Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
233973 / HA ZA 07-13635 november 2008
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 233973 / HA ZA 07-1363
Vonnis van 10 december 2008
in de zaak van
de vennootschap naar Belgisch recht
FACTORY CONTROL B.V.B.A.,
gevestigd te Gent,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. van Ravenhorst,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CENTRIC SOFTWARE ENGINEERING B.V.
gevestigd te Gouda
(rechtsopvolger onder algemene titel van WALVIS SOFTWARE B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel),
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H. Struik.
Partijen zullen hierna Factory Control en Walvis genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• het tussenvonnis van 14 november 2007 waarin een comparitie van partijen is gelast;
• het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 5 maart 2008;
• de conclusie van repliek in conventie;
• de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende akte wijziging van eis;
• de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In 2003 is Factory Control gestart met de ontwikkeling van boordcomputers ten behoeve van vrachtwagens, die via een GPRS-verbinding in contact stonden met een server elders op locatie. Factory Control heeft in dat verband een overeenkomst gesloten met Belgische vennootschappen waarvan de heer [X] directeur was (hierna in het verband met die overeenkomst ook tezamen: [X]) om 120 boordcomputers te leveren met GPRS-verbinding.
2.2. Begin 2004 heeft Factory Control besloten de met de ontwikkeling van de boordcomputers gemoeide tak van haar werkzaamheden af te stoten en zij heeft voor mogelijke gegadigden demonstraties gegeven van het tot dan toe in opdracht van [X] ontwikkelde product. Walvis was één van de geïnteresseerde partijen.
2.3. Eind 2004 hebben Factory Control en Walvis verder gesproken over de technische details van de boordcomputers en onderhandeld over de overname.
2.4. Op 19 januari 2005 hebben partijen overeenstemming bereikt. Hun afspraken zijn vastgelegd in een door Walvis opgesteld contract dat op 19 februari 2005 is ondertekend (hierna: de overeenkomst).
2.5. In de overeenkomst staat onder meer het volgende:
DE ONDERGETEKENDEN (…)
NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:
(a) Verkoper een deel van zijn activiteiten wensen af te stoten, te weten reeds ontwikkelde boordcomputers met bijbehorende software
(b) Koper voornemens is de productie van de boardcomputers uit te besteden aan Verkoper
(c) Koper wenst de activiteiten van Verkoper inclusief de intellectuele eigendomsrechten op de programmatuur, van Verkoper te kopen, hierna te noemen:”Activiteiten”.
(d) Partijen wensen in het kader van deze overdracht van Activiteiten de uitgangspunten zoals overeengekomen op 19 januari 2005, nader uit te werken in deze overeenkomst.
EN VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
1 Activa
1.1 Verkoper verkoopt aan Koper, die in koop aanvaardt, de intellectuele eigendomsrechten op de programmatuur met betrekking tot de Activiteiten zoals gedefinieerd in Bijlage 1. Koper betaalt als vergoeding € 520.103,08 (…).
(…)
2 Nog uit te voeren ontwikkelingen
2.1 Verkoper zal onder haar verantwoordelijkheid nog de volgende werkzaamheden uitvoeren met inzet van twee medewerkers waarbij de functionele specificaties door Partijen zullen worden opgesteld.
De functionaliteiten zullen in ieder geval omvatten:
- koppeling met PDA;
- mobiele werkbonnen applicatie;
- watervaste, stootvaste kleine black box.
2.2 De oplevering vindt uiterlijk plaats 4 maanden na oplevering van de specificaties door Koper aan Verkoper doch uiterlijk zal de oplevering op 20 juni 2005 plaatsvinden.
(…)
2.4 Koper is voornemens de productie van de boardcomputers uit te besteden aan Verkoper mits de aanbieding van Verkoper marktconform hieronder begrepen de prijsstelling en de doorlooptijd en de tijdigheid gegarandeerd is. Na 1 september 2008 is Koper niet meer gehouden om Verkoper een opdracht te gunnen. Ook niet indien deze marktconform is.
(…)
4 Koop en betaling
4.1 De koopsom bestaat uit:
Artikel 1.1 intellectuele eigendomsrechten € 520.103,08
(…)
Koper zal 50% van de koopsom overmaken op rekeningnummer (…). Het restant zal betaald worden bij oplevering van de ontwikkelingen zoals bedoeld in artikel 2.
4.2 Tot meerdere zekerheid van de correcte nakoming door Verkoper van zijn verplichtingen zoals bedoeld in artikel 2 verbeurt Verkoper een boete van 1% van de koopsom van de activiteiten per dag voor iedere dag dat Verkoper later oplevert dan 20 juni 2005. De maximaal door Verkoper te betalen boete bedraagt 50% van de koopsom van de activiteiten.
4.3 De uiterste oplevertermijn van 20 juni 2005 is afhankelijk van de door partijen nader te specificeren functionaliteiten zoals bedoeld in artikel 2. Bij niet tijdige oplevering door Verkoper verbeurt Verkoper alleen een boete zoals opgenomen in artikel 4.1 voorzover Koper schade lijdt door de niet tijdige oplevering. Tussentijdse wijzigingen van de te ontwikkelen functionaliteiten op verzoek van Koper hebben tot gevolg dat de uiterste opleverdatum verschuift voor een gelijke periode als benodigd voor de extra door Verkoper uit te voeren werkzaamheden.
(…)
5 Programmatuur
5.1 Verkoper draagt bij deze over aan Koper de intellectuele eigendomsrechten op de in bijlage 1 omschreven Programmatuur. Koper aanvaardt het aldus overgedragen eigendomsrecht.
(…)
9 Ontbinding
Na de overdracht van de activa, kan deze Overeenkomst niet meer geheel of gedeeltelijk worden vernietigd of ontbonden of anderszins worden beëindigd, tenzij er sprake is van dwaling of bedrog.
2.6. Als Bijlage 1 maakt van de overeenkomst deel uit een memo van 15 februari 2005 van [Y] aan [Z]. In de memo staat:
Het volgende is afgesproken met Factory Control.
Voor wat betreft de achterliggende techniek leveren hetgeen wat in de onderstaande figuur staat op, de blauwe onderdelen zijn er reeds, de gele worden in de genoemde 1200 uur gerealiseerd:
Daaronder staat een figuur, waarin de onderdelen 'Database', 'GPRS Server', 'Router nat', 'GPRS Client', 'Embedded Controler' en 'Comm Interface' en 'GPRS' blauw zijn gemaakt. Het onderdeel 'Interface (Message Broker ODBC XML COM…)' tussen de onderdelen Database en GPRS Server is geel, evenals de onderdelen 'Docking Connector', 'Wireless Interface', 'PDA' en 'Offline DB' die onderling met elkaar in verbinding staan en met de blauwe onderdelen GRPS en Embedded Controler, alsook het onderdeel 'PC' dat in verbinding staat met het blauwe onderdeel Comm Interface.
En daaronder staat:
De te realiseren de werkbonnenmodule heeft de volgende functionaliteit:
• Opvragen van ingeplande taken
• Routeplanner
• Rittenregistratie
• Gereedmelding van taken
• Uren verantwoording
• Materiaal verantwoording
• Aanmaken vervolgopdrachten
• Stopklussen takenlijst
• Uitdraaien bonnen
• Aftekenen bonnen met digitale handtekening
• Integratie van spraak
In het functioneel ontwerp staat e.e.a. gespecificeerd maar de bedoeling is dat een volwaardige “werkbonnen applicatie” wordt gerealiseerd.
2.7. Op 31 mei 2005 vond een bespreking plaats waarbij de uiterste opleverdatum (in verband met de contractuele boete), de nog te verrichten werkzaamheden en de oplevering aan de orde zijn geweest. Naar aanleiding van die bespreking stuurde [A] (hierna: [A]) van Factory Control aan Walvis een e-mailbericht waarin hij de nadere afspraken vastlegt; onder meer dat Factory Control een voorstel doet met betrekking tot de afname criteria van de diverse onderdelen. Die criteria zijn vervolgens beschreven. Walvis reageert daarop met een aantal opmerkingen. Zij meent onder meer dat moet worden uitgegaan van door haar medewerker [B] (hierna: [B]) opgestelde acceptatieprotocollen die in de stuurgroep op
14 juni 2005 besproken zijn.
[A] schrijft vervolgens – kennelijk nadat hij heeft kennisgenomen van de inhoud van het acceptatieprotocol van 13 juni 2005 – het volgende:
Wij beschouwen de opdracht zoals die er nu ligt, in het bijzonder nu, na lezing van het acceptatieprotocol van 14 juni, als absoluut onhaalbaar.
Wij kunnen daar niets van terugvinden in het contract, de samenwerking en intenties van voor 14 juni.
We vragen ons af in hoeverre het zin heeft om nu nog een tegen voorstel te doen aangaande het afname protocol met als doel een in alle opzichte haalbare levering voor 1 augustus. Het afname protocol was al geen onderdeel van de oplevering en wij hebben daaroe alleen maar een voorstel willen doen om duidelijkheid te scheppen voor de oplevering en de daaraan gekoppelde boete en betaling van voor 1 augustus. (...)
(...)
Nieuw voorstel:
Is er een oplossing mogelijk waarbij wordt uitgegaan van twee fases, te weten: een opleverfase en een acceptatiefase:
Bij de oplevering wordt uitsluitend uitgegaan van de werking (zie onze afname protocollen) en overhandiging van hard en software. Bij de acceptatie is het uitgangspunt het in onderling overleg vast te leggen acceptatieprotocol. Daarbij kunnen we ons voorstellen dat voor de afwerking van acceptatiefase Centric
10% van de totale som achterhoudt. (...)
2.8. Op 17 juni 2005 hebben partijen een stuk ondertekend met als opschrift “Project Boordcomputer Centric/Factory Control dd. 17-06-05”. In dat stuk (hierna: de nadere overeenkomst) staat het volgende:
Afspraken gemaakt n.a.v. de meeting op 31-05-05 (…).
A. Centric neemt de ontwikkeling van de PDA, zoals omschreven in het F.O, van Factory Control over.
B. Factory Control bvba brengt een bedrag van 40.000 euro in mindering op de verkoopprijs (…) ten gevolge van A.
C. Factory Control levert de GPRS communicatie, boordcomputer met embedded soft ware en Bleutooth verbinding voor 1 augustus, daarna treedt de 1 % boete in werking, dus een vertraging van 20 juni naar 1 augustus (…).
D. Factory Control levert de zaken uit punt C uiterlijk 1 augustus 2005 tegen directe betaling van …… Euro en ontvangt direct bij acceptatie van de zaken uit punt C een betaling van …… Euro. De verdeling de bedragen worden in samenhang met het definitieve acceptatieprotocol overeengekomen.
E. Factory Control doet de oplevering volgens de oplevercriteria 1, 2 en 3. (zie bijlagen) Indien er delen eerder dan 1 augustus opgeleverd kunnen worden zal Factory Control daar zijn medewerking aan verlenen.
F. Het acceptatieprotocol van Centric dd. 13-06-05 zal in overleg met Factory Control worden aangepast en dienen als basis voor de acceptatiefase.
Voorstel oplever criteria
1. GPRS. Levering GPRS Software getest door Factory Control v.v. richting B.O. en BoCo. Oplevering: Een dagdeel testen bij Factory Control in Dordrecht voor 1 augustus 2005 (ondertekening bijlage 1).
2. Casing. Levering één complete boordcomputer (PDA versie volgens inmiddels geleverde concept en voorbereid op IP 54) plus 2 extra boordcomputers. Getest door Factory Control, geschikt om ter goedkeuring aan te bieden aan de KEMA. Oplevering: Een dagdeel testen bij Factory Control in Dordrecht voor 1 augustus 2005.
3. Blackbox. Levering van de 2 extra prints uit 2. werkend met embedded software en bleutooth testen bij Factory Control voor 1 augustus 2005.
In de maanden september, oktober doch uiterlijk voor november zal documentatie bestaande uit: de software, schema's, tekeningen, de Kema certificering (aanvraag uiterlijk voor 1 september) en de overdracht plaatsvinden. Alle uren, behalve die nodig zijn voor de documentatie, testen en die om fouten te herstellen, zullen in rekening worden gebracht tegen 50 Euro per uur.
(…)
Voor het testen van de punten 1, 2 en 3 zal Factory Control een testopstelling verzorgen in haar bedrijf te Dordrecht. Ons voorstel is om de twee extra bestelde prints die voor Centric nodig zijn en uiteindelijk in de behuizing geleverd zullen worden, in rekening te brengen voor een bedrag van 3000 Euro.
2.9. In een stuurgroepoverleg (WoCo Mobiel) is op 14 juni 2005 door medewerkers van Factory Control en Walvis gesproken over de acceptatiecriteria. In het verslag staat daarover:
[B] (de rechtbank begrijpt telkens:[B], van Walvis) geeft aan dat Centric (de rechtbank leest in dit verband telkend: Walvis) niet akkoord kan gaan met de door FC (de rechtbank begrijpt telkens: Factory Control) gestelde acceptatiecriteria en geeft aan dat Centric het document “050613 Acceptatietestplan.doc” naar [A] (de rechtbank begrijpt telkens: [A], van Factory Control) heeft gestuurd met daarin de acceptatiecriteria volgens Centric. Tevens overhandigt [B] een versie van het document op papier aan [A].
[A] geeft aan niet meteen akkoord te kunnen gaan en het document rustig te willen bestuderen. Tevens verwondert hij zich over het feit dat volgens Centric de acceptatieperiode vanaf 1 augustus van start gaat en een maand zou kunnen duren.
[G] geeft aan dat in het planningsoverleg van 20050524 al door Centric is aangegeven dat er pas vanaf 1 augustus of zoveel eerder als door FC wordt opgeleverd, begonnen kan worden met de tests voor acceptatie.
[B] geeft aan dat de maand een bescherming is richting FC en dat het maximaal een maand betreft. [B] vraagt [A] om het document goed door te lezen en eventuele vragen, opmerkingen of zaken waar [A] het niet mee eens is, via e-mail naar hem toe te sturen. [A] stemt hiermee in.
2.10. Een door [B] van Walvis opgesteld stuk getiteld “Acceptatie Mobiele datacommunicatie” van 21 juni 2005 (hierna ook: het acceptatieprotocol) is namens Factory Control door [A] voor akkoord getekend. Bij zijn paraaf of handtekening staat handgeschreven: “zie opm. in mijn e-mail dd. 23-06-05”.
2.11. In een e-mailbericht van [A] van Factory Control aan [B] van Walvis van 23 juni 2005 staat het volgende:
Ik heb inmiddels het voorblad van het acceptatie protocol getekend en doorgefaxed met hierbij het verzoek om bij de punten 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 4.1.4, 4.1.5, OK en NOK te plaatsen en met uitzondering van de punten 6, 11, 20, 31, 33, 34, 35, 37, 39, 40 en 41. Daar moet een tekst achter komen te staan die ik morgen of maandag met je af wil stemmen.
2.12. In een e-mailbericht schrijft [A] aan [B] op 27 juni 2005 in vervolg op zijn onder 2.11 weergegeven bericht:
Hierbij mijn voorstel:
punt 6: pas definitief o.k./n.o.k. bij oplevering doc. voor 1-11-05 (zie punt 3.12)
punt 11: akkoord
punt 20: wanneer testapplicatie en of PDA niet gereed is voor testen voor 1 september volgt automatisch acceptatie. (ik mis onze afspraak dat in het geval Centric niet op tijd gereed is om wat voor reden dan ook (gesproken over ziekte) er een vangnet voor Factory Control ontstaat.
punt 31, 32, 33, 34, 35. Het gaat hier om performance testen die niet kunnen worden beoordeeld op o.k. of n.o.k.
ik stel voor hier een cijfer van 1 t/m 10 in te voeren waarbij minder dan een 5 tot niet accepteren leidt of tot, verbeteren. Hierbij opgemerkt dat we bij 33 afhankelijk zijn van een provider zoals KPN.
punt 37: zie punt 2
punt 39: akkoord
punt 40 en 41: zie punt 6.
2.13. In een e-mail bericht van [B] van Walvis aan [A] van Factory Control van 1 augustus 2005 staat onder meer het volgende.
Hierbij bevestig ik u dat Centric/WALVIS Software akkoord zijn met de aflevering door Factory Control van de toepassing (hardware en software) voor mobiele datacommunicatie, met de volgende kanttekeningen:
1. Er is slechts één boordcomputer afgeleverd en deze is ook niet in de definitieve behuizing, in plaats van de overeengekomen 3 boordcomputers in de definitieve behuizing. De resterende 2 boordcomputers zullen z.s.m. alsnog worden geleverd (naar verwachting op maandag 8 augustus).
2. De boordcomputer was niet werkend te krijgen met de GPRS sim kaart van WALVIS (…). Met de sim kaart van Factory Control werkt de communicatie wel. Factory Control zal assistentie verlenen om de communicatie z.s.m. ook met de sim kaart van WALVIS werkend te maken. Voorlopig kan WALVIS gebruik maken van de sim kaart van Factory Control om de testen aan te kunnen vangen.
3. Factory Control zal z.s.m. aan WALVIS aangeven welke versie van de compiler en overzetkabel aangeschaft moet worden voor het compileren en downloaden naar de boordcomputer van de embedded software.
4. Het acceptatietesttraject zal op 2 augustus aanvangen.
5. De tijdens de aflevering geconstateerde afwijkingen van de specificaties zullen tijdens het acceptatietesttraject ingebracht worden. Deze zullen separaat gemeld worden.
6. Op zo kort mogelijke termijn is er overleg tussen Factory Control en WALVIS om in detail de TDO-specificaties door te spreken en om na te gaan waar specificaties eventueel anders of nog niet geïmplementeerd zijn.
7. Van de overeengekomen betaaltermijn bij oplevering zal op 2 augustus EUR 100.000,- worden overgemaakt. Het resterende deel van deze termijn zal worden overgemaakt zodra de 2 overige boordcomputers in hun definitieve behuizing zijn ontvangen.
2.14. Op 8 september 2005 stuurde [A] van Factory Control aan [B] van Walvis een e-mailbericht waarin hij hem wijst op de afspraak gemaakt onder punt 7 (kennelijk van het hiervoor onder 2.13. bedoelde bericht) en meedeelt dat er nog geen betaling is ontvangen.
2.15. [B] antwoordt daarop op 9 september 2005 en schrijft:
Zolang we geen voldoende stabiele en werkende boordcomputers hebben, geef ik [C] geen advies om tot betaling over te gaan. Ze zijn misschien dan wel fysiek afgeleverd, maar ze zijn zo instabiel, dat ze op dit moment voor ons niet of nauwelijks bruikbaar zijn. Zie de testverslagen die je zijn toegezonden.
2.16. Op 13 september 2005 reageert [A] namens Factory Control als volgt:
Ik vind dit een volledig verkeerd signaal. We hebben verschillende stadia afgesproken, te weten leveren en accepteren, die nu te pas en te onpas worden gebruikt. Naar [D] en Yvan toe, die zeggen dat de huidige problemen kleine problemen zijn, komt dit ook zeer slecht aan. (…)
3. Het geschil
in conventie
3.1. Factory Control vordert samengevat - veroordeling van Walvis tot betaling van € 108.668,65 en € 5.160,00, vermeerderd met rente en kosten en daarnaast dat de rechtbank voor recht verklaart dat Factory Control de na 17 juni 2005 aan andere werkzaamheden dan documentatie, testen en fouten herstellen gewerkte uren aan Walvis in rekening mag brengen tegen een tarief van € 50,00 per uur, en dat Walvis gehouden is die uren tegen dat tarief aan Factory Control te betalen.
3.2. Walvis voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Walvis vordert – nadat zij haar eis heeft gewijzigd –
primair dat de rechtbank de overeenkomst ontbindt en Factory Control veroordeelt om op grond van de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichting aan Walvis terug te betalen het bedrag van € 392.603,08 dat zij van Walvis heeft ontvangen;
subsidiair dat de rechtbank de overeenkomst vernietigt wegens dwaling en bepaalt dat Factory Control aan Walvis het bedrag van € 392.603,08 onder teruglevering van hetgeen zij van Factory Control heeft ontvangen;
meer subsidiair dat de rechtbank Factory Control veroordeelt tot betaling van € 246.301,54 aan verschuldigde contractuele boete;
met veroordeling van Factory Control in de kosten van dit geding.
3.4. Factory Control voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. In conventie en in reconventie ligt ter beoordeling voor of Factory Control haar verplichtingen op grond van de met Walvis gesloten overeenkomst is nagekomen.
4.2. Partijen zijn het erover eens dat Factory Control op 1 augustus 2005 de in de overeenkomst bedoelde boordcomputer met bijbehorende verder ontwikkelde software ter beschikking heeft gesteld. Ook is niet in geschil dat op dat moment duidelijk werd dat de boordcomputer in staat was berichten uit te wisselen met de PDA en met de server waarop de backoffice programmatuur draaide, zodat het systeem in ieder geval over de basisfunctionaliteit beschikte. Volgens Factory Control blijkt daaruit al dat zij haar verplichtingen is nagekomen. Zij voert daartoe kort gezegd aan dat zij gehouden was de in de overeenkomst van 18 februari 2005 en de nadere overeenkomst van 17 juni 2005 omschreven hardware en software te leveren en dat zij dat ook heeft gedaan nu de op 2 augustus 2005 door Walvis gemelde problemen kort daarna zijn opgelost.
4.3. Walvis stelt zich op het standpunt dat op 1 augustus 2005 weliswaar sprake was van de basisfunctionaliteit, maar dat uit het testen dat toen een aanvang nam, pas kon blijken of het systeem daadwerkelijk voldeed en aan de overeenkomst beantwoordde. Zij beroept zich daartoe op het door haar opgestelde acceptatieprotocol, dat naar zij stelt door Factory Control is aanvaard. Nu de acceptatieprocedure niet tot acceptatie heeft geleid is er volgens Walvis geen sprake van dat Factory Control haar het overeengekomen systeem heeft opgeleverd.
Factory Control betwist dat de door Walvis opgestelde acceptatiecriteria door haar zijn aanvaard. Zij wijst daartoe op de opmerking van [A] op het voorblad van het acceptatieprotocol waarin hij een voorbehoud maakt (zie hiervoor onder 2.10.) en verwijst naar een e-mailbericht van 23 juni 2005 (weergegeven onder 2.11.). Volgens Factory Control is er uiteindelijk geen overeenstemming bereikt zodat alleen de eerder op 17 juni 2005 over de opleverciteria gemaakte afspraken tussen partijen gelden, en aan die criteria is volgens Factory Control voldaan.
4.4. De rechtbank stelt voorop dat uit de nadere overeenkomst van 17 juni 2005 blijkt dat partijen voor ogen stond dat, nadat een en ander door Factory Control was getest, uiterlijk 1 augustus 2005 de GPRS communicatie, de boordcomputer met embedded software en de bluetooth-verbinding aan Walvis geleverd zouden worden. Gelet op de stellingen van Walvis en de hiervoor onder 2.13. weergegeven inhoud van het e-mailbericht van Walvis van 1 augustus 2005 moet het ervoor gehouden worden dat dat ook is gebeurd en dat Factory Control zich in zoverre aan de afspraken heeft gehouden. Daarbij is van belang dat door Walvis niet is weersproken dat de in dat bericht beschreven problemen volgens de ook beschreven acties zijn opgelost of ondervangen.
Uit de nadere overeenkomst, maar ook uit de overgelegde verslagen van de stuurgroep van het project en de correspondentie tussen partijen blijkt echter ook dat die oplevering zoals het in de nadere overeenkomst genoemd wordt, gevolgd zou worden door een acceptatiefase. In de nadere overeenkomst staat hierover (onder C) dat bij tijdige oplevering op 1 augustus 2005 een nog nader te betalen bedrag zal worden betaald en vervolgens nog een bedrag bij acceptatie, en (onder F) dat het door Walvis opgestelde acceptatieprotocol van 13 juni 2005 in overleg met Factory Control zal worden aangepast en zal dienen als basis voor de acceptatiefase. Kennelijk zijn partijen er vanuit gegaan dat eerst na acceptatietesten duidelijk zou zijn of het opgeleverde geheel voldeed zodat ook eerst dan een laatste deel van de overeengekomen som zou worden betaald.
4.5. Uit het hiervoor (onder 2.9.) deels weergegeven verslag van de stuurgroep van 14 juni 2005 blijkt dat het door Walvis op 13 juni 2005 opgestelde acceptatieprotocol dat in de nadere overeenkomst is genoemd, toen aan Factory Control is overhandigd. Partijen hebben afgesproken dat het in overleg zou worden aangepast. Vervolgens is het stuk – kennelijk naar aanleiding van een gesprek met [A] van Factory Control hierover op 20 juni 2005 – aangepast in een versie van 21 juni 2005 en vervolgens door Factory Control voor akkoord getekend. In een e-mailbericht schreef [A] op 21 juni 2005 voor wat betreft de verdeling van de betalingstermijnen, waarover blijkens de nadere overeenkomst in samenhang met het acceptatieprotocol overeenstemming bereikt moest worden, dat overeenstemming was bereikt over de uiteindelijk door Walvis voorgestelde verdeling en hij meldt daarbij “Uitgangspunt zoals gisteren besproken dat acceptatie niet kan uitlopen als 1 augustus gepasseerd is zoals bedoeld. Ik zal morgen of overmorgen (…) het acceptatieprotocol tekenen en doorfaxen”.
4.6. Uit het e-mailbericht van 23 juni 2005 waarnaar [A] vervolgens bij die ondertekening verwijst, is voor wat betreft een aantal punten aangegeven dat de keus zou moeten zijn 'ok' of 'nok'. Voor wat betreft een aantal andere punten van het acceptatieprotocol is opgemerkt dat er nog een nader overeen te komen tekst aan zou moeten worden toegevoegd. Hij heeft vervolgens op 27 juni 2005 (hiervoor weergegeven onder 2.12.) een voorstel gedaan ten aanzien van de door hem genoemde punten.
4.7. Voor zover Factory Control heeft betoogd dat er tussen partijen in het geheel geen acceptatieprotocol en/of acceptatiecriteria zijn overeengekomen omdat Walvis niet op het nadere voorstel van [A] is ingegaan, kan zij daarin niet worden gevolgd. Veeleer volgt uit de hiervoor weergegeven gang van zaken dat de voor [A] voorgestelde aanpassingen, die hij kennelijk gelet op de inhoud van het bericht ook met [B] heeft besproken tussen 23 juni en 27 juni 2005, door Walvis stilzwijgend zijn aanvaard en deel uitmaken van het reeds onder voorbehoud aanvaarde acceptatieprotocol van 21 juni 2005. Dat sluit ook aan bij hetgeen van de kant van Walvis hierover is aangevoerd zodat de rechtbank daar bij de verdere beoordeling van uit zal gaan.
4.8. Factory Control heeft meer in het algemeen gesteld dat partijen aanvankelijk voor ogen stond dat het systeem bij en door Factory Control getest zou worden op basis van door haar voor te stellen criteria. Zij stelt dat Walvis de acceptatiefase zoals die op 17 juni 2005 is vastgelegd, met als basis het door haar opgestelde acceptatieprotocol, aan Factory Control heeft opgedrongen en dat Factory Control vervolgens ook geen enkel zicht had op de testen en de daarbij door Walvis gehanteerde criteria, ook omdat Walvis steeds nadere eisen en wensen in specificaties van de boordcomputer opnam die vervolgens aan acceptatie in de weg stonden. Zij heeft – zo stelt zij – niettemin zo veel als in haar macht lag geprobeerd aan de eisen en wensen van Walvis tegemoet te komen, hoewel die ver buiten het bestek van de overeenkomst lagen. Uiteindelijk heeft zij Walvis met klem gevraagd om een limitatieve opsomming van fouten en aangeboden die te herstellen, maar daar is zij niet toe in de gelegenheid gesteld. Walvis betwist dat. Volgens Walvis heeft Factory Control haar bij het aangaan van de overeenkomst voorgespiegeld dat de reeds voor [X] ontwikkelde boordcomputer nagenoeg gereed was en nog enkele aanpassingen zou behoeven. Zij stelt dat haar een reproduceerbaar goed werkend systeem in het vooruitzicht is gesteld, aangepast aan de door Walvis van meet af aan kenbaar gemaakte bedoelingen met de boordcomputer, terwijl dat uiteindelijk ook na verlenging van de looptijd van het project niet is geleverd.
4.9. Factory Control stelt op verschillende punten in haar processtukken dat zij onder druk van Walvis akkoord is gegaan met de eisen van Walvis ten aanzien van de functionaliteit, de specificaties alsook ten aanzien van het acceptatieprotocol en het betaalschema. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij met de rug tegen de muur stond en vreesde dat het project geen doorgang zou kunnen vinden, en zij dus geen betaling zou ontvangen, als zij niet met de in haar ogen onredelijke voorstellen van Walvis zou instemmen. Nu zij aangeeft dat zij – hoezeer ook met tegenzin – daadwerkelijk met die eisen, specificaties en ook de voorgestelde acceptatiefase heeft ingestemd en zij zich ook niet op het standpunt heeft gesteld dat er sprake is geweest van een wilsgebrek, is zij in beginsel aan de zodoende tot stand gekomen nadere afspraken gehouden. Voor zover zij zich er met haar stellingen op dit punt op heeft willen beroepen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Walvis haar aan de aldus tot stand gekomen nadere afspraken houdt, is de rechtbank van oordeel dat de door Factory Control aangedragen feiten en omstandigheden die conclusie niet rechtvaardigen. Van een professioneel en op het gebied van de ontwikkeling van hardware en software ervaren onderneming mag immers worden verwacht dat zij enige druk van een wederpartij die tracht haar eigen belangen zoveel mogelijk te waarborgen kan weerstaan. Daarbij is van belang dat uit hetgeen Factory Control aanvoert – veronderstellerwijs de juistheid daarvan aannemend – niet kan worden opgemaakt dat Walvis ongeoorloofde druk heeft uitgeoefend of bewust heeft aangestuurd op levering van een veel complexer product dan partijen bij het aangaan van de overeenkomst en het maken van prijsafspraken voor ogen stond.
4.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de stelling van Factory Control dat zij op 1 augustus 2005 reeds al haar verplichtingen jegens Walvis uit hoofde van de overeenkomst was nagekomen niet als juist kan worden aanvaard. Het moet er immers voor gehouden worden dat het opgeleverde vervolgens aan het acceptatieprotocol van 21 juni 2005, met de door [A] op 27 juni 2005 voorgestelde aanpassingen, diende te voldoen.
in conventie
4.11. Tussen partijen is niet in geschil dat de acceptatiefase niet is afgerond en dat Walvis het door Factory Control opgeleverde systeem niet heeft geaccepteerd. Walvis heeft de volgens de nadere overeenkomst bij acceptatie en – in een later stadium beoogde – overdracht van de documentatie te betalen bedragen, niet voldaan. Van die bedragen vordert Factory Control thans betaling. Dat Walvis haar die bedragen ondanks het feit dat acceptatie en overdracht van de documentatie niet heeft plaatsgevonden thans verschuldigd is, onderbouwt zij in de eerste plaats door aan te voeren dat Walvis haar niet op de hoogte heeft gesteld van de tijdens het testen geconstateerde fouten en niet in staat heeft gesteld om die fouten te herstellen. Dat is door Walvis gemotiveerd weersproken en naar het oordeel van de rechtbank ook voldoende weerlegd door de daartoe overgelegde stukken. Uit die stukken blijkt dat er – in ieder geval in september 2005 – uitgebreide en gespecificeerde verslagen zijn gemaakt van de problemen die Walvis ondervond bij het testen en dat de door Factory Control ingeschakelde programmeur [E] daarop ook reageerde en naar aanleiding daarvan programmatuur heeft aangepast. Voorzover Factory Control heeft aangevoerd dat haar het niet afronden van de acceptatiefase niet kan worden tegengeworpen omdat Walvis niet aan haar uit de overeenkomst in dat verband voortvloeiende informatie- en medewerkingsverplichtingen heeft voldaan, kan zij daarin dan ook niet worden gevolgd.
4.12. In dit verband heeft Factory Control voorts aangevoerd dat de foutmeldingen van Walvis zijn terug te voeren op fouten van Walvis zelf, of voortvloeien uit nadere eisen en wensen van Walvis die niet aan acceptatie in de weg mochten staan, geldt dat ook dit punt door Walvis gemotiveerd is weersproken. Het had op de weg van Factory Control gelegen om naar aanleiding van dit verweer duidelijk nader te onderbouwen in hoeverre de foutmeldingen die uit de overgelegde verslagen (Tlogs) blijken, al dan niet betrekking hebben op door haar te leveren functionaliteit. Dat heeft zij naar het oordeel van de rechtbank niet gedaan. Zij stelt weliswaar dat in het gebruik van de door haar geleverde onderdelen gebleken fouten terug te voeren zijn op het feit dat Walvis verouderde software gebruikte en geen antenne had aangesloten, maar dat is door Walvis gemotiveerd weersproken en kan op grond van de stukken niet worden vastgesteld. Dat de door Walvis gemelde fouten niet aan acceptatie in de weg mochten staan is dan ook niet gebleken.
Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat de laatste twee deelbetalingen opeisbaar zijn geworden, zodat het daarop betrekking hebbende gevorderde bedrag van € 108.668,65 niet toewijsbaar is.
4.13. Factory Control vordert daarnaast een bedrag van € 5.160,00 dat ziet op vijf extra door Walvis bestelde boordcomputers die Walvis niet zou hebben betaald. Walvis heeft bij conclusie van antwoord in conventie hiertegen verweer gevoerd en gesteld dat zij de desbetreffende bestelling, toen de overeengekomen levertermijn al geruime tijd was verstreken, op 29 november 2005 heeft geannuleerd. Factory Control is bij conclusie van repliek niet meer op dit punt van haar vordering ingegaan en de door Walvis aangevoerde omstandigheden niet weersproken, zodat niet is komen vast te staan dat Walvis haar uit dien hoofde nog een bedrag verschuldigd is. Ook dit deel van de vordering is derhalve niet toewijsbaar.
4.14. Voor wat betreft de door Factory Control gevorderde verklaring voor recht geldt dat uit de nadere overeenkomst van 17 juni 2005 blijkt dat partijen toen voor ogen stond dat in de maanden september en oktober 2005 nog werkzaamheden zouden worden verricht en dat daarbij is afgesproken dat alle uren, behalve die nodig zouden zijn voor de documentatie, testen en die om fouten te herstellen, in rekening worden gebracht tegen € 50,00 per uur. Dat er op de door partijen toen beoogde wijze door Factory Control daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht op nacalculatiebasis die Walvis dient te betalen is echter niet gesteld of gebleken zodat niet kan worden aangenomen dat Factory Control het vereiste belang heeft bij dit onderdeel van haar vordering. Ook dit deel van de vordering is dan ook niet voor toewijzing vatbaar.
in reconventie
4.15. Walvis vordert in reconventie ontbinding van de overeenkomst omdat Factory Control in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen doordat zij niet een werkend systeem heeft opgeleverd. Factory Control beroept zich ter afwering van deze primaire vordering allereerst op artikel 9 van de overeenkomst waar staat: “na de overdracht van de activa, kan deze overeenkomst niet meer geheel of gedeeltelijk worden vernietigd of ontbonden of anderszins worden beëindigd, tenzij er sprake is van dwaling of bedrog”. Dit verweer slaagt. Naar het oordeel van de rechtbank moet, zoals ook door Factory Control is aangevoerd, worden aangenomen dat met de overdracht van de intellectuele eigendomsrechten en de broncodes en de oplevering van de hardware en de software sprake is van 'overdracht van de activa' als bedoeld in de overeenkomst. Walvis kan niet worden gevolgd in haar stelling dat eerst sprake is van overdracht in de zin van de overeenkomst als ook de juridische levering – in dit verband gelijk te stellen aan acceptatie van het opgeleverde systeem door Walvis – heeft plaatsgevonden. Walvis heeft ook niet weersproken dat juist bij software de overdracht van de programmatuur en broncodes met zich brengt dat de koper het product geheel in zijn macht heeft en dat ook zelf kan gaan exploiteren, en dat partijen er daarom bewust voor hebben gekozen na die overdracht ontbinding uit te sluiten. Dat betekent dat nu die overdracht heeft plaatsgevonden, Walvis geen beroep op ontbinding toekomt.
4.16. Walvis heeft bij repliek in reconventie nog aangevoerd dat niet kan worden aangenomen dat alle intellectuele eigendomsrechten van de software door Factory Control aan haar zijn overgedragen omdat de programmeurs [E] en [F] geen werknemers van Factory Control waren en dus die programmeurs, en niet Factory Control, rechthebbenden waren. Factory Control heeft in reactie daarop aangegeven wanneer en op welke wijze zij de rechten op de in dit project aan Walvis geleverde software heeft verworven zodat zij die ook aan Walvis kon overdragen. Zij heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank deze – verder niet onderbouwde – stelling van Walvis voldoende weersproken zodat het er voor gehouden wordt dat alle rechten op de software zijn overgedragen. De pimaire vordering moet dan ook worden afgewezen.
4.17. Subsidiair heeft Walvis zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling. Zij stelt daartoe – kort gezegd – dat Factory Control haar bij het aangaan van de overeenkomst heeft voorgespiegeld dat zij op korte termijn een werkend Transcend systeem zou kunnen opleveren. Factory Control heeft dat gemotiveerd weersproken. Uit de stellingen van partijen en de inhoud van de overgelegde stukken blijkt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam dat het beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk was dat de boordcomputer nog (verder) diende te worden ontwikkeld. Partijen zijn het erover eens dat het geen kant en kaar product betrof, maar een systeem waarvan de functionaliteit grotendeels nog niet was beschreven. Factory Control heeft bij het aangaan van de overeenkomst een inschatting gemaakt van de uren die daarmee van haar kant gemoeid zouden zijn. Die inschatting is wellicht achteraf gezien te optimistisch geweest. Dat zij inlichtingen heeft verstrekt die hebben geleid tot een verkeerde voorstelling van zaken over het tot dan toe ontwikkelde systeem en/of de nog te verrichten werkzaamheden om te komen tot de door Walvis beoogde toepassing daarvan is echter uit de aangevoerde feiten en omstandigheden niet af te leiden. Van dwaling kan dan ook geen sprake zijn. Ook de subsidiaire vordering moet daarom worden afgewezen.
4.18. Meer subsidiair maakt Walvis aanspraak op de (maximaal) overeengekomen boete. In de overeenkomst staat dat Factory Control een boete verbeurt van 1% van de koopsom van de activiteiten per dag voor iedere dag dat zij later oplevert dan 20 juni 2005, waarbij de maximaal te betalen boete 50% van de koopsom bedraagt. Daarbij is bepaald dat de uiterste oplevertermijn afhankelijk is van de door partijen nader te specificeren functionaliteiten en dat tussentijdse wijzigingen van de te ontwikkelen functionaliteiten op verzoek van Walvis tot gevolg hebben dat de uiterste opleverdatum verschuift voor een gelijke periode als benodigd voor de extra door Factory Control uit te voeren werkzaamheden. Voorts dat bij niet tijdige oplevering Factory Control alleen een boete verbeurt voorzover Walvis daardoor schade lijdt.
Walvis stelt dat Factory Control niet tijdig, te weten ingevolge de nadere overeenkomst uiterlijk op 1 augustus 2005 of in ieder geval op 1 november 2005, een werkend systeem heeft opgeleverd zodat zij de boete heeft verbeurd. Zij stelt ook dat zij schade heeft geleden door de niet tijdige nakoming omdat zij haar verplichtingen jegens derden niet kon nakomen en uiteindelijk zelf een programma heeft moeten ontwikkelen.
4.19. Factory Control meent dat Walvis geen aanspraak kan maken op de boete omdat op verzoek van Walvis aldoor wijzigingen zijn aangebracht in de te ontwikkelen functionaliteiten, ook nog in oktober en november 2005, zodat de uiterste oplevertermijn ook steeds is verschoven. Daarnaast betwist Factory Control dat Walvis schade lijdt door de opgetreden vertraging.
4.20. Partijen zijn op 17 juni 2005 een nadere opleverdatum overeengekomen, waarna de boete zou worden verbeurd. Daarbij acht de rechtbank van belang dat na een (hiervoor onder 2.7. weergegeven) voorstel van [A] om de acceptatiefase te onderscheiden van de opleverfase waarbij voor de oplevering alleen wordt uitgegaan van de werking en overhandiging van de hard- en software, in de nadere overeenkomst is vastgelegd dat Factory Control de GPRS communicatie, boordcomputer met embedded software en bluetooth-verbinding voor 1 augustus 2005, waarbij oplevering geschiedt volgens de daar beschreven oplevercriteria en dat daarna de boete in werking treedt. In het licht van de genoemde e-mailberichten en verslagen uit die periode moet het er voor gehouden worden dat de boete niet werd verbeurd als op
1 augustus 2005 aan de oplevercriteria werd voldaan. Daarbij dienen de oplevercriteria te worden onderscheiden van de acceptatiecriteria die – zoals reeds overwogen – vervolgens zijn aanvaard voor de accepatiefase. Voorts is van belang dat Walvis niet heeft weersproken dat er ook ruimschoots na 1 augustus 2005 nog specificaties zijn vastgesteld die tot nadere werkzaamheden van Factory Control hebben geleid. Nu zoals hiervoor onder 4.4. reeds is overwogen is komen vast te staan dat Factory Control aan haar verplichtingen in het kader van de oplevering per 1 augustus 2005 heeft voldaan en het verbeuren van de boete was gekoppeld aan de niet tijdige oplevering, is niet komen vast te staan dat Factory Control de boete heeft verbeurd. Dat betekent dat ook de meer subsidiaire vordering zal worden afgewezen.
4.21. Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat zal worden bepaald dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2008.
w.g griffier w.g. rechter