Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 231463 / HA ZA 07-1041
Vonnis van 20 augustus 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEIJERS STAALBOUW B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Serooskerke, gemeente Veere,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur: mr. P.J. Soede,
advocaten: mrs. J. Boogaard en M.A.J. de Winter te Middelburg
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HESSING HOLDING B.V.,
statutair gevestigd te De Bilt en kantoorhoudende te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. A. Moret,
advocaten: mrs. A. Moret en M.R. Lim te Utrecht.
Partijen zullen hierna Meijers en Hessing genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 augustus 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 23 november 2007
- de conclusie ter comparitie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte vermeerdering van eis in conventie en de aanvullende conclusie ter comparitie tevens houdende akte een toelichting en overlegging producties, welke conclusies door de comparitierechter zijn aangemerkt als conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie tevens vermeerdering van eis
- conclusie van dupliek in reconventie tevens akte uitlaten producties in conventie
- akte uitlating producties
- de beslagstukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 18 mei 2004 is tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk gesloten, waarbij Hessing aan Meijers heeft opgedragen het bouwen van een casco van een autoshowroom met werkplaats, gelegen op een terrein aan de Proostwetering te Utrecht, voor een bedrag van € 3.230.000 inclusief opslagen en te vermeerderen met BTW.
2.2. Deze autoshowroom is geïntegreerd in een glazen geluidswal, gelegen direct aan de rijksweg A2 ter hoogte van Maarssen. Het gebouw bestaat uit twee gebogen geveldelen, die elkaar op circa 18 m hoogte in de nok ontmoeten. De zijkanten van het gebouw worden gevormd doordat beide geveldelen hier naar elkaar toelopen. Het gebouw wordt ook wel het Cockpitgebouw genoemd.
2.3. Meijers heeft op 31 oktober 2005 aan Hessing een factuur, groot € 96.029,50 inclusief BTW, gestuurd voor de 11e termijn (productie 5 van Hessing). Op 28 februari 2007 heeft zij Hessing een factuur voor hetzelfde bedrag gestuurd voor de 12e en laatste termijn van het werk (productie 6 van Hessing). Op 31 augustus 2007 heeft Meijers Hessing een factuur gestuurd ad € 44.639,82 inclusief BTW (productie 10 van Meijers) voor de eerste fase van het meer- en minder werk. Op diezelfde dag heeft zij Hessing een factuur gestuurd ad € 146.310,50 inclusief BTW (productie 11 van Meijers) als eindafrekening van het meer- en minderwerk. Dit meerwerk wordt door Meijers aangeduid als meerwerk 2e fase.
Deze vier facturen zijn door Hessing onbetaald gelaten.
2.4. De in het gebouw gevestigde showroom is op 4 november 2005 officieel geopend.
3. De vordering in conventie
3.1. Meijers vordert na vermeerdering van eis dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de rechtbank
I voor recht zal verklaren dat Hessing jegens Meijers toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van overeenkomst van aanneming van werk van 18 mei 2004,
II Hessing zal veroordelen aan Meijers te betalen een bedrag groot € 430.678,03, te vermeerderen met de wettelijke rente + 2% vanaf 31 december 2005 tot aan de dag de algehele voldoening,
III Hessing zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. Meijers legt naast de vaststaande feiten aan haar vordering ten grondslag dat betaling van de termijnrekeningen krachtens de aannemingsovereenkomst binnen 30 dagen na goedkeuring door de directie dient te geschieden. De termijnrekeningen zijn door de directie niet afgekeurd binnen de termijn van vijf werkdagen na ontvangst en moeten derhalve geacht worden te zijn goedgekeurd. Ondanks sommatie en ingebrekestelling heeft Hessing de openstaande bedragen niet voldaan. Hessing is de wettelijke rente verschuldigd vermeerderd met 2%, op grond van het bepaalde in de UAV 89. Daarnaast is Hessing aan Meijers buitengerechtelijke invorderingskosten verschuldigd ten bedrage van € 6.081,96.
4. Het verweer in conventie
4.1. Hessing heeft geconcludeerd dat de rechtbank Meijers niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Meijers af zal wijzen, met veroordeling van Meijers in de kosten van deze procedure, uitvoerbaar bij voorraad.
4.2. Hessing voert de volgende weren.
Het werk is tot op heden nog niet opgeleverd. In de aannemingsovereenkomst is bepaald dat 50% van de laatste termijn opeisbaar is drie maanden na oplevering en dat de laatste 50% van het termijnbedrag opeisbaar is aan het einde van de onderhoudstermijn van zes maanden. De onderhoudstermijn vangt aan direct na oplevering.
Hessing erkent het meerwerk tot een bedrag van € 43.031,59 inclusief BTW. Het meerdere komt niet voor betaling in aanmerking, Hessing betwist de juistheid van de meerwerkvorderingen. Primair stelt zij dat Meijers pas aanspraak kan maken op meerwerk, indien zij de schriftelijke goedkeuring van Hessing voor dat meerwerk kan aantonen. Hessing heeft deze stukken nog niet ontvangen. Voorts geldt dat Meijers pas na oplevering meerwerk in rekening kan brengen. Subsidiair dient Meijers op zijn minst aan te tonen dat er sprake is geweest van een opdracht van Hessing of dat de uitvoering van meerwerk strikt noodzakelijk is geweest en zij Hessing daarvan binnen bekwame tijd op de hoogte heeft gebracht.
Hessing heeft haar betalingen aan Meijers opgeschort, aangezien Meijers haar verplichtingen niet is nagekomen en in verzuim verkeert. Hessing heeft de verplichting van Meijers tot nakoming omgezet in een vervangende schadevergoeding. De hoogte van de vervangende schadevergoeding zal, zodra deze is komen vast te staan, worden verrekend met hetgeen Meijers (eventueel) nog te vorderen heeft van Hessing.
Op de overeenkomst zijn niet de Metaalunievoorwaarden van toepassing, maar de UAV 1989. Hessing is geen wettelijke rente verschuldigd en evenmin de verhoogde UAV rente. Ook is zij niet gehouden tot betaling van buitengerechtelijke kosten. De gevorderde kosten zijn te hoog en niet gerechtvaardigd, zodat om matiging wordt verzocht.
5. De vordering in reconventie
5.1. Hessing vordert dat de rechtbank
I voor recht zal verklaren dat Meijers is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting voortvloeiende uit de overeenkomst om de betreffende glasstroken conform bestek te leveren en te plaatsen,
II Meijers in verband met voornoemde tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen zal veroordelen tot betaling van een vervangende schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
III voor recht zal verklaren dat Meijers is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting voortvloeiende uit de overeenkomst om de werkzaamheden uiterlijk op
31 december 2004 aan Hessing op te leveren en dat Meijers dientengevolge aansprakelijk is voor de door Hessing uit dien hoofde geleden schade,
IV Meijers in de kosten van het geding zal veroordelen,
alles uitvoerbaar bij voorraad.
5.2. Hessing baseert haar vorderingen, naast de vaststaande feiten, op het volgende.
Meijers heeft andere glasstroken geleverd en geplaatst dan in het bestek is voorgeschreven. Zij is daardoor toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Hessing. Hessing heeft de verplichting tot nakoming omgezet in een vervangende schadevergoeding. De hoogte van de schadevergoeding is nog niet geheel te bepalen, maar dient te worden gerelateerd aan het aanbiedingsbedrag en kan op minimaal € 350.000,-- geschat worden.
Meijers is ook toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichting het werk tijdig op te leveren. Op het moment van de ingebruikneming van het gebouw in november 2005 bedroeg de overschrijding van de bouwtijd 10 maanden. Redenen hiervoor zijn dat er gedurende de bouw steeds vertragingen optraden door te late leveringen en dat de gemeente de bouw heeft stilgelegd omdat Meijers niet voldeed aan voorschriften van overheidswege. Hessing heeft destijds aan Meijers meegedeeld dat een aantal meerwerken geparkeerd wordt om eventueel in een later stadium met de schade die Hessing zou oplopen door de vertraging en latere oplevering van de bouw, te verrekenen.
6. Het verweer in reconventie
6.1. Meijers heeft geconcludeerd dat de rechtbank Hessing niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans haar die zal ontzeggen met veroordeling van Hessing in de komst van het geding.
6.2. Meijers voert de volgende weren.
Het feit dat er glasstroken zijn geleverd en geplaatst die licht afwijken van de in het bestek genoemde glas, levert geen toerekenbare tekortkoming op in de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. En zou dat al zo zijn, dan kan Hessing daar geen beroep op doen omdat zij niet aan haar (betalings-)verplichtingen jegens Meijers heeft voldaan. Hessing lijdt geen schade door de door haar gestelde tekortkoming en voor zover zij schade heeft geleden bestaat er geen causaal verband met enige tekortkoming van welke aard dan ook van Meijers.
Als gevolg van feiten en omstandigheden die niet voor rekening van Meijers komen is de geplande opleverdatum niet gehaald. Meijers heeft ingeval van overmacht, bestekwijzigingen en wijzigingen in de uitvoering van het werk recht op termijnverlenging. Van bouwtijdoverschrijding is geen sprake.
De door Hessing gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar omdat de van toepassing zijnde algemene voorwaarden bepalen dat de opdrachtgever onder omstandigheden recht heeft op een boete van fl. 75,-- per werkdag. Als boete is overeengekomen, dan kan niet daarnaast of in plaats daarvan schadevergoeding wegens te late oplevering worden gevorderd.
7. De beoordeling
in conventie en in reconventie
7.1. Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerderingen van eis, zodat op deze vermeerderde eisen recht gedaan zal worden.
De van toepassing zijnde algemene voorwaarden
7.2. Meijers heeft bij brief van 4 februari 2004 (productie 3 bij de conclusie van antwoord in conventie) Hessing een aanbod gedaan voor de bouw van het casco. In deze brief worden de algemene voorwaarden van de Metaalunie van toepassing verklaard. Op
4 mei 2004 heeft Meijers Hessing een brief (productie 3 bij de conclusie van repliek in conventie) gestuurd waarin zij schrijft:
“(...) Hierbij alle werk omschrijvingen zoals aangeboden en derhalve behorende bij de opdracht, als volgt in volgorde geformuleerd (...)
5. Deze omschrijvingen gelden als uit te voeren onderdelen en voorwaarden van de overeenkomst.
(…)”
Onderaan deze brief staat een verwijzing naar de Smecomavoorwaarden [Sinds 1 januari 2001 aangeduid als Metaalunievoorwaarden, rechtbank].
Deze brief is als bijlage bij de aannemingsovereenkomst gevoegd en de vermelding van deze brief in de lijst met bijlagen is door beide partijen geparafeerd.
Artikel 14 van Pro de aannemingsovereenkomst luidt als volgt:
“artikel 14-toepasselijkheid UAV
14.1 De in deze aannemingsovereenkomst gebruikte termen hebben de betekenis die hieraan door de Uniformen Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (U.A.V. 1989) wordt gegeven, tenzij hieraan door deze overeenkomst of de hierin van toepassing verklaarde bijlagen een andere betekenis wordt gegeven. Wanneer uit deze aannemingsovereenkomst en uit de toepasselijke bijlagen twee verschillende betekenissen aan een term wordt gegeven, prevaleert de betekenis uit de aannemingsovereenkomst. De UAV 1989 is van toepassing, voor zover daarvan in deze overeenkomst en de daarvan deel uitmakende bescheiden, meer in het bijzonder de administratieve bepalingen van het bestek, niet is afgeweken.”
In het op het werk van toepassing zijnde bestek is onder het onderdeel "Voor het werk geldende voorwaarden" onder meer het volgende opgenomen:
“01.02 ADMINISTRATIEVE BEPALINGEN AANSLUITEND OP DE U.A.V.
(...)
01.02.02 (…)
91. RANGVOLGORDE VAN BEPALINGEN
In afwijking van paragraaf 2 van de U.A.V. geldt bij onderlinge verschillen, afwijkingen en/of tegenstrijdigheden de volgende rangvolgorde:
a) De vastgestelde notulen van de bouw vergaderingen.
b) De overeenkomst van aanneming.
c) De bouwvergunning.
d) De nota's van wijzigingen en aanvullingen
e) Het bestek + bijbehorende tekeningen en bijlagen.
f) De Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (U.A.V 1989).
g) (...)"
7.3. Meijers heeft in haar dagvaarding onder 2 gesteld dat op de aannemingsovereenkomst de UAV ‘89 van toepassing zijn verklaard en dat aanvullend de door haar gehanteerde Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. In haar conclusie ter comparitie stelt zij echter dat uit hetgeen hiervoor is geciteerd en vermeld volgt, dat de aannemingsovereenkomst en de Metaalunievoorwaarden primair toepasselijk zijn en dat de UAV ‘89 van toepassing zijn voor zover daarvan in de aannemingsovereenkomst en de Metaalunievoorwaarden niet is afgeweken. Hessing heeft betoogd dat de UAV ‘89 van toepassing zijn, tenzij deze strijdig zijn met de overeenkomst of daarvan deel uitmakende bijlagen, meer in het bijzonder de administratieve bepalingen van het bestek. Zij betwist dat de Metaalunievoorwaarden aanvullend van toepassing zijn.
7.4. De stelling van Meijers dat - al dan niet aanvullend op de UAV ‘89 - de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn, verdraagt zich niet met hetgeen in de aannemingsovereenkomst en het bestek is opgenomen over de toepasselijkheid van de UAV 1989. De stelling van Meijers in haar conclusie ter comparitie dat partijen uitdrukkelijk stilgestaan hebben bij het van toepassing zijn van de Metaalunievoorwaarden op de aannemingsovereenkomst en dat Meijers daarover geen twijfel wenste te laten bestaan, is door Hessing betwist en door Meijers niet nader onderbouwd. Maar juist indien van die stelling zou worden uitgegaan, dan had het voor de hand gelegen dat daar in de aannemingsovereenkomst uitdrukkelijk melding van gemaakt worden. Nu partijen dat niet gedaan hebben moet er van uitgegaan worden dat de Metaalunievoorwaarden, anders dan uit de brieven van 4 februari 2004 en 4 mei 2004 naar voren komt, geen deel uitmaken van de overeenkomst.
Voorts in conventie
De facturen
7.5. Over de betaling van de aanneemsom bepaalt de aannemingsovereenkomst:
Artikel 4 - Betaling
4.1 De aanneemsom wordt door Opdrachtgever betaald aan Aannemer in maandelijkse termijnen. De eerste termijn á € 160.000,-- wordt na ondertekening van de aannemingsovereenkomst betaald. De daarop volgende termijnrekeningen zullen gebaseerd zijn op de vordering van het Werk (...)
De termijnrekeningen dienen door de directie binnen vijf werkdagen na ontvangst worden goed- of afgekeurd.
4.2 Indien een termijnrekening wordt goedgekeurd, zal de betaling van deze termijnrekening binnen dertig dagen na goedkeuring door de directie van de betreffende termijnrekening geschieden.
Artikel 5 - Zekerheidstelling
5.2 Van de laatste termijn á € 80.000,-- wordt 50 % voldaan 3 maanden na oplevering en 50 % aan het einde van de onderhoudstermijn.
Deze garantie dient tot meerdere zekerheid voor de correcte nakoming door de Aannemer van haar verplichtingen tegen de Opdrachtgever tot herstel van de gebreken welk op het proces verbaal van oplevering staat vermeld, evenals voor de gebreken welke zich tijdens de onderhoudsperiode voordoen.”
7.6. In de termijnstaat die door Meijers als productie 3 in het geding is gebracht, wordt in afwijking met de aannemingsovereenkomst als laatste termijn een bedrag van 5% aanneemsom ad € 161.500,-- genoemd. Meijers vermeld bij deze als 11e termijn aangeduide termijn“50% 3 maanden na oplevering, 50% na onderhoudstermijn van 6 maanden”.
Uit de stellingen van partijen blijkt dat de facturen van 31 oktober 2005 en van 28 februari 2007 betrekking hebben op deze laatste 11e termijn als bedoeld in artikel 5 van Pro de aannemingsovereenkomst. De bepaling dat de termijnrekeningen door de directie binnen vijf dagen na ontvangst dienen te worden goed- of afgekeurd ziet derhalve niet op deze facturen. De stelling van Meijers dat de facturen niet zijn afgekeurd binnen de termijn van vijf dagen en daarom geacht moeten worden te zijn goedgekeurd, treft dan ook geen doel.
Goedgekeurd meer- of minder werk wordt direct na oplevering in rekening gebracht bij de opdrachtgever, zo bepaalt artikel 1.5 van de aannemingsovereenkomst. Nu zowel de laatste facturen als de factuur voor het meerwerk eerst na oplevering opeisbaar zijn, moet worden nagegaan of het werk is opgeleverd, zoals Meijers stelt en Hessing betwist. Daarbij is het volgende van belang.
7.7. Op 22 november 2005 is het gebouw op verzoek van Meijers opgenomen. De directeur van Meijers is daarbij aanwezig geweest. In het proces-verbaal van oplevering (productie 12 bij de conclusie van dupliek in conventie enz.) staat vermeld:
"(...) Op 22 november 2005 heeft op verzoek van Aannemer en in tegenwoordigheid van bovenvermelde personen, de opname plaatsgevonden van het in hoofde genoemde project. Nadat de punten die genoemd zijn in de opnamelijst van 22-11-2005 zij afgehandeld wordt het gebouw opgeleverd aan Opdrachtgever. De opleverdatum en ingangsdatum van de onderhoudstermijn is vastgesteld op 1 december 2005. (...) Aannemer stemt in met de aan dit proces-verbaal gehechte opnamelijsten (2 pagina's) en draagt zorg voor een volledige afhandeling van die werkzaamheden voor 1 december 2005. Onder verwijzing naar het hiervoor gestelde en met inachtneming van de gemaakte opmerkingen ten aanzien van de alsnog tot de verplichtingen van Aannemer behorende werkzaamheden en leveranties gaat Opdrachtgever akkoord met de aanvaarding van door hem opgedragen werk. (...)"
Aan dit niet door partijen ondertekende proces-verbaal is een lijst van 30 nog af te werken onderdelen van het werk en een besprekingsverslag van nagekomen opleveringspunten van 14 december 2005 gehecht. Bij brief van 20 januari 2006 is Meijers het volgende meegedeeld:
"(...) Tot op heden is het CASCO van de autoshowroom met werkplaats van Hessing Holding aan de Proostwering nog steeds niet officieel opgeleverd.
Op 22 november 2005 hebben wij een opnamelijst gemaakt van nog onafgewerkte onderdelen en daarvan een exemplaar toegestuurd. Behalve het vervangen van de beschadigde ruiten is er van de lijst nagenoeg niets afgewerkt.(...) Wij sturen de opnamelijst van 22-11-2005 en een besprekingsverslag van nagekomen opleverpunten d.d. 14-12-2005 met deze brief mee. Hessing Holding verzoekt u binnen 4 weken alle punten die op de bovenstaande lijst en verslag staan op te lossen of af te werken. Indien dit niet binnen deze termijn uitgevoerd wordt is Hessing Holding genoodzaakt derden in te schakelen de uitvoering over te nemen. De kosten die daarmee gemoeid zijn zullen dan in mindering gebracht worden op de nog openstaande termijn.
Wij verzoeken u uiterlijk 1 dag na ontvangst van deze brief Hessing Holding te informeren wanneer de werkzaamheden worden uitgevoerd. Verder hebben wij nog geen enkele garantieverklaring ontvangen. U treft hierbij de lijst aan met de contractueel afgesproken garantieverklaringen. (...)"
Hessing heeft met een verwijzing naar de bepalingen over de oplevering in de UAV ‘89 en de aanvullende bepalingen in het bestek betwist dat het werk is opgeleverd. Meijers heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat het werk wel is opgeleverd verwezen naar de Metaalunievoorwaarden. Maar nu deze voorwaarden niet van toepassing zijn, kan deze verwijzing haar niet baten.
7.8. Vervolgens heeft Meijers aangevoerd dat uit artikel 10 UAV Pro volgt dat het werk als opgeleverd wordt beschouwd nu Hessing na de opneming het werk niet heeft afgekeurd. Het gebouw was al geruime tijd daarvoor zonder voorbehoud door Hessing in gebruik genomen en de kleine gebreken die zijn geconstateerd hadden volgens Meijers geen reden tot onthouding van goedkeuring mogen zijn op grond van artikel 9 lid 7 UAV Pro.
In het bestek is over de oplevering de volgende bepaling opgenomen:
"(...) de tekst van paragraaf 10, lid 1 van de UAV uitbreiden met:
-De oplevering wordt slechts geacht te hebben plaatsgevonden, nadat het proces-verbaal van 1e opneming door de aannemer, de directie en de opdrachtgever voor accoord is ondertekend; de datum van het proces-verbaal wordt aangemerkt als de datum van oplevering.
-de aannemer verbindt zich de eventuele tekortkomingen en nog uit te voeren werken, zoals vastgelegd in het proces verbaal van 1e oplevering binnen twee weken alsnog uit te voeren, tenzij dit door bijvoorbeeld fabrieksleveringen niet mogelijk blijkt.(...)"
Zoals hiervoor vermeld is het proces-verbaal van oplevering niet door partijen ondertekend zodat op grond van de bepalingen in het bestek geen oplevering wordt geacht te hebben plaatsgevonden.
Meijers’ stelling dat Hessing het werk na de opneming niet heeft afgekeurd en dat het daarom als opgeleverd moet worden beschouwd, moet verworpen worden. Uit het proces-verbaal blijkt dat eerst nadat de bij de opneming vermelde punten zijn afgehandeld, het gebouw als opgeleverd kan worden beschouwd. Bij de comparitie is namens Hessing verklaard dat een aantal (lekkage-)klachten nog steeds te spelen. Namens Meijers is enerzijds verklaard dat zij alle gebreken die in het proces-verbaal verbaal vermeld staan heeft opgelost, anderzijds heeft zij verklaard dat het zo kan zijn dat er lekkageklachten zijn en heeft zij erkend dat nog een glasplaat geplaatst moet worden.
Het mag zo zijn dat de opnamelijst van 22 november 2005 en de nagekomen opleveringspunten van 14 december 2005 in verhouding tot het gehele werk relatief kleine afwerkpunten en gebreken bevatten en dat van een aantal onderdelen wordt opgemerkt dat zij worden aangehouden tot het eind van de onderhoudstermijn, uit de tekst van de brief van 20 januari 2006 blijkt genoegzaam dat het werk niet is goedgekeurd en derhalve ook niet is opgeleverd. Ook is onweersproken dat Meijers de overeengekomen garantieverklaringen niet heeft verstrekt. Zo Meijers het niet eens was met de mededeling in deze brief dat de showroom nog steeds niet officieel is opgeleverd, dan had het op haar weg gelegen daar bezwaar tegen te maken. Vast staat dat de partijen ook geruime tijd na 14 december 2005 nog besprekingen hebben gevoerd over met name de problemen met het binnenklimaat van het gebouw. Uit de door partijen in het geding gebrachte besprekingsverslagen, waarvan de laatste dateert van 23 januari 2007 (productie 9 van Hessing) blijkt niet dat Meijers op enig ogenblik geprotesteerd heeft tegen het feit dat Hessing het gebouw nog steeds als niet opgeleverd beschouwt. Dit klemt temeer nu Meijers al op 31 oktober 2005 de factuur voor de 11e termijn aan Hessing heeft gezonden, welke onbetaald is gebleven.
7.9. Nu niet is opgeleverd zijn de door Meijers aan Hessing in rekening gebrachte bedragen niet opeisbaar. Daar komt bij dat Hessing een beroep heeft gedaan op haar opschortingsrecht, welk beroep gelet op wat hierna in de reconventie wordt overwogen slaagt. De stelling van Meijers dat Hessing toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door haar vorderingen onbetaald te laten, treft dan ook geen doel. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, evenals de geldvorderingen.
7.10. Meijers geldt in de procedure in conventie als de in het ongelijk gestelde partij en zal daarom veroordeeld worden in de kosten van die procedure. Deze kosten worden als volgt begroot:
- vast recht € 4.732,--
- salaris procureur 7.740,-- (3 punt × tarief € 2.580,--)
Totaal € 12.472,--
En in reconventie
De glasplaten
7.11. Vast staat dat de derde etage van het gebouw met zeer hoge binnentemperaturen kampt. Bij het onderzoek naar de oorzaak hiervan is, naar niet is betwist, gebleken dat het door Meijers op de derde etage in de glasrijen 5, 6, 7,8 geplaatste isolatieglas een van het bestek afwijkende zontoetredingfactor (ZTA) heeft. De door Hessing gevorderde verklaring voor recht is derhalve voor toewijzing vatbaar.
Zowel uit onderzoek door TNO (productie 10 van Hessing) als uit onderzoek door Peutz (productie 6 van Meijers) blijkt echter dat ook in het geval het in het bestek genoemde glas geplaatst zou zijn, er nog steeds een aanzienlijke overschrijding van de gewogen temperatuur overschrijdingen (GTO) zou zijn. Om aan de GTO-eis te voldoen is, volgens de onderzoeken, ook dan extra koelvermogen op de derde etage nodig.
Partijen hebben aanvankelijk gesproken over vervanging van het geplaatste glas door het in het bestek voorgeschreven glas. Bij een bespreking van 23 januari 2007 heeft Meijers, volgens Hessing, toegezegd met een plan van aanpak te komen. Vaststaat dat Hessing inmiddels terug is gekomen op haar wens dat Meijers het geplaatste glas vervangt door het in het bestek genoemde glas. Zij maakt nu op de voet van artikel 6:87 Burgerlijk Pro Wetboek aanspraak op vervangende schadevergoeding.
Deze vordering is niet voor toewijzing vatbaar. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de klimaatproblemen voornamelijk het gevolg van een ontwerpfout. Immers uit de door partijen overgelegde rapporten blijkt dat ook als het in het bestek voorgeschreven glas geplaatst zou zijn, niet voldaan zou zijn aan de GTO-eis en extra gekoeld zou moeten worden, dan wel het glas vervangen moeten worden door ander dan in het bestek voorgeschreven glas. Dit brengt met zich dat het causaal verband tussen de door Hessing gestelde schade en de tekortkoming van Meijers ontbreekt. De vordering met betrekking tot de vervangende schadevergoeding wordt daarom afgewezen.
Wederom de oplevering
7.12. In de aannemingsovereenkomst is onder artikel 3.2. bepaald dat het werk ten genoegen van de directie uiterlijk dient te worden opgeleverd op 31 december 2004. Zoals hiervoor is overwogen is het werk nog steeds niet opgeleverd. Uit het verslag van de bouwteamvergadering van 18 mei 2004 (productie 40 van Meijers) blijkt dat de bouwvergunning op 17 mei 2004 onherroepelijk is geworden en de bouw van start kon gaan. Meijers heeft verklaard dat die startdatum overeenkomt met de door haar gemaakte planning, welke voorzag in een oplevering van het casco op 29 april 2005. Ter onderbouwing van deze geplande einddatum heeft zij verwezen naar een door haar als productie 39 overgelegde planning. Dit betreft echter een intern stuk, gedateerd 4 mei 2004, zodat dit geen steun biedt voor haar stelling. Hoewel de einddatum voor de oplevering in deze planning aanzienlijk later dan 31 december 2004 lag, hebben partijen kennelijk geen aanleiding gezien de in de overeenkomst opgenomen einddatum aan te passen. Ook uit de door partijen in het geding gebrachte verslagen van bouwteamvergadering blijkt niet dat partijen een andere, latere datum overeengekomen zijn. Wel wordt in de brief van A&O Bouwteampartners van 22 maart 2005 aan Meijers gesproken over de financiële gevolgen als gevolg van de latere oplevering. In het geval partijen overeen zouden zijn gekomen dat het casco op 29 april 2005 diende te zijn opgeleverd, dan had het op de weg van Meijers gelegen protest aan te tekenen tegen deze brief. Gesteld noch gebleken is dat ze dat gedaan heeft. Als uitgangspunt heeft daarom te gelden dat partijen overeen zijn gekomen het werk uiterlijk op 31 december 2004 op te leveren.
Meijers heeft aangevoerd dat in de periode mei 2004 tot en met maart 2005 sprake is geweest van 15 dagen onwerkbaar weer, dat zij in verband met meerwerk 91 dagen langer bezig is geweest en dat zij als gevolg van het tekortschieten van Hessing 10 dagen vertraging heeft opgelopen.
Uit de overeenkomst tussen partijen blijkt echter niet dat partijen rekening hebben willen houden met onwerkbaar weer. De overeenkomst bevat daar geen bepaling over. Ook al zou rekening gehouden worden met de door Meijers genoemde vertraging van 91 dagen voor meerwerk en 10 dagen voor het tekortschieten van Hessing, dus met in totaal 101 dagen of 20 weken dan nog moet geconcludeerd worden dat Meijers niet tijdig heeft opgeleverd. In dat geval immers diende Meijers in de 20e week van 2005, derhalve medio mei 2005 op te leveren en dat is ook niet gebeurd.
Ingevolge het bepaalde in artikel 42.1 UAV ‘89 kan de opdrachtgever aan de aannemer wegens te late oplevering kortingen op de aannemingssom opleggen. Aangezien in het bestek niet het bedrag van de korting is bepaald, bedraagt het bedrag van de korting op grond van het bepaalde in artikel 42.2 UAV ‘89 fl. 75,-- per werkdag. Uit de overeenkomst, het bestek of uit de UAV kan niet worden afgeleid dat in het geval van de late oplevering de opdrachtgever de keuze heeft tussen de boete en wettelijke schadevergoeding, dan wel dat de opdrachtgever tegelijk boete en vervangende schadevergoeding kan vorderen. Gelijk Meijers heeft gesteld kan Hessing op grond van het bepaalde in artikel 6:92 tweede Pro lid BW alleen aanspraak maken op deze korting. In het geval korting is overeengekomen is het immers vaste jurisprudentie dat dit beding belet dat naast of in plaats van korting schadevergoeding wegens te late oplevering wordt gevorderd.
De gevorderde verklaring voor recht is daarom wel voor wat betreft de te late oplevering voor toewijzing vatbaar, maar niet voor wat betreft de aansprakelijkheid van Meijers voor de schade.
7.13. Omdat ieder der partijen in reconventie voor een deel in het ongelijk is gesteld, zullen de kosten van deze procedure tussen partijen gecompenseerd worden.
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst de vorderingen af,
veroordeelt Meijers in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hessing begroot op € 12.472,--;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
Verklaart voor recht verklaren dat Meijers is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting voortvloeiende uit de overeenkomst om de betreffende glasstroken conform bestek te leveren en te plaatsen;
verklaart voor recht dat Meijers is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting voortvloeiend uit de overeenkomst om de werkzaamheden uiterlijk op 31 december 2004 aan Hessing op te leveren;
compenseert kosten van deze procedure tussen partijen aldus dat zij iedere eigen kosten bedragen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2008.