Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
235739 / HA ZA 08-73710 december 2008
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 235739 / HA ZA 07-1601
Vonnis van 10 december 2008
in de zaak van
1. [eiser sub 1]
2. [eiser sub 2]
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. T.J. Roest-Crollius,
tegen
[gedaagde],
kantoorhoudende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. N.B.F. Telders.
Partijen zullen hierna [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• het tussenvonnis van 7 mei 2008
• het proces-verbaal van comparitie van 16 juli 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 21 augustus 2002 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met Bouw- en Aannemingsbedrijf B.C. Drost B.V. (hierna: Drost). Drost zou de woning van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ingrijpend verbouwen. Van deze overeenkomst (productie 1 van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]) maken de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna: AVA 1992, productie 2 van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]) deel uit. In de overeenkomst is over de oplevering bepaald:
"Oplevering van het werk uiterlijk: week 51 2002 (wanneer oplevering van het werk door schuld van Bouw- en Aannemingsbedrijf B.C. Drost B.V. te laat is kan de opdrachtgever 10% van de onderstaande aannemingssom uiterlijk 6 maanden na oplevering voldoen)".
Voorts is in de AVA 1992 in artikel 7 lid 4 over oplevering onder meer opgenomen:
"Bij overschrijding van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd, is de aannemer aan de opdrachtgever per werkdag zoals omschreven in het eerste lid, een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd van f. 50,- tenzij een ander bedrag is overeengekomen. De gefixeerde schadevergoeding kan worden verrekend met hetgeen de opdrachtgever de aannemer nog verschuldigd is."
2.2. Eind januari/begin februari 2003 is de relatie tussen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en Drost ernstig verstoord geraakt. Drost heeft [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bij brief van 27 januari 2003 (productie 3 van [gedaagde]) gemaand de termijnfacturen van 6 januari en 10 januari 2003 van elk € 23.800,00 per omgaande te voldoen. Tevens heeft Drost aangekondigd bij niet-betaling een beroep te doen op artikel 17 van de AVA 1992. In dat artikel is onder meer opgenomen dat de aannemer, indien de opdrachtgever in gebreke blijft een termijnbedrag tijdig te betalen, gerechtigd is het werk stil te leggen, onverminderd zijn recht op vergoeding van schade, kosten en interesten.
2.3. Bij brief van 1 februari 2003 (productie 4 van [gedaagde]) hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aan Drost hun zorgen en frustraties alsmede hun ongenoegen kenbaar gemaakt. In de brief is verder, voor zover thans van belang, opgenomen:
"Het is nu begin februari, meer dan 6 weken te laat en er is nog geen zicht op wanneer het opgeleverd wordt.
(...)
Wij betalen aanzienlijke bedragen geld aan jou zodat we een mooi huis krijgen en daarom zullen wij niet accepteren dat deze situatie zo doorgaat. Voordat wij nog rekeningen aan jou betalen, hopen we deze situatie te kunnen oplossen en dat jij in de toekomst met ons communiceert als er iets veranderd dient te worden. Vooral nu we in het belangrijke stadium van afwerking zijn gekomen. Voordat je iets verandert, willen wij dat jij met ons de dingen bespreekt en tot overeenstemming komt. Daarnaast eisen wij voordat de tegelzetter, de vloeren legger, de stucadoor en de schilder hun werk beginnen een gesprek met ons plaatsvindt.
Als dit niet tot de mogelijkheden behoort dan vragen wij jou te stoppen met alle werk en gaan we naar de arbitrage."
2.4. Drost heeft bij e-mail van 3 februari 2003 (productie 5 van [gedaagde]) laten weten dat indien [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de termijnen niet voldoen, zij een beroep doet op haar retentierecht. Zij heeft vervolgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de toegang tot de woning ontzegd en de toegang feitelijk onmogelijk gemaakt door een hek om de woning te plaatsen en de sloten te vervangen.
2.5. [gedaagde] heeft [eiser sub 1] en [eiser sub 2] vanaf januari 2003 als advocaat bijgestaan in hun geschil met Drost. Bij brief van 5 februari 2003 (productie 3 van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]) heeft [gedaagde] aan de raadsman van Drost, mr. K. Roordink, onder meer het volgende laten weten:
"In de overeenkomst tussen partijen is opgenomen dat het werk uiterlijk 21 december 2002 opgeleverd zal zijn. Hieraan heeft uw cliënte niet voldaan, op grond waarvan zij in verzuim is vanaf die datum. In afwijking van de ten deze van toepassing zijnde voorwaarden hebben mijn cliënten uw cliënte meer dan de in artikel 18 der voorwaarden [de AVA 1992, rb] genoemde zeven dagen de tijd gegeven alsnog aan de overeengekomen verplichtingen te voldoen, en wel tot 22 januari jl.. Desondanks heeft nog steeds geen oplevering plaatsgevonden.
(...)
Verder is in de uitvoering van de werkzaamheden niet alleen vertraging ontstaan maar zijn ook problemen gerezen omtrent de wijze waarop uw cliënte haar werkzaamheden uitvoert. De verslagen van de wekelijkse besprekingen spreken wat dit betreft voor zich.
(...)
Als toppunt geldt het thans door uw cliënte gepretendeerde retentierecht op grond waarvan mijn cliënten hun eigen huis niet zouden mogen betreden. In aanwezigheid van politie hebben mijn cliënten gister hun huis geïnspecteerd en geconstateerd dat van oplevering nog steeds geen sprake is.
(...)
Immers, uw cliënte schiet vanaf 21 december tekort in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en is inmiddels in verzuim. Bij deze wordt de tussen partijen gesloten overeenkomst dan ook met ingang van heden ontbonden."
2.6. Op 7 februari 2003 zijn Drost en [eiser sub 1] en [eiser sub 2] overeen gekomen dat Drost het retentierecht opgeeft en het werk definitief staakt.
2.7. Bij inleidend verzoekschrift van 26 februari 2003 heeft Drost een procedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: de Raad) aanhangig gemaakt. Op 19 maart 2003 heeft een spoedplaatsopneming plaatsgevonden. Vervolgens hebben op 8 juli 2004 en
7 april 2005 mondelinge behandelingen plaatsgevonden.
2.8. Op verzoek van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] heeft [gedaagde] op 29 april 2005 de verdere behandeling van de zaak tegen Drost overgedragen aan mr. A.E. Broesterhuizen.
2.9. Bij scheidsrechterlijk vonnis van 17 november 2005 (productie 4 van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]) is voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen partijen is opgezegd en dat van ontbinding geen sprake kan zijn. Voorts zijn [eiser sub 1] en [eiser sub 2] veroordeeld bedragen aan Drost te voldoen. Het scheidsgerecht heeft daartoe onder meer overwogen:
"22. Ondergetekenden overwegen ten aanzien van de door opdrachtgevers gestelde overschrijding van de overeengekomen bouwtijd dat partijen in de door hen gesloten aannemingsovereenkomst hebben voorzien in de (rechts-)gevolgen van een zodanige overschrijding.
23. Vooreerst hebben partijen door middel van artikel 7 lid 4 van de toepasselijke AVA 1992 een kortingsregeling tot onderdeel van hun overeenkomst gemaakt en voorts is door partijen overeengekomen dat in geval van overschrijding van de bouwtijd door aanneemster opdrachtgevers gerechtigd zullen zijn 10% van de aanneemsom 6 maanden later (na oplevering) betaalbaar te stellen.
24. Het bovenstaande strekt naar het oordeel van ondergetekenden weliswaar niet zó ver dat aanneemster zich ingeval van overschrijding van de bouwtijd steeds en zonder beperking in de tijd kan blijven beroepen op de genoemde overeengekomen (voor haar beperkte) rechtsgevolgen daarvan, doch wel dat het op de weg van opdrachtgevers ligt (lees: had gelegen) aanneemster bij het voortduren van haar verzuim te eniger tijd nadrukkelijk in gebreke te stellen en haar een redelijke termijn te gunnen het werk alsnog (binnen die termijn) op te leveren. Gezien de contractuele regeling als voormeld levert naar het oordeel van ondergetekenden de enkele overschrijding van de (nader) overeengekomen bouwtijd zonder een duidelijke voorafgaande ingebrekestelling met een redelijke termijnstelling dan ook geen genoegzame grond voor ontbinding op.
25. Ten aanzien van de door opdrachtgevers gestelde gebreken en tekortkomingen, die zij mede ten grondslag leggen aan het door hen gedane beroep op ontbinding, overwegen ondergetekenden dat opdrachtgevers op 5 januari 2003 - geruime tijd voor de beoogde datum van oplevering van 21 januari 2003 - een "lijst met zorgpunten" aan aanneemster hebben ter hand gesteld of gestuurd, waarop aanneemster reeds op 8 januari 2003 inhoudelijk schriftelijk heeft gereageerd.
26. Ondergetekenden overwegen voorts dat opdrachtgevers vervolgens pas per brief van
1 februari 2003 aanneemster vooral verwijten onvoldoende te communiceren, onder mededeling dat zij vooralsnog geen betalingen meer aan aanneemster zullen verrichten, zolang die communicatie niet verbetert. Opdrachtgevers wensen een gesprek en spreken de hoop uit "beter samen te werken totdat ons huis klaar is".
27. Ten slotte overwegen ondergetekenden dat opdrachtgevers op dinsdag 4 februari 2003 niet zijn verschenen op het wekelijkse werkoverleg met als reden aanneemsters "acties van gisteren", waarmee de opdrachtgevers kennelijk doelen op het door aanneemster schriftelijk en fysiek kenbaar maken van het inroepen van diens retentierecht.
28. Ondergetekenden zijn - gezien het vooroverwogene - van oordeel dat de ten tijde van het beroep op ontbinding (5 februari 2003) door opdrachtgevers kenbaar gemaakte bezwaren tegen de kwaliteit van het werk dat beroep niet konden dragen. Dat ná 5 februari 2003 na verder onderzoek en expertise is gebleken van nieuwe en ernstiger bezwaren tegen de geleverde kwaliteit doet aan dat oordeel niet af."
2.10. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Naar aanleiding van de mondelinge behandeling daarvan hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en Drost een schikking getroffen.
2.11. [gedaagde] is namens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bij brief van 8 maart 2007 aansprakelijk gesteld voor beroepsfouten.
3. De vordering
3.1. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
1. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben geleden en nog zullen lijden, ten gevolge van het feit dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst die hij met [eiser sub 1] en [eiser sub 2] is aangegaan c.q. dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, bij de behartiging van de belangen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in hun geschil met Drost;
2. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] alle schade die [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben geleden en nog zullen lijden als bedoeld onder 1. dient te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een voorschot op de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] geleden schade als bedoeld onder 2. door de rechtbank in goede justitia ex aequo et bono te bepalen;
4. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Aan hun vorderingen leggen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het navolgende ten grondslag.
Het is aan [gedaagde] te wijten dat de beoogde ontbinding rechtens niet is gerealiseerd waardoor het recht van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op vergoeding van hun schade door Drost verloren is gegaan. [gedaagde] is dan ook te kort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, althans heeft onrechtmatig jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gehandeld. Primair heeft [gedaagde] een resultaatverplichting op zich genomen terzake het realiseren van de ontbinding van de overeenkomst met Drost. Subsidiair heeft [gedaagde] een inspanningsverplichting op zich genomen die hij niet is nagekomen. [gedaagde] had na goede bestudering van het contract en de daarbij behorende voorwaarden alsmede met zijn kennis van de wet en het recht Drost eerst in gebreke moeten stellen en een redelijke termijn moeten gunnen alvorens tot buitengerechtelijke ontbinding over te gaan. [gedaagde] had zelfstandig moeten oordelen dat ingebrekestelling en het gunnen van een redelijke termijn noodzakelijk waren om de ontbinding te kunnen bewerkstelligen. In elk geval had [gedaagde] nooit het risico mogen nemen dat de ontbinding ook zonder ingebrekestelling rechtens effect zou hebben. Hij had de meest zekere lijn moeten volgen.
[gedaagde] heeft voorts verzuimd Drost alsnog in gebreke te stellen en een redelijke termijn te gunnen voor herstel toen bekend was geworden dat er ernstige gebreken aan het verrichte werk kleefden.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben aanzienlijke schade geleden. Er zijn bij de plaatsopneming door de Raad ernstige gebreken vastgesteld. De kosten voor herstel kunnen worden berekend op
€ 164.879,60. De procedurekosten belopen in totaal een bedrag van ruim € 80.000,00. Uiteindelijk hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in mei 2003 opnieuw een overeenkomst van aanneming van werk moeten sluiten voor een totaalbedrag van € 293.719,68 terwijl de aanneemsom voor het werk van Drost € 287.980,00 bedroeg. De exacte schade zal in een schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] vinden dat een voorschot op de door hen geleden schade van € 150.000,00 kan worden toegewezen.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hun vorderingen af zal wijzen, en [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2. Aan zijn verweer legt [gedaagde] onder meer het navolgende ten grondslag.
Primair beroept [gedaagde] zich op artikel 6:89 BW. Door eerst bij brief van 8 maart 2007 te klagen over zijn werkzaamheden, terwijl [eiser sub 1] en [eiser sub 2] al in december 2004, althans na overdracht van het dossier op 29 april 2005 en ten laatste kort na het arbitraal vonnis van 17 november 2005 op de hoogte waren van de gebrekkige prestatie van [gedaagde], hebben zij niet binnen bekwame tijd geprotesteerd.
Subsidiair voert [gedaagde] het volgende aan. Hij heeft geen resultaatsverbintenis op zich genomen. [gedaagde] is met [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet overeengekomen dat hij moest zorgen voor een (onbetwistbare buitengerechtelijke) ontbinding van de aannemingsovereenkomst. Een resultaatsverbintenis is voor een advocaat ook hoogst ongebruikelijk. Verder wordt betwist dat het tot de taak van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat zou behoren dat deze te allen tijde eerst een ingebrekestelling moet zenden en niet kan volstaan met het direct inroepen van de buitengerechtelijke ontbinding. In dit geval was er ook meer dan voldoende reden af te zien van een ingebrekestelling. Drost had fatale termijnen overschreden en was daardoor zonder voorafgaande ingebrekestelling in verzuim geraakt (art. 6:83 onder a BW). Verder had Drost door een beroep op het retentierecht en het staken van de werkzaamheden laten blijken niet meer tot nakoming over te zullen gaan (art. 6:83 onder c BW). Dat retentierecht was ten onrechte ingeroepen. De termijnfacturen van januari 2003 waren nog niet opeisbaar. In elk geval was het uitoefenen van het retentierecht en het opschorten van de werkzaamheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Daarnaast hadden [eiser sub 1] en [eiser sub 2] klachten over bouwfouten en gebreken. Tot slot was de verhouding tussen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en Drost dusdanig ernstig verstoord dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] onder geen beding meer verder wilden gaan met Drost. Op grond van deze feiten en omstandigheden mocht [gedaagde] aannemen dat het verzuim zonder (nadere) ingebrekestelling was ingetreden. Het beroep op afwezigheid van een ingebrekestelling is onder de gegeven omstandigheden bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, althans dat mocht [gedaagde] aannemen. Uit de houding van Drost is gebleken dat aanmaning nutteloos zou zijn zodat volstaan kon worden met een schriftelijke mededeling dat Drost voor het uitblijven van zijn prestatie aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 lid 2 BW). Verwezen wordt naar de omvang en aard van de geconstateerde gebreken. Tot slot kan uit de inhoud van de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] verzonden correspondentie worden afgeleid dat zij Drost in gebreke hebben gesteld.
5. De beoordeling
5.1. Het beroep van [gedaagde] op de klachtplicht wordt verworpen. Artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) strekt er toe de schuldenaar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Het artikel legt op de schuldeiser een onderzoeksplicht met betrekking tot de deugdelijkheid van de door de schuldenaar geleverde prestatie en de verplichting om binnen bekwame tijd na ontdekking van een gebrek in de prestatie bij de schuldenaar te reclameren. Een en ander geldt m.m. ook indien aan de vordering hetzelfde gebrek in de prestatie als onrechtmatige daad ten grondslag is gelegd. Een belangrijk gezichtspunt voor de toepasselijkheid van dit artikel is de bewijspositie van de schuldenaar ten aanzien van het moment van ontstaan van het gebrek of de fout, in het bijzonder ten aanzien van de vraag of dat gebrek of die fout bestond ten tijde van de aflevering/prestatie of eerst daarna is ontstaan, mogelijk door eigen toedoen van de schuldeiser. Dit wetsartikel is dan ook niet geschreven voor een geval als het onderhavige, waar het gaat om het niet intreden van een beoogd rechtsgevolg. Bewijsproblemen ten aanzien van de af- of aanwezigheid van het gebrek/de fout ten tijde van de aflevering/prestatie doen zich hier niet voor. Daarbij komt dat de deugdelijkheid van een prestatie van iemand die juist in verband met zijn deskundigheid wordt gecontracteerd, zich moeilijk laat beoordelen door een "leek".
5.2. Beoordeeld moet worden of [gedaagde] heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in vergelijkbare omstandigheden. In beginsel dient een advocaat zich niet te beperken tot verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dient hij zelfstandig te beoordelen wat voor de zaak van zijn cliënt van nut kan zijn en daarnaar te handelen. De cliënt behoort niet te worden blootgesteld aan onnodige risico's, waarbij een risico onnodig is, als het in de gegeven omstandigheden voorzienbaar was en gemakkelijk had kunnen worden vermeden, zonder dat daardoor andere risico's in het leven zouden zijn geroepen.
5.3. Vast staat dat [gedaagde] heeft gemeend af te kunnen zien van een ingebrekestelling. Verder moet worden aangenomen dat hij [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet op de risico's daarvan heeft gewezen. Geoordeeld wordt dan ook dat [gedaagde] zelfstandig tot zijn beslissing is gekomen. Het feit dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de relatie met Drost onmiddellijk wilden beëindigen doet hier niet aan af. [gedaagde] is juist door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] benaderd om hun wens de overeenkomst te beëindigen juridisch te vertalen. Hieruit volgt dat niet gesproken kan worden van een resultaatsverbintenis, temeer nu gesteld noch gebleken is dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] [gedaagde] uitsluitend hebben opgedragen de beëindiging door de ontbinding van de aannemersovereenkomst te bewerkstelligen.
5.4. De vraag ligt dan voor of [gedaagde] bij zijn keuze voor een ontbinding zonder voorafgaande ingebrekestelling als het zijns inziens meest adequate juridisch instrument in de gegeven omstandigheden, zijn cliënten niet aan onnodige risico's heeft blootgesteld. In het algemeen is op grond van de wet een deugdelijk ingebrekestelling vereist om een overeenkomst te kunnen ontbinden. Het gaat er dan om of [gedaagde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht verwachten dat ook zonder ingebrekestelling de ontbinding rechtens effect zou sorteren. [gedaagde] heeft daartoe gewezen op de uitzonderingen die de wet kent op het vereiste van de ingebrekestelling. Voor het antwoord op de vraag of [gedaagde] in redelijkheid heeft kunnen menen dat deze uitzonderingen opgeld deden, is niet zozeer de wet doorslaggevend maar of het beroep op de uitzonderingen bij toetsing door de Raad in stand zou blijven. [gedaagde] was er immers van op de hoogte, althans behoorde dat te zijn, dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en Drost arbitrage waren overeengekomen indien hun geschil niet tot een oplossing zou komen. Verwezen wordt naar de brief van 5 februari 2003 waaruit blijkt dat [gedaagde] ervan op de hoogte was dat tussen partijen de AVA 1992 golden die arbitrage voorschrijft. De kans dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dan wel Drost een arbitrageprocedure aan zou(den) spannen, was gelet op de mate van escalatie van het conflict, voor [gedaagde] allesbehalve denkbeeldig zodat hij daarmee rekening diende te houden.
5.5. Op het moment van schrijven van de brief van 5 februari 2003 was er kennelijk nog sprake van enkele werkzaamheden die Drost gehouden was te verrichten. Uit productie 1 in samenhang met productie 9 van [gedaagde], en dan in het bijzonder het verslag van de wekelijkse bouwvergadering van 28 januari 2003, blijkt namelijk het volgende. Vanaf 14 januari 2003 zijn de nog openstaande werkzaamheden in een lijst gerubriceerd evenals de daarvoor verantwoordelijke persoon of personen. Op 28 januari 2003 moest Drost gelet op de lijst nog gaten dichten op zolder en schade aan een wastafel en timmerwerk in de kleine slaapkamer repareren. Verder zou Drost op 28 januari 2003 nog controleren of op de overloop rubberen tegels in plaats van een zwevende vloer gelegd konden worden. Overige op haar naam gestelde werkzaamheden waren op 28 januari 2003 verricht. De stroomaansluiting zou (niet Drost maar) de elektricien voor zijn rekening nemen. Deze gebreken, aan te merken als opleverpunten, zijn enerzijds te gering om de ontbinding bij toetsing door de Raad op te stoelen en anderzijds is gesteld noch gebleken dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aan Drost een duidelijke eindtermijn voor het verhelpen van de (oplever)punten hebben aangezegd en dat die termijn was verstreken. Op deze gebreken kan de ontbinding zonder ingebrekestelling derhalve niet worden gebaseerd. Er is ook geen aanleiding te oordelen dat [gedaagde] desondanks redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat een ingebrekestelling ten aanzien van de gebreken achterwege kon blijven.
5.6. Het beroep op artikel 6:82 lid 2 BW zou door de Raad zijn afgewezen omdat het artikel niet van toepassing is. Gesteld noch gebleken is immers dat uit de houding van Drost is gebleken dat aanmaning nutteloos zou zijn. Uit de stellingen van [gedaagde] wordt opgemaakt dat Drost op dit punt alleen met [eiser sub 1] en [eiser sub 2] heeft gesproken. Dan geldt (uitsluitend) 6:83 sub c BW. Wat het beroep op dit laatste artikel betreft, wordt geoordeeld dat [gedaagde] zijn cliënten aan grote en onnodige risico's heeft blootgesteld door ervan uit te gaan dat een ingebrekestelling achterwege kon blijven omdat uit een mededeling van Drost aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] afgeleid kon worden dat deze in de nakoming zou tekortschieten. Ondanks het door haar ingeroepen retentierecht is Drost immers voortgegaan met haar werkzaamheden, aldus de niet weersproken verklaring ter zitting van [eiser sub 2]. Bovendien heeft Drost bij e-mail van 4 februari 2003 laten weten dat zij in beginsel bereid was de verbouwing te voltooien. Voor zover Drost zich op opschorting heeft beroepen omdat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de verzonden facturen nog niet hadden voldaan, impliceert dit dat Drost na de voldoening van die facturen weer zou nakomen. Deze ingeroepen uitzondering zou bij toetsing door de Raad geen doel treffen.
5.7. Een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) is naar zijn aard met risico's omgeven. De beoordeling ervan hangt immers af van alle feiten en omstandigheden waarbij ook door de wederpartij aangevoerde feiten en omstandigheden een rol spelen. Het is allerminst evident dat de Raad in de gegeven omstandigheden een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW zou hebben gehonoreerd.
5.8. Ten aanzien van het beroep op het overschrijden van de fatale termijn geldt het navolgende. Gelet op de inhoud van de overeenkomst en de gegevens die [gedaagde] van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] heeft verkregen, kon hij er redelijkerwijze van uitgaan dat partijen een fatale termijn voor de oplevering waren overeengekomen en dat deze termijn door Drost was overschreden. In beginsel zou een beroep op artikel 6:83 sub a BW dan ook kans van slagen hebben. De Raad is echter door uitleg van de overeenkomst en de AVA 1992 tot een ander oordeel gekomen. Dat oordeel komt erop neer dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en Drost hadden voorzien in de rechtsgevolgen van het overschrijden van de fatale termijn. Indien een contractpartij een ander dan het overeengekomen rechtsgevolg wenst in te roepen, dient hij dit volgens de Raad aan te kondigen aan de wederpartij. Indien het gewenste rechtsgevolg ontbinding is, oordeelt de Raad dat de wederpartij dan eerst nog een termijn gegund moet worden zodat zij in de gelegenheid is de ontbinding met al haar gevolgen te voorkomen.
5.9. Ook volgens de Raad had de in de overeenkomst genoemde termijn (en de uitgestelde termijn) dus een ingebrekestellende kracht. Door overschrijding van de termijn kwam Drost in verzuim zonder dat ingebrekestelling daarvoor was geëist. De Raad heeft niet geoordeeld, zoals de raadsman van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ter zitting heeft betoogd, dat de termijn een andere strekking had (de tenzij-formule in artikel 6:83 sub a BW). Alleen omdat de partijen de rechtsgevolgen van overschrijding hadden bepaald - en kennelijk volgens de Raad ook beperkt - tot het verschuldigd worden van een boete en het recht de betaling van de laatste 10% uit te stellen, dienden [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de door de Raad aangewezen weg te bewandelen en had de ontbinding zonder ingebrekestelling rechtens geen effect.
5.10. Nu daaromtrent niets is gesteld, wordt aangenomen dat [gedaagde] over het hoofd heeft gezien dat partijen een andere dan de wettelijke regeling voor overschrijding van de fatale termijn waren overeengekomen. Hoe de verhouding tussen de contractueel overeengekomen rechtsgevolgen en de rechtsgevolgen die bij wet zijn voorzien, was, heeft [gedaagde] dus niet voorzien. Hij heeft zijn cliënten daarom ook niet op de mogelijke risico's gewezen. Door daaraan voorbij te gaan en zonder ingebrekestelling voor ontbinding te kiezen, heeft [gedaagde] zijn cliënten in beginsel voor onnodige risico's geplaatst. Voorlopig wordt dan ook geoordeeld dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt. Voor een niet verwijtbaar handelen zou desondanks sprake kunnen zijn indien [gedaagde] aan de voor hem kenbare rechtspraak van de Raad en de literatuur het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat van zijn beroep op de fatale termijn geen moeilijkheden waren te verwachten. Met andere woorden, dat de beslissing die de Raad op 17 november 2005 heeft genomen zeker ook anders had kunnen luiden en dat [gedaagde] daarom gerechtvaardigd heeft mogen menen dat hij zijn cliënten niet onnodig aan risico's had blootgesteld. Hierover heeft [gedaagde] zich nog niet uitgelaten. Hij zal hiertoe in de gelegenheid worden gesteld als na te noemen.
5.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 januari 2009 voor het nemen van een akte door [gedaagde] over hetgeen is vermeld onder 5.10,
6.2. bepaalt dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op deze akte bij antwoordakte mogen reageren
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
In verband met een herverdeling van werkzaamheden wordt dit vonnis door een andere rechter geschreven dan door degene die de comparitie heeft gehouden.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester, mr. M. Stempher en
mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2008.