Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 235948 / HA ZA 07-1637
Vonnis van 24 december 2008
in de zaak van
de stichting
STICHTING DANA PEMBERIAN PEMBELIAN BATU-KUBUR,
gevestigd te Baarn,
eiseres,
advocaat mr. M.C. Franken- Schoemaker,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. G.R.M. van den Assum,
2. [gedaagde],
wonende te [woonplaats]
gedaagde,
advocaat mr. M.C. Franken- Schoemaker,
Partijen zullen hierna Dana en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 22 oktober 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 1] & Partners (hierna: FW&P) was een assurantiekantoor, gespecialiseerd op het gebied van (collectieve en individuele) pensioenverzekeringen. Tot 1 mei 2003 werd het bestuur van FW&P gevormd door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]. Dana was één van de aandeelhouders, welke participatie verband hield met een door haar aan FW&P eerder verstrekte geldlening.
2.2. In 2003 heeft een herstructurering van de financiering van FW&P plaatsgevonden. Daartoe is op 27 juni 2003 een “Overeenkomst inzake herstructurering van [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 1] & Patrners” (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen, ondertekend door onder meer FW&P, Dana en haar moedermaatschappij N.V. Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering Conservatrix (hierna: Conservatrix) en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] voor zichzelf en namens hun beheersvennootschappen.
2.3. Onderdeel van de genoemde herstructurering was onder meer de uitgifte en plaatsing bij Dana van nieuwe aandelen in FW&P, de handhaving van een (in een afzonderlijke overeenkomst neergelegd) pandrecht voor Dana op de gehele verzekerings- en adviesportefeuille van FW&P en het terugtreden van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] als bestuurders van FW&P per 1 mei 2003, gevolgd door een aansluitende indiensttreding als pensioenadviseur/ kantoorleider/ procuratiehouder.
De overeenkomst heeft, voor zover hier relevant, de navolgende inhoud:
Overwegende dat
(...)
- tot zekerheid van de saldo-vordering ad EUR 478.709 van Dana bij overeenkomst inzake financiering d.d. 31 oktober 1997 met aangehechte pandovereenkomst ten behoeve van Dana het recht van eerste pand is gevestigd op de gehele verzekerings- en adviesportefeuille van FW&P;
- blijkens de tweede aanvullende overeenkomst van financiering d.d. 21 juni 2001 van de saldo-vordering van Dana op FW&P per 31 december 2002 ten minste opeisbaar is geworden een bedrag van EUR 422.439 / NLG 930.922;
- FW&P de middelen ontbreken om de verplichting tot aflossing per 31 december 2002 na te komen;
- Dana bereid is vooralsnog af te zien van uitwinning van de in pand gegeven portefeuille, mits er door een herstructurering van FW&P betere voorwaarden worden gecreëerd voor een goede bedrijfsvoering;
(…)
Artikel B----Financiering
1. De vorderingen van Dana (…) op FW&P worden per 1 januari 2001 omgezet in geldleningen tot de volgende bedragen:
Bedrag (EUR) Geldgever
478.709 Dana
(…)
2. Tot zekerheid voor de nakoming van de huidige en toekomstige verplichtingen van FW&P, uit welke hoofde ook, jegens Dana of een andere component van het Conservatrix-concern, verwerft Dana, voorzover zij dit niet reeds heeft krachtens de overeenkomst van financiering d.d. 31 oktober 1997 (…) het recht van eerste pand op de gehele verzekeringsportefeuille en op de vorderingen uit de adviesportefeuille van FW&P;
Artikel C ---Arbeidsvoorwaarden van de procuratiehouders / directeuren-titulair
1. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] treden per 1 mei 2003 terug als directeuren van FW&P.
2. Per 1 mei 2003 wordt het dienstverband met [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] voor onbepaalde tijd voortgezet.
(…)
25. Na beëindiging van het dienstverband onthouden [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zich gedurende drie jaren van direct of indirect op inkomensverwerving gerichte activiteiten binnen de relatiekring van FW&P. (…) Dit artikel C-25 is niet van toepassing, bij beëindiging van het dienstverband voor 31 december 2007, indien deze beëindiging het gevolg is van of redelijkerwijze kan worden geacht direct samen te hangen met: liquidatie, faillissement van FW&P, of aan haar verleende surséance van betaling, tenzij plaats vindend na de uitoefening van het pandrecht door Dana;
2.4. Dana heeft bij brief van 17 mei 2004 FW&P laten weten dat zij overging tot uitoefening van haar pandrecht.
2.5. Op respectievelijk 30 juni 2004 en 9 juli 20004 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] met onmiddellijke ingang ontslag genomen bij FW&P.
Op 7 juli 2004 is aan FW&P voorlopige surséance verleend, welke op 12 juli 2004 is omgezet in een faillissement.
2.6. De curator in het faillissement van FW&P heeft de portefeuillerechten, zoals omschreven in de pandovereenkomst tussen FW&P en Dana van 1 juli 2003, aan Dana verkocht. Voorts zijn de vorderingen van FW&P op verzekeraars en tussenpersonen ter zake provisies e.d. door de curator aan Dana overgedragen. Voor de portefeuillerechten en de vorderingen heeft Dana een bedrag van EUR 250.000,-- voldaan door middel van verrekening van dit bedrag met haar vordering op FW&P, alvorens het restant van haar vordering in te dienen in het faillissement.
Dana heeft de assurantieportefeuille later om niet in handen gegeven van Dorwaal Assurantiegroep Nederland N.V. (hierna: Dorwaal).
2.7. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn na hun vertrek bij FW&P in dienst getreden bij Multisafe B.V., een verzekeringstussenpersoon.
2.8. Verschillende relaties van FW&P zijn in de maanden na het faillissement van FW&P overgestapt naar Multisafe.
2.9. Ook Multisafe is bij dagvaarding door Dana in de onderhavige procedure betrokken, maar de zaak tussen Dana en Multisafe is op verzoek van deze partijen na de conclusie van repliek van Dana geroyeerd omdat tussen hen een vaststellingsovereenkomst werd bereikt.
2.10. In het kader van dit geschil heeft op de voet van een daartoe strekkende beschikking van 25 januari 2006 van deze rechtbank een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden.
3. Het geschil
3.1. Dana vordert, na wijziging van eis waartegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zich niet hebben verzet, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
primair: [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk zal veroordelen om aan Dana te betalen een bedrag van EUR 154.098,72 althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag der dagvaarding, en
subsidiair: voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens Dana hebben gehandeld dan wel wanprestatie jegens haar hebben gepleegd en dat zij jegens Dana aansprakelijk zijn voor de door Dana geleden schade, met veroordeling tot vergoeding van die schade aan Dana, nader op te maken bij staat, en
meer subsidiair: [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zal veroordelen tot het vergoeden aan Dana van schade die zij heeft geleden, op te maken bij staat,
steeds met veroordeling van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in de proceskosten.
3.2. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben ieder voor zich gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Dana baseert haar vordering op de stelling dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in strijd hebben gehandeld met het in artikel C-25 van de overeenkomst opgenomen relatiebeding (hierna te noemen: het relatiebeding), doordat zij na hun vertrek bij FW&P actief betrokken zijn geweest bij het overhevelen van relaties van FW&P naar Multisafe en hun activiteiten ten behoeve van naar Multisafe overgestapte FW&P-relaties hebben gecontinueerd. Dit levert volgens Dana een tekortkoming op in de nakoming van uit het relatiebeding jegens Dana voortvloeiende verplichtingen, althans is dit jegens haar als pandhouder (en later eigenaar) van de portefeuille van FW&P onrechtmatig.
Dana stelt dat zij door dit handelen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] schade heeft geleden die bestaat uit de gemiste provisies voor de naar Multisafe overgestapte relaties.
4.2. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 1] deels door de verweren van [gedaagde sub 2] uitdrukkelijk tot de zijne te maken) hebben zich verweerd met – samengevat – de navolgende stellingen en betogen:
- Dana kan als pandhouder van de portefeuille geen eigen recht ontlenen aan het relatiebeding in artikel C-25, omdat
a) het beding is opgenomen in artikel C dat als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, zodat de bepalingen van artikel 10 van boek 7 BW daarop van toepassing zijn. Met de ontslagname van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] is het relatiebeding daarom komen te vervallen;
b) partijen niet hebben bedoeld aan Dana een zelfstandig recht toe te kennen ten aanzien van artikel C-25, omdat in artikel C uitsluitend rechten en verplichtingen tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] enerzijds en FW&P anderzijds zijn opgenomen en dat Dana dit ook niet heeft willen bedingen;
c) Dana haar recht om [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] aan het relatiebeding te houden heeft verwerkt door pas een jaar na de ontslagname van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bij FW&P kenbaar te maken dat zij [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] aan het relatiebeding wenste te houden.
- Er is geen sprake geweest van het structureel “overvoeren” van relaties naar Multisafe. Evenmin is het overgrote deel van de relaties van FW&P [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] naar Multisafe gevolgd. Relaties van FW&P zijn vertrokken vanwege de ondeskundige manier waarop Dana en vervolgens Dorwaal met het beheer van de portefeuille zijn omgegaan. Dat deze relaties vervolgens een keuze voor Multisafe hebben gemaakt is [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] niet te verwijten.
- Het staat verzekerden vrij om van assurantiebedrijf te wisselen. Het relatiebeding belemmerde [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hoe dan ook niet relaties van FW&P van dienst te zijn, zolang niet [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] maar die relaties daartoe het initiatief namen. Van het actief benaderen van relaties van FW&P is geen sprake geweest, hetgeen ook volgt uit verklaringen van de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor voorgebrachte getuigen.
- Dana heeft geen schade geleden, omdat
a) zij op het moment van overstappen van de relaties van FW&P geen pandhouder en geen eigenaar van de portefeuille meer was, die zij immers kennelijk al eind augustus 2004 aan Dorwaal had overgedragen;
b) de overdracht van de portefeuille om niet plaatsvond, zodat ook Dana zelf kennelijk vond dat de portefeuille geen waarde vertegenwoordigde.
- Er is sprake van eigen schuld aan de zijde van Dana vanwege de wijze waarop zij zich heeft opgesteld jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1], zodat ten minste een deel van de gestelde schade voor haar eigen rekening dient te blijven.
4.3. Dana heeft op haar beurt de juistheid van de stellingen en betogen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zoals hiervoor samengevat weergegeven gemotiveerd bestreden. Hetgeen zij daartoe meer concreet heeft gesteld en betoogd zal hieronder, waar nodig aan de orde komen.
De toepasselijkheid van het relatiebeding
4.4. Het verweer van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] dat Dana jegens hen geen eigen recht kan ontlenen aan het relatiebeding wordt door de rechtbank verworpen.
Dat de inhoud van artikel C van de overeenkomst in de verhouding tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] enerzijds en FW&P anderzijds mogelijk inderdaad als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, is daartoe niet van doorslaggevend belang. Wat daar immers verder ook van zij, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben de in het relatiebeding neergelegde verplichting niet alleen jegens FW&P in een arbeidsrechtelijke relatie op zich genomen, maar ook zelfstandig jegens Dana en wel in het kader van het algehele pakket aan voorwaarden waaronder de herstructureringsovereenkomst tot stand is gekomen. Anders dan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] lijken te willen betogen staat geen rechtsregel er aan in de weg dat zij een in het relatiebeding omschreven verplichting (ook) met een derde overeenkomen.
Dat de gebondenheid van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] aan het relatiebeding ook jegens Dana als pandhoudster van de portefeuille van FW&P in de herstructureringsovereenkomst is neergelegd en dat dit door alle betrokken partijen bij die overeenkomst ook zo was voorzien, blijkt niet alleen uit de tekst van de overeenkomst én het relatiebeding zelf, maar ook uit de feiten en omstandigheden die de totstandkoming van de overeenkomst betreffen.
4.5. Vast staat immers dat de herstructureringsovereenkomst was ingegeven door de financieel deplorabele toestand van FW&P, waardoor FW&P niet in staat was haar aflossingsverplichtingen jegens Dana na te komen. Vast staat ook dat Dana bij een mogelijke ondergang van FW&P financieel verreweg het meeste risico liep, omdat haar aandeel in de financiering van FW&P substantieel was, niet alleen in absolute zin, maar ook ten opzichte van de overige financiers, waaronder [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]. In verband met deze participatie was ten behoeve van Dana reeds een pandrecht gevestigd op de portefeuille van FW&P, hetgeen in de herstructureringsovereenkomst van 2003 is gehandhaafd en in het licht van de nieuw gemaakte afspraken, voor zover nodig, opnieuw is vastgelegd. Dit pandrecht was aan Dana verstrekt tot zekerheid van nakoming door FW&P van haar aflossingsverplichtingen. Andere zekerheden had zij niet. De waarde van de portefeuille, uiteraard mede bepaald door de kwaliteit van de daarin opgenomen relaties, was dus voor Dana als pandhoudster met een substantiële vordering op FW&P van groot belang. Ter versteviging van de positie van Dana zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] vervolgens teruggetreden als directeur/bestuurder van FW&P ten gunste van een door Dana te benoemen persoon. Gelet op de betrokkenheid van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bij (de oprichting van) FW&P en haar rechtsvoorgangsters en de sleutelposities die zij binnen FW&P gedurende lange tijd innamen, alsmede gelet op de onweersproken stelling van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] dat de persoonlijke band tussen adviseur en klant vaak belangrijker is voor een relatie dan het kantoor waaraan de adviseur verbonden is, is aannemelijk dat in geval van hun vertrek bij FW&P relaties van FW&P hen zouden willen volgen. Tegen deze achtergrond, waarbij ook [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] belang hadden bij het afwenden van een deconfiture van FW&P, is onwaarschijnlijk dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] – zoals zij stellen – zich niet ook jegens Dana hebben verplicht om na beëindiging van hun dienstverband bij FW&P gedurende drie jaar geen op inkomensverwerving gerichte activiteiten te ondernemen binnen de – in de aan Dana verpande portefeuille opgenomen – relaties van FW&P. Bovendien blijkt dit uit de tekst van het relatiebeding zelf. Daarin is immers opgenomen dat het relatiebeding bij beëindiging van hun dienstverband voor 31 december 2007 in verband met liquidatie, faillissement of surseance, niettemin van toepassing blijft indien plaatsvindend na de uitoefening van het pandrecht op de portefeuille door Dana. Deze bepaling kan in het licht van het voorgaande niet anders worden verstaan dan te strekken ter bescherming van de belangen van de pandhoudster bij het voorkomen van aantasting van de waarde van haar verhaalsobject en heeft alleen dan betekenis indien Dana ook na faillissement [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] rechtstreeks op naleving van het relatiebeding zou kunnen aanspreken. Dat Dana daadwerkelijk voorafgaand aan het faillissement van FW&P haar pandrecht heeft uitgeoefend is door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] niet bestreden en staat dus vast.
4.6. Uit het voorgaande volgt derhalve dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] ook jegens Dana het relatiebeding in acht hadden te nemen. Het faillissement van FW&P doet daaraan niet af. Dana was niet de werkgever van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1], zodat in de rechtsbetrekking tussen Dana enerzijds en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] anderzijds de arbeidsrechtelijke context buiten beschouwing blijft. De vraag of FW&P schadeplichtig is in verband met het ontslag van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] en de eventuele gevolgen daarvan voor de geldigheid van het relatiebeding ten opzichte van de werkgever, ontbeert in deze dus relevantie.
4.7. Ook het beroep van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] op rechtsverwerking faalt. Op [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] rustte de verplichting zich na hun vertrek bij FW&P te onthouden van activiteiten zoals in het relatiebeding omschreven. Gesteld noch gebleken is dat van de zijde van FW&P, de curator of Dana op enig moment richting [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat zij hun aanspraken op deze verplichting niet wensten te handhaven of niet langer geldend zouden maken. Het enkele gegeven dat Dana eerst bij brief van 7 juli 2005 heeft laten weten hen aan het relatiebeding te houden is daartoe onvoldoende.
De reikwijdte van het relatiebeding: is het overtreden?
4.8. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben zich op het standpunt gesteld dat het relatiebeding hen weliswaar verhinderde om gedurende drie jaar na hun vertrek bij FW&P zelf actief relaties van FW&P te benaderen, maar dat het hen vrij stond deze relaties te bedienen wanneer het initiatief daartoe van de betreffende relatie uitging. Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard. Het relatiebeding spreekt letterlijk van “het ontplooien van direct of indirect op inkomensverwerving gerichte activiteiten binnen de relatiekring van FW&P”. De beperkte uitleg die [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bepleiten, wordt niet door de tekst van het beding ondersteund, dat juist zeer ruim is geformuleerd en waaronder in beginsel alle activiteiten – dus ook het bedienen van die relaties al dan niet in dienstverband van een derde – moeten worden geschaard. Voor een uitleg waarin [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] alleen het initiatief tot het benaderen van relaties wordt ontzegd, bestaan ook overigens, mede in het licht van de hiervoor in rechtsoverweging 4.5. weergegeven feiten en omstandigheden, geen aanknopingspunten. Een dergelijke beperkte uitleg valt immers niet te rijmen met de ratio van het relatiebeding, te weten de bescherming van de belangen van FW&P en van de pandhoudster door aantasting van de kwaliteit en de waarde van de relatieportefeuille. Het relatiebeding is bovendien in de door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bepleite uitleg eenvoudig te omzeilen, zodat daaraan in de praktijk zelfs helemaal geen betekenis zou toekomen. In de stellingen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de juistheid van de door hen bepleite uitleg, en overigens ook niet voor hun stelling dat zij het relatiebeding ten tijde van de aanvaarding daarvan in die beperkte zin hebben opgevat. De brief van Conservatrix en Dana van 27 juni 2003, waarop [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zich in dit verband beroepen, baat hen niet. Daaruit kan de juistheid van hun stelling niet worden afgeleid, integendeel. In deze brief wordt immers het standpunt van Dana (en Conservatrix) verwoord dat een concurrentiebeding hen niet brodeloos zou maken omdat het hen niet de beroepsuitoefening verbiedt, maar slechts de benadering van relaties van de vennootschap. Daarmee is kennelijk niet bedoeld om het beding te beperken tot letterlijk “het benaderen van relaties”. Aannemelijk is dat is beoogd aan te geven dat Dana daarmee tot uitdrukking wilde brengen dat het haar ging om het beschermen van die relaties in de ruime zin zoals in het beding is geformuleerd, maar dat een verdergaande strekking niet was bedoeld, namelijk dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] helemaal niet meer als assurantietussenpersoon werkzaam zouden kunnen zijn. Aanknopingspunten voor de door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] gestelde betekenis ontbreken. Ook het gegeven dat het verzekerden te allen tijde vrij staat om hun eigen tussenpersoon te kiezen, is geen relevant argument. Deze vrijheid van de verzekerde doet immers niet af aan de vrijheid van de tussenpersoon om een verzekerde al dan niet als klant te accepteren en aan de verplichtingen jegens derden die hij daarbij eventueel in acht moet nemen.
4.9. Conclusie is dat het relatiebeding [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in elk geval verbood om gedurende drie jaren na hun vertrek bij FW&P relaties van FW&P te bedienen, ook al was dat in hoedanigheid van werknemer van een andere assurantietussenpersoon, zoals in dit geval Multisafe.
4.10. Door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] is niet bestreden dat in elk geval een aantal door henzelf bediende relaties van FW&P hen is gevolgd, nadat zij bij FW&P waren vertrokken en hun dossiers hebben laten oversluiten naar Multisafe met het oog op continuering van de relatie met [gedaagde sub 2] respectievelijk [gedaagde sub 1]. Weliswaar is tussen partijen in geschil om hoeveel relaties het daarbij gaat en wat de kwaliteit van die relaties was, maar dát er klanten zijn van FW&P die [gedaagde sub 2] respectievelijk [gedaagde sub 1] zijn gevolgd staat vanwege de erkenning daarvan door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] vast. Ook indien de aanleiding voor de overstap van de betreffende relaties was gelegen in de ondeskundigheid waarmee Dana en Dorwaal het beheer van de portefeuille gestalte gaven, zoals [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] stellen, stond het hén niet vrij deze relaties vervolgens als klant aan te nemen.
Vastgesteld moet dus worden dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] het relatiebeding hebben overtreden en dat zij tekort zijn geschoten in de naleving van de (post)contractuele verplichtingen die zij uit dien hoofde jegens Dana in acht hadden te nemen. Op grond daarvan zijn zij aansprakelijk voor de schade die Dana mogelijk dientengevolge heeft geleden.
Schade
4.11. Dana heeft zich primair op het standpunt gesteld dat haar schade EUR 154.098,72 bedraagt en bestaat uit de waardevermindering van de portefeuille, berekend op drie maal de gemiste jaarprolongatie provisies voor de naar Multisafe overgestapte klanten, waarbij de factor drie is gebaseerd op het tijdvak van het relatiebeding. Dana heeft echter geen enkel concreet onderbouwd inzicht gegeven in de samenstelling van dit bedrag in relatie tot de volgens haar overgestapte klanten, en heeft volstaan met het overleggen van niet toegelichte, provisie- en portefeuilleoverzichten van FW&P. Aldus heeft zij nagelaten een deugdelijke onderbouwing te verschaffen van de beweerde schade, die zij primair vordert. Daarbij komt dat voor de abstracte schadeberekening die zij kennelijk voorstaat, zonder ten minste een poging te doen te concretiseren per klant en naar de aard van de gederfde inkomsten per vertrokken klant en zonder rekening te houden met eventuele vooruitbetaalde provisies en bonussen, zonder nadere stellingen geen enkel aanknopingspunt bestaat.
Dana heeft het beheer van de portefeuille snel nadat zij deze in eigendom verwierf overgedragen aan Dorwaal. Voorts is gesteld noch gebleken dat Dana ook nadien nog de partij is die (de gevolgen van) een eventuele inkomstenderving draagt, waarmee overigens ook de relevantie van de termijn van het relatiebeding niet voor de hand ligt. Er moet dan ook worden aangenomen dat een concrete schadeberekening, althans een begroting daarvan, mogelijk is. De rechtbank ziet geen aanleiding om Dana alsnog gelegenheid te geven haar primaire vordering met een nadere onderbouwing te schragen, te minder nu Dana kennelijk in plaats daarvan een verwijzing naar een schadestaatprocedure prefereert, gelet op haar bij conclusie van repliek geformuleerde wijziging van eis, en in verband daarmee verder geen werk heeft willen maken van een nadere concretisering van het door haar gevorderde schadebedrag en heeft nagelaten te reageren op de verweren van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] die de omvang van de schade betreffen. Hieruit volgt dat de primaire vordering wordt afgewezen.
4.12. Derhalve staat de rechtbank voor de vraag of de mogelijkheid van schade bij Dana tengevolge van de schending van het relatiebeding door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] mogelijk is. Dat is immers de maatstaf voor toewijzing van de gevorderde schadestaatprocedure. Deze vraag is aan de orde nu de subsidiair gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de grondslag voor aansprakelijkheid voor eventuele schade toewijsbaar is, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.10 is overwogen.
4.13. Bij de beantwoording van deze vraag stuit de rechtbank op het gegeven dat Dana van de onderbouwing van haar stelling dat en welke schade zij heeft geleden als gezegd weinig werk heeft gemaakt. Een relevante omstandigheid in dit verband is dat Dana het beheer van de portefeuille heeft overgedragen aan Dorwaal en dat zij dit – zulks staat vast – om niet heeft gedaan. Over het moment waarop die overdracht heeft plaatsgevonden en over de voorwaarden waaronder dit is gebeurd heeft Dana zich niet of nauwelijks uitgelaten.
Dana stelt zich kennelijk op het standpunt dat de portefeuille door toedoen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] is leeggelopen in de maanden nadat zij op 23 augustus 2004 de eigendom van de portefeuille had verworven en voordat zij, naar zij stelt, eind 2004 het beheer aan Dorwaal overdroeg. Zij stelt dat de portefeuille toen niets meer waard was omdat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] de meest renderende klanten waren gaan bedienen.
Dat de overdracht van het beheer van de portefeuille aan Dorwaal daadwerkelijk pas eind 2004 heeft plaatsgevonden is door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] betwist en acht de rechtbank ook niet zonder meer aannemelijk. De stelling dat het beheer van de portefeuille pas eind 2004 heeft plaatsgevonden heeft Dana niet concreet met feiten of omstandigheden onderbouwd. Zij heeft daarvan ook geen enkel bewijs aangedragen. Dit was echter wel nodig, nu uit verschillende door haarzelf in het geding gebrachte brieven (producties 2a tot en met 2e) van vertrekkende relaties van FW&P de onjuistheid van deze stelling lijkt te volgen. Daaruit blijkt immers dat aan relaties reeds op 27 augustus 2004 is bericht dat Dorwaal het beheer van de portefeuille zou overnemen. Drie van deze brieven zijn zelfs aan Dorwaal geadresseerd. Dat dit beheer snel na de verwerving van de portefeuille in handen van Dorwaal is gegeven is temeer aannemelijk, nu uit stellingen van Dana zelf volgt dat zij noch de know-how, noch de mensen of middelen had om dat beheer vorm te geven. Omdat Dana zelf stelt dat de relaties van FW&P pas na eind augustus 2004 zijn overgestapt, had het vervolgens op de weg van Dana gelegen om te stellen op grond waarvan niettemin zijzelf – en niet bijvoorbeeld Dorwaal – daarvan na de overdracht van het beheer nog wel het financieel nadeel ondervond. Gesteld noch gebleken is echter dat de inkomsten uit het beheer van de portefeueille na de overdracht ervan Dana nog op enigerlei wijze ten goede is gekomen. Voor het gegeven dat Dana het beheer van de portefeuille om niet heeft overgedragen heeft Dana evenmin een in dit licht bevredigende verklaring gegeven. Gelet op de hier genoemde omstandigheden is de – ook door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] opgeworpen – vraag gerechtvaardigd of Dana door de gang van zaken nu daadwerkelijk enige schade heeft geleden. Daarbij komt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] ieder voor zich gemotiveerd verweer hebben gevoerd tegen de stelling dat met de door hen meegenomen relaties substantiële inkomsten waren gemoeid. Ook hierop is door Dana slechts in algemene termen ingegaan en zij heeft geen enkele poging gedaan om gemotiveerd, laat staan een onderbouwd, weerwoord te bieden op deze gemotiveerde betwisting door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1].
4.14. Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat de mogelijkheid van schade aan de zijde van Dana door de schending van het relatiebeding door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] een louter theoretische is, die door Dana niet van concrete aanknopingspunten is voorzien. Hoewel niet valt uit te sluiten dat Dana mogelijk schade heeft geleden, is die mogelijkheid op grond van de stellingen van Dana in elk geval niet aannemelijk geworden.
Daarom ziet de rechtbank geen grond voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Dit onderdeel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.15. Voor een beslissing over de door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] ter discussie gestelde hoofdelijkheid van de aansprakelijkheid bestaat gelet op het voorgaande geen aanleiding meer.
4.16. Tot slot moet nog aan de orde komen het beroep dat [gedaagde sub 2] heeft gedaan op verrekening indien de rechtbank zou oordelen dat aan Dana een zelfstandig beroep toekomt op het relatiebeding. [gedaagde sub 2] wenst in dat geval zijn vordering op FW&P te verrekenen met een eventueel aan Dana toekomend bedrag. Voor deze verrekening is om meerdere redenen geen plaats. In de eerste plaats niet, nu niet is gebleken van een vordering van Dana op [gedaagde sub 2]. Maar bovendien heeft [gedaagde sub 2] onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat sprake is van een vordering die hem in de rechtsbetrekking met Dana een verrekeningsbevoegdheid geeft.
Conclusie
4.17. Op grond van al het voorgaande is de conclusie dat de primaire vordering wordt afgewezen. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] jegens Dana – naar de rechtbank begrijpt – tekort zijn geschoten in de naleving van hun verplichtingen op grond van het relatiebeding in artikel C-25 van de overeenkomst en dat zij aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door Dana geleden schade, is toewijsbaar. De eveneens subsidiair, en meer subsidiair, gevorderde veroordeling tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat, zal worden afgewezen.
Proceskosten
4.18. De rechtbank is van oordeel dat elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] jegens Dana tekort zijn geschoten in de naleving van hun verplichtingen op grond van het relatiebeding in artikel C-25 van de herstructureringsovereenkomst en dat zij aansprakelijk zijn voor de door Dana dientengevolge geleden schade,
5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.3. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2008.