.6 Nadat verzoekers op 15 juli 2009 naar aanleiding van dit voornemen hun zienswijzen naar voren hadden gebracht, hebben verweerders op 14 september 2009 het thans bestreden besluit genomen, waarbij de aan verzoekers verleende drank- en horecavergunning en exploitatievergunning, overeenkomstig het voornemen, met onmiddelijke ingang zijn ingetrokken. Tegen dit besluit is door verzoekers bezwaar gemaakt, daarnaast is het onderhavige verzoek gedaan.

2.7 Verweerders hebben de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en daarbij met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb meegedeeld dat de kennisneming van het Bibob-advies van 25 mei 2009 om gewichtige redenen tot de rechtbank beperkt dient te blijven.

2.8 De rechtbank heeft op 8 oktober 2009 beslist dat de beperking van de kennisneming van het Bibob-advies gerechtvaardigd wordt geacht. Op 12 oktober 2009 is namens verzoekers toestemming verleend om mede op grond van dit advies uitspraak te doen.

2.9 Ingevolge artikel 3 van de DHW is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

Ingevolge artikel 31, tweede lid, aanhef en onder d, van de DHW kan een vergunning worden ingetrokken, indien er sprake is van het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

. strafbare feiten te plegen.

In het tweede lid van artikel 3 van de Wet Bibob is bepaald dat voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van het gevaar wordt vastgesteld op basis van:

. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

. in geval van vermoeden de ernst daarvan,

. de aard van de relatie, en

. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

. de aard van de relatie, en

. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Wet Bibob staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

Ingevolge het vijfde lid van dit artikel vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:

. de mate van het gevaar en

. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Artikel 4, tweede lid, van de Wet Bibob bepaalt dat indien de betrokkene, niet zijnde de gegadigde, de partij aan wie een overheidsopdracht is gegund of de onderaannemer, weigert aanvullende gegevens te verschaffen in het geval, bedoeld in artikel 12, derde lid, dit wordt aangemerkt als ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet Bibob kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Horecaverordening is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

Ingevolge artikel 11, eerste lid, van Horecaverordening trekt de burgemeester de exploitatievergunning in, indien:

. (…)

. (…);

. voor het horecabedrijf een vergunning op grond van de DHW is vereist en deze is ingetrokken;

(…).

2.10 Verweerders hebben de verleende vergunningen ingetrokken, omdat zij van mening zijn dat het ernstige gevaar bestaat dat deze vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob. Het ernstige gevaar zien verweerders in de mogelijkheden die de horecabranche [B] biedt om geld wit te wassen. Nu verzoekers volgens verweerders een zakelijk samenwerkingsverband zijn aangegaan met [B], staan zij op grond van artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid van dit artikel.

Verzoekers bestrijden dat is voldaan aan de voorwaarden zoals verwoord in artikel 3 van de Wet Bibob.

2.11 Daarmee ligt de vraag voor of verweerders zich op het standpunt hebben kunnen stellen dat verzoekers in relatie staan tot strafbare feiten als hiervoor bedoeld en in verband daarmee of genoemde [B] deze strafbare feiten heeft gepleegd en hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan verzoekers, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hen staat.

2.12 Ten aanzien van de voorwaarde genoemd in artikel 3, vierde lid, onder c, van de Wet Bibob dat sprake moet zijn van door een ander gepleegde strafbare feiten is de voorzieningenrechter van oordeel dat daaronder tevens moet worden begrepen het vervolgen van die ander voor strafbare feiten. Ter zitting hebben verweerders toegelicht dat zij van de zijde van het Openbaar Ministerie hebben vernomen dat het voornemen tot strafvervolging ten aanzien van [B] bestaat.

2.13 De voorzieningenrechter is van oordeel dat er ten tijde van het thans bestreden besluit tussen verzoekers en [B], dan wel één van de vennootschappen waarbinnen hij zeggenschap heeft, een zakelijk samenwerkingsverband bestond. [B] heeft vermogen verschaft, in die zin dat hij de door de brouwerij vereiste achterborgstelling heeft afgegeven, waardoor verzoekers de mogelijkheid kregen om horecabedrijf [verzoekster] over te nemen. [B] was commandite en participeerde als zodanig binnen de commanditaire vennootschap. Daarbij kwamen hem, gelet op het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van de (gewijzigde) CV-overeenkomst, bevoegdheden toe. Daarnaast ontving hij een vaste, substantiële, jaarlijkse vergoeding voor zijn inbreng. Om de relatie met [B] te kunnen beëindigen zijn verzoekers genoodzaakt hem uit te kopen conform het bepaalde in artikel 9b van de (gewijzigde) overeenkomst. De vennoten zijn onderling overeengekomen dat [B] het bedrag van € 75.000,- toekomt als vergoeding voor de door hem geleverde kennis.

2.14 Nu de voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat er sprake is van een samenwerkingsverband tussen verzoekers enerzijds en [B] anderzijds, en aannemelijk is geworden dat [B] zal worden vervolgd voor een strafbaar feit, moet worden geconcludeerd dat verzoekers in een relatie staan tot strafbare feiten als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wet Bibob
.Gelet hierop hebben verweerders naar het oordeel van de voorzieningenrechter de conclusie mogen trekken dat er ernstig gevaar bestaat dat de aan verzoekers verleende vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of strafbare feiten te plegen, zodat het college bevoegd was de drank- en horecavergunning op grond van artikel 31, eerste lid, van de DHW in te trekken. Naar voorlopig oordeel heeft het college van burgemeester en wethouders ten tijde van het primaire besluit in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik kunnen maken. Uit de intrekking van de horecavergunning volgt dat de exploitatievergunning door de burgemeester moest worden ingetrokken.

2.15 In het kader van de belangenafweging als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb ziet de voorzieningenrechter zich gesteld voor de vraag of er desondanks aanleiding bestaat om een voorlopige voorziening te treffen.

2.16 Deze vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat sprake is van een verzoek om een voorlopige voorziening hangende een bezwaarschriftprocedure. Bij de heroverweging in bezwaar dienen beide verweerders nieuwe feiten en omstandigheden te betrekken. In dit geval zijn er nieuwe feiten en omstandigheden. Die zijn daarin gelegen dat verzoekers doende zijn de zakelijke relatie met [B] te verbreken. De commanditaire vennootschap is inmiddels ontbonden en omgezet naar een vennootschap onder firma, bestaande uit verzoekers. [B] is uit de vennootschap getreden en verzoekers zijn voornemens om hem op korte termijn zijn (financiële) aandeel in de commanditaire vennootschap uit te betalen. Daardoor wordt niet alleen op papier, maar ook feitelijk en financieel de samenwerking met [B] beëindigd, aldus verzoekers.

Ter zitting heeft verzoeker 1 uiteengezet dat er besprekingen gaande zijn met de directie van de brouwerij over de bereidheid medewerking te verlenen aan de uitkoopregeling. Dit moet ertoe leiden dat bij de notaris het bedrag ter hoogte van € 75.000,- in depot wordt gestort, waardoor verzoekers geen zeggenschap meer over dat bedrag zullen hebben, terwijl het bedrag eerst aan [B] toekomt indien blijkt dat de vergunningen in stand zullen kunnen blijven. Dat is het geval als bij de te nemen besluiten op bezwaar de primaire besluiten zullen worden herroepen.

2.17 Of de door verzoekers 1 en 2 voorgestane oplossing zal worden gerealiseerd moet worden afgewacht. Indien dit geschiedt tijdens de bezwaarschriftenprocedure gaat het wel om feiten en omstandigheden waarmee verweerders in het kader van de heroverweging van de primaire besluiten rekening hebben te houden en waarvan op voorhand niet uit te sluiten valt dat deze kunnen leiden tot herroeping van de primaire besluiten.

2.18 Gelet daarop, om de heroverweging in bezwaar niet op voorhand zinledig te maken, maar ook gelet op de grote belangen die voor verzoekers zijn gemoeid met de voortzetting van de exploitatie van het restaurant gedurende de bezwaarschriftprocedure, alsmede gelet op het belang van de betrokken personeelsleden (bestaande uit een dertigtal personen waarvan tien fulltimers en twintig parttimers) ziet de voorzieningenrechter in het kader van de belangenafweging als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb aanleiding de intrekkingsbesluiten te schorsen tot zes weken na de te nemen besluiten op bezwaar.

2.19 Aangezien de voorlopige rechtmatigheidstoetsing in het voordeel van verweerders uitvalt, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een vergoeding van de proceskosten of van het griffierecht.

Beslissing

De voorzieningenrechter,

3.1 wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;

3.2 schorst de besluiten van verweerders van 14 september 2009 tot zes weken na bekendmaking van de te nemen besluiten op bezwaar.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2009.

De griffier: De voorzieningenrechter:

mr. J.J. van Doorn mr. B.J. van Ettekoven

Afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel

Ingevolge artikel 37, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet op de Raad van State staat tegen deze uitspraak geen hoger beroep open.